SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1098/2022-S2
Fecha: 31-Ago-2022
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1098/2022-S2
Sucre, 31 de agosto de 2022
SALA SEGUNDA
Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
Acción de amparo constitucional
Expediente: 43476-2021-87-AAC
Departamento: Tarija
En revisión la Resolución 67/2021 de 12 de octubre, cursante de fs. 125 a 130 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Edda Mariela Quiroga Quiroga contra Néstor Ríos Rivero, Director Ejecutivo de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 1 de octubre de 2021, cursante de fs. 68 a 84, la accionante expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Su sobrino tendría una deficiencia intelectual desde nacimiento, por lo que cuenta con Carnet de Discapacidad 06-20010913J-Q con vigencia de 17 de enero de 2018 hasta 17 de enero de 2022, así que acude a centros especializados, donde recibe atención psicológica y psiquiátrica, además al Centro de Educación Especial a pesar de su edad.
Ante el fallecimiento de su hermana, en mérito a la Sentencia 380/2019 de 24 de octubre, que declaró la interdicción de AA, también fue declarada tutora del mismo.
El 17 de septiembre de 2020, se la designó en el cargo de Técnico Regional de Fiscalización, mediante Memorándum ATT-DAF-M LP 391/2020 con el ítem 240; por la que, adquirió la calidad de servidora pública de la ATT.
Posteriormente, mediante Nota de Comunicación Interna ATT-OFR TJ-CI TJ 186/2020 de 28 de octubre, dirigida al Jefe de Recursos Humanos (RR.HH.) informó a la dicha entidad su condición como tutora legal de una persona con discapacidad, adjuntando copia de la Sentencia 380/2019, y Carnet de Discapacidad.
El 5 de mayo de 2021, mediante Comunicación Interna ATT-DAF-CI LP 885/2021, el Analista de Gestión de Talento Humano de la entidad ahora demandada le solicitó el Certificado Único de Discapacidad para que presente hasta el 12 del mismo mes y año, en aplicación del art. 3 del Decreto Supremo (DS) 28521 de 16 de diciembre de 2005. Ante lo cual se dirigió a la Unidad Especializada de Discapacidad del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y al Servicio Departamental de Salud (SEDES) Tarija, a fin de que le extiendan lo solicitado por el Analista de Gestión de Talento Humano.
En respuesta a lo requerido, el 12 de mayo de 2021, presentó mediante Comunicación Interna ATT-OFR- TJ-CI TJ 113/2021, adjuntando la Nota Cite GADT/UEPD/PRUNPCD/116/2021 de 11 de similar mes y año; por la que, el Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES) Tarija dio respuesta a la solicitud señalando expresamente que el carnet de discapacidad se considera el único documento válido que acredita una condición de discapacidad.
Asimismo, el 14 del citado mes y año, nuevamente mediante Comunicación Interna ATT-OFR- TJ-CI TJ 115/2021, remitió a la entidad adjuntando la Nota SEDES/PRUNPCS/Cite 33/21 de 10 de igual mes y año, del SEDES Tarija que en mérito a su Manual de Procedimientos para la Calificación; Registro y Carnetización; y, Carnetización de Discapacidad para proceder a la entrega del citado Certificado necesita requerimiento de autoridad judicial o fiscal. Sin embargo, en esta nota aclaró que conforme a la normativa aplicable y vigente, todas las disposiciones establecidas a las personas con discapacidad correspondería a los que acrediten el Carnet de Discapacidad.
No obstante, que conforme a los antecedentes, la ATT conocía de la inamovilidad laboral que gozaba por el hecho de ser tutora de una persona discapacitada, el 31 de similar mes y año, el Director Ejecutivo emitió el Memorándum ATT -DAF-M LP 538/2021, agradeciendo sus servicios con el fundamento de “…necesidades de reajuste en la Estructura Interna en todas las Unidades Organizacionales…” (sic).
Ante el ilegal acto presentó una nota dirigida al Director Ejecutivo ahora demandado solicitando su reincorporación en aplicación de la Ley General para Personas con Discapacidad, dándole a conocer la condición de tutora de una persona discapacitada, y que los documentos que lo acreditan fueron oportunamente presentados en las Notas ATT-OFR TJ-CI TJ 186/2020 y ATT-OFR- TJ-CI TJ 113/2021; respectivamente, las cuales hasta la fecha no mereció respuesta alguna.
Ante lo cual, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo Tarija Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, y queja ante el Defensor del Pueblo, entidades que solicitaron informe al Director Ejecutivo de la referida entidad, la misma que mediante Notas ATT-DAF-N LP 882/2021 de 8 julio y 320/2021 de 19 de igual mes; respectivamente, indicando que si bien es tutora de una persona con discapacidad, no presentó el certificado requerido, por lo que confesó conocer perfectamente su condición de tutora de una persona con discapacidad y la razón de su desvinculación.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad “funcionaria” y estabilidad laboral, a la familia, y protección a la persona con discapacidad, citando al efecto los arts. 46.I y II, 48.I y II, 49.III, 70.1, 71.I, y, 109.I y III de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y, en consecuencia, ordenar: a) La reincorporación al mismo cargo de Técnico Regional de Fiscalización con Sede Tarija de la ATT con el mismo nivel salarial y beneficios sociales; b) Pago de sueldos devengados desde el día de la desvinculación laboral hasta la fecha, en aplicación de la SCP 0100/2013 de 17 de enero; y, c) Se impongan costas y daños.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Celebrada la audiencia pública el 12 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 120 a 124 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo que en conocimiento del informe escrito, la autoridad demandada era consciente de la condición de inamovilidad; sin embargo, en una lectura sesgada del DS 29608 de 18 de junio de 2008, no mencionan que los derechos son progresivos, se debe aplicar el control de convencionalidad y el estándar más alto de protección. Finalmente, la condición de tutora está demostrada plenamente por la autoridad que lo nombró en representación de su sobrino interdicto, y conforme a la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional Plurinacional el documento válido para demostrar su derecho a la inamovilidad seria el Carnet de Discapacidad y no así el Certificado Único de Discapacidad.
I.2.2. Informe del demandado
Néstor Ríos Rivero, Director Ejecutivo de la ATT presentó informe escrito de 11 de octubre de 2021, cursante de fs. 114 a 119 solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: 1) La accionante sería tutora de una persona discapacitada mayor de dieciocho años, su tía; 2) Para gozar de la inamovilidad laboral la impetrante de tutela debió cumplir con los requisitos establecidos por la normativa vigente, vale decir, acreditar la invalidez permanente con el Certificado Único de Discapacidad, documento que califica la discapacidad en permanente conforme a los arts. 3 y 4 del DS 28521; 3) Asimismo, al ser tía de la persona con discapacidad conforme a la SCP 0123/2017-S2 de 20 de febrero y el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, tampoco le correspondería el beneficio; 4) La interpretación de que el Carnet de Discapacidad podría suplir al Certificado Único de Discapacidad sería erróneo porque la discapacidad de carácter permanente, no sólo debió acreditarse con el carnet, sino que para el caso de padres o tutores corresponde la presentación del Certificado Único de Discapacidad como lo establece el art. 2.II del DS 29608; y, 5) Finalmente, lo dispuesto en la SCP “0488/2017” de 31 de mayo, no se podría aplicar a la solicitante de tutela puesto que este derecho no beneficia a los tutores, como en el presente caso.
En audiencia el abogado del Director Ejecutivo de la ATT, enfatizó que discapacidad, incapacidad e invalidez permanente no son lo mismo conceptualmente, y lo que la norma estableció para los padres o tutores de una persona mayor de dieciocho años con discapacidad, no es el Carnet de Discapacidad sino la presentación del Certificado Único de Discapacidad donde se determine la condición de invalidez permanente.
I.2.3. Intervención del Ministerio Público
“Miguel Tapia”, Fiscal de Materia en audiencia en conocimiento de lo afirmado por ambas partes, consideró que debería ponderarse derechos y revisar la normativa vigente.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 67/2021 de 12 de octubre, cursante de fs. 125 a 130 vta., concedió en parte la tutela, disponiendo que la autoridad demandada en el plazo de cuarenta y ocho horas proceda a su reincorporación al mismo cargo de Técnico Regional de Fiscalización con Sede en Tarija y con el mismo nivel salarial. Decisión asumida, sobre la base de los siguientes fundamentos: i) Al tratarse de la tutela de una persona tutora de una persona con discapacidad, corresponde aplicar la excepción del principio de subsidiariedad; ii) La Sentencia 380/2019, emitida por el Juez Público de Familia Segundo de la Capital del citado departamento, declaró interdicto a AA, designando como tutora administradora a la impetrante de tutela; iii) Conforme a la Ley General para Personas con Discapacidad determinó la creación y atribución del Comité Departamental de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS) elaborar y entregar los carnets de discapacidad, así que en el presente caso debe regir la verdad material sobre la formal, corresponde evaluar como prueba de la discapacidad el certificado médico, el certificado de asistencia del Centro de Educación Especial, informe pedagógico, e informe psicológico que hacen evidente que la persona es discapacitada con retraso mental, y que a raíz de la declaración de interdicción estaría plenamente comprobada la misma; y, iv) En materia administrativa también se encuentra presente el principio de verdad material.
Ante la solicitud de aclaración, complementación y enmienda de la parte accionante con relación a los demás puntos del petitorio, la Sala Constitucional Segunda consideró no ha lugar; toda vez que, la prenombrada no habría acreditado el daño o la disminución patrimonial para determinar el pago de salarios devengados, puesto que no habría desempeñado funciones.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. A través de Resolución Ministerial (RM) 458 de 21 de octubre de 2020, se reconoce como instrumento oficial para la Calificación de Discapacidad, el BAREMO “manual de valoración de las situaciones de minusvalía”, así como el carnet de discapacidad como documento oficial (fs. 32 a 33).
II.2. Por cedula de identidad de AA de 23 de enero de 2021; se acredita que tendría a la fecha de la interposición de la acción más de veinte años de edad (fs. 3).
II.3. Cursa carnet de discapacidad de AA emitido el 17 de enero de 2018, con vigencia hasta el 17 de igual mes de 2022, determinando una discapacidad intelectual del 35%, con referencia que el mismo se otorga al amparo de la Ley General para Personas con Discapacidad (fs. 4).
II.4. Consta la Sentencia 380/2019 de 24 de octubre, por la que se declara la interdicción de AA y a Edda Mariela Quiroga Quiroga -ahora accionante-, “tutora Administradora” con la respectiva ejecutoria de la misma (fs. 7 a 9 vta.)
II.5. Mediante Memorándum ATT-DAF-M LP 391/2020 de 17 de septiembre, con el Ítem 240, a la impetrante de tutela se la nombra Técnico Regional de Fiscalización dependiente de la Oficina Regional por la que adquiere la calidad de servidora pública interina bajo lo previsto en los arts. 5 inc. e) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), y 21 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, de las Normas Básicas del Sistema de Administración Personal (fs. 21).
II.6. Por Nota de Comunicación Interna ATT-OFR TJ-CI TJ 186/2020 de 28 de octubre, dirigido a Marco Antonio Jordan Romero, Jefe de RR.HH. de la ATT la peticionante de tutela adjuntó Carnet de Discapacidad y Sentencia 380/2019 que la declaró tutora de una Persona con Discapacidad (fs. 22).
II.7. El Analista de Gestión de Talento Humano de la ATT, mediante Comunicación Interna ATT-DAF-CI LP 885/2021 de 5 de mayo, requirió en el plazo de cinco días hábiles la presentación del Certificado Único de Discapacidad, conforme al art. 3 del DS 28251 (fs. 23).
II.8. Por Nota de Comunicación Interna ATT-OFR- TJ-CI TJ 113/2021 de 12 de mayo, la impetrante de tutela adjuntó la Nota Cite GADT/UEPD/PRUNPCD/116/2021 de 11 de similar mes; por la que, el SEDEGES Tarija señaló expresamente que el Carnet de Discapacidad se considera el único documento válido que acredita su condición (fs. 24 y 30).
II.9. Por Comunicación Interna ATT-OFR- TJ-CI TJ 115/2021 de 14 de mayo, la peticionante de tutela adjuntó la Nota SEDES/PRUNPCS/Cite 33/21 de 10 de igual mes y año del SEDES Tarija que estableció conforme al Manual de Procedimientos para la Calificación, Registro y Carnetización; y, Carnetización de Discapacidad para proceder a la entrega del citado Certificado precisan requerimiento de autoridad judicial o fiscal (fs. 25 y 27 a 28).
II.10. Mediante Memorándum ATT-DAF-M LP 538/2021 de 31 de mayo, Nestor Rios Rivero, Director Ejecutivo de la ATT, agradeció sus servicios a la solicitante de tutela con el fundamento de “…necesidades de reajuste en la Estructura Interna en todas las Unidades Organizacionales…” (sic [fs. 26]).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad “funcionaria” y estabilidad laboral, a la familia, y protección a la persona con discapacidad; toda vez que, el Director Ejecutivo de la ATT, procedió a desvincularla sin considerar que es tutora de una persona discapacitada. Consecuentemente, solicita que la autoridad demandada la reincorpore al mismo cargo de Técnico Regional de Fiscalización con sede en Tarija con el mismo nivel salarial y beneficios sociales, pago de sueldos devengados desde el día de la desvinculación laboral hasta la fecha, en aplicación de la SCP 0100/2013; y, se le impongan costas y daños.
En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional de personas con discapacidad o bajo su dependencia
La SC 0051/2007-R de 7 de febrero establece: “el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios que presten servicios en los sectores público o privado, no sólo se refiere al trabajador en si mismo sino que en prevención a que una ruptura de la relación laboral pueda llegar a afectar a un dependiente con discapacidad de ese trabajador o funcionario, garantiza su inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada al derecho al trabajo de las personas, en razón de su discapacidad o de la discapacidad de la persona que tenga bajo su dependencia, excepto que su despido se opere por las causas señaladas por ley y previo proceso que determine haberse incurrido en dichas causales. En ese contexto y con relación a los trabajadores o funcionarios discapacitados sin previo proceso, este Tribunal en la SC 1422/2004-R, señaló que éste -el Tribunal Constitucional- ‘abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado’”.
Al respecto, la SCP 0390/2014 de 25 de febrero señaló: “El principio de subsidiariedad constituye una de las características principales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculados con personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, personas con capacidades diferentes, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad.
Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional en armonía con la Constitución Política del Estado, en la SC 0989/2011-R de 22 de junio de 2011, establece: ‘Siguiendo este razonamiento, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante ‘acciones afirmativas’ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado’” (las negrillas son nuestras).
III.2. Protección de la inamovilidad laboral de trabajadores que tienen bajo su dependencia una persona mayor de dieciocho años con discapacidad
La SCP 0213/2021-S2 de 7 de junio, citando a la SCP 0105/2019-S2 de 5 de abril, señaló que: “A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, los derechos fundamentales y garantías constitucionales adquieren un lugar preeminente en el orden constitucional, privilegio que en el sistema jurídico boliviano se infiere, porque por una parte amplió de manera explícita el catálogo de derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales en un Título específico consignado en la parte dogmática del texto constitucional; y por otra, reconoció el bloque de constitucionalidad en el art. 410 de la Norma Suprema, integrando a los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos al texto constitucional.
Estas consideraciones resultan indispensables al tiempo de referirnos a los derechos reconocidos a las personas con discapacidad, contemplados en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y en la Ley Fundamental.
Así, el constituyente boliviano acogió en el texto constitucional de manera expresa y extensa, una sección destinada a los derechos de las personas con discapacidad, el art. 70, señala:
Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos:
1. A ser protegido por su familia y por el Estado.
2. A una educación y salud integral gratuita.
3. A la comunicación en lenguaje alternativo.
4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.
5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales.
Por su parte, el art. 71 de la CPE prohíbe y sanciona cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad, y en el parágrafo II, dispone que; ‘El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna’.
En el marco de los instrumentos jurídicos internacionales y regionales sobre protección de los derechos de personas con discapacidad, el Estado boliviano se obligó a adoptar medidas de cualquier naturaleza que permitan lograr la eficacia de los derechos reconocidos a este segmento poblacional, tal como se estipula en el art. 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD). Asimismo, con el objetivo común consensuado por los Estados parte de estos Acuerdos multilaterales, de lograr su plena integración y erradicar cualquier tipo de discriminación contra este sector poblacional, se adquirió el compromiso de adoptar medidas de carácter laboral, de acuerdo a la disposición contenida en los arts. II y III de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.
De acuerdo a las disposiciones constitucionales internas antes glosadas, se reconoce de manera expresa la protección por la familia y por el Estado; por lo que, conviene analizar por separado, los deberes de los familiares y las responsabilidades públicas o estatales.
En ese marco, la protección a las personas con discapacidad por su familia es especialmente importante, porque se encuentran en situación de especial vulnerabilidad; por cuanto, las limitaciones físicas, psíquicas o intelectuales, merman determinadas capacidades de dichas personas y adicionalmente, pueden impedir que ejerzan, por sí mismos, determinados derechos, como el trabajo de donde deriva que la satisfacción de sus necesidades, conlleva un coste económico, el cual debe erogarse a través de la asistencia del entorno familiar.
En cuanto a la protección por parte del Estado, cabe señalar que la especial vulnerabilidad antes anotada, demanda acciones afirmativas por parte del Estado, siendo una de ellas la protección del trabajador que tiene como dependiente a una persona con discapacidad. Esto se transcribe en el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral, instituida en el art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017- a favor de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una persona o más personas con discapacidad; protección que no es absoluta, por cuanto se mantiene en tanto el trabajador no incurra en las causales de despido contempladas por la Ley General del Trabajo.
De lo que resulta, que el Estado Plurinacional de Bolivia, en virtud a los principios antes mencionados, garantiza la inamovilidad laboral de la o el trabajador que tiene una persona dependiente con discapacidad, con la finalidad de lograr la protección de todas las personas que, por razones ligadas a la falta o la pérdida de la autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarles una existencia digna. Desde esta perspectiva, dicho resguardo, al igual que la protección de las personas con discapacidad, encuentra su fundamento en la dignidad humana, así como en la no discriminación, con el objetivo de lograr la igualdad real e integración anhelada por los Estados; ya que además, estas personas tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras; los cuales, incluido el de no verse sometidos a discriminación basada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad, que son inherentes a todo ser humano.
En el mismo orden, la Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) y la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), mediante Resolución 344 del 9 de diciembre de 1975, son instrumentos internacionales que reflejan el compromiso de eliminar situaciones discriminatorias contra las personas con discapacidad, procurando la creación de oportunidades de trabajo para este grupo vulnerable.
Asimismo, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0235/2007-R de 10 de abril, tuteló la garantía de inamovilidad funcionaria y laboral de estos trabajadores, en el entendido que la ruptura de la continuidad de la relación laboral, puede afectar no solo al trabajador sino también a un dependiente con discapacidad; razonamiento jurisprudencial que fue reiterado posteriormente, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0391/2012 de 22 de junio, 0614/2012 de 23 de julio y 0390/2014 de 25 de febrero, entre otras.
En consecuencia, esta protección conlleva obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite el ejercicio de estos derechos, entendiendo que de la vulneración del derecho al trabajo y otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad. Al contrario, le corresponde al empleador tanto en las entidades públicas y privadas, asegurar al trabajador a cargo de la asistencia y manutención de esta persona, la permanencia en su fuente de trabajo; empero, esta protección no es absoluta, toda vez que, está condicionada a una buena conducta del trabajador en su desempeño laboral, ya que el retiro se justifica si éste incurre en una causal de despido establecido conforme a ley”.
Acotando a los fundamentos desarrollados, es necesario puntualizar que, el citado art. 2.V. de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad, textualmente señala: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación.
Evidentemente, la garantía de permanencia laboral del trabajador que tiene bajo su dependencia a una o más personas con discapacidad no es absoluta, pues, -como se dijo- está condicionada a su correcto desempeño; de manera que, no procederá cuando este incursione en una causal de desvinculación legal; pero también, es importante determinar que dicho beneficio no alcanza a todos los trabajadores que se encuentren en esa situación, sino, únicamente a aquellos que tengan bajo su cuidado a una o más personas en esa condición de vulnerabilidad que sean menores de edad, o siendo mayores, padezcan de una discapacidad grave o muy grave.
A ese efecto, el art. 5 de la Ley General para Personas con Discapacidad establece los siguientes grados de discapacidad:
‘11. Grado de Discapacidad Leve. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas existentes que justifican alguna dificultad para llevar a cabo las actividades de la vida diaria, pero son compatibles con la práctica de las mismas
12. Grado de Discapacidad Moderada. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas que causan una disminución importante o imposibilidad de la capacidad de la persona para realizar algunas de las actividades de la vida diaria, siendo independiente en las actividades de autocuidado.
13. Grado de Discapacidad Grave. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas que causan una disminución importante o imposibilidad de la capacidad de la persona para realizar la mayoría de las actividades de la vida diaria, pudiendo estar afectada alguna de las actividades de autocuidado, requiriendo asistencia de otra persona para algunas actividades.
14. Grado de Discapacidad muy Grave. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas que imposibilitan la realización de las actividades de la vida diaria y requiere asistencia permanente de otra persona’ (el resaltado pertenece al texto original).
En ese sentido, el trabajador que tenga bajo su cuidado a una o más personas mayores de dieciocho años con discapacidad leve o moderada, no se beneficiará con la inamovilidad laboral por dicha causa; puesto que, estas personas pueden ser incorporadas a una fuente laboral o bien dedicarse a una actividad económica independiente, en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, en el marco de la Ley General para Personas con Discapacidad y la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad”(énfasis nos pertenece).
En este contexto, el DS 3437 de 20 de diciembre de 2017, estableció:
“ARTÍCULO 4.- (REQUISITOS DE BENEFICIARIAS Y BENEFICIARIOS PARA LA INSERCIÓN LABORAL OBLIGATORIA).
I. Las personas con discapacidad, la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, que deseen acceder al beneficio de inserción laboral, deberán cumplir con los siguientes requisitos:
1. Requisitos Generales:
a) Cédula de Identidad vigente;
b) Carnet de discapacidad vigente registrado en el Sistema de Información del Programa de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad – SIPRUNPCD o carnet de afiliado al Instituto Boliviano de la Ceguera – IBC, del beneficiario, de la hija o hijo, tutelada o tutelado y cónyuge, según corresponda.
2. Además de los requisitos generales según cada caso concreto se presentarán los siguientes requisitos específicos:
a) Para personas con discapacidad: Únicamente los requisitos generales detallados en el numeral 1 del presente Parágrafo;
b) Para madre o padre: Certificado de nacimiento original de la hija o hijo con discapacidad;
c) Para tutora o tutor: Copia legalizada de la resolución judicial de nombramiento;
d) Para cónyuge: Certificado de matrimonio o copia legalizada de la resolución judicial de reconocimiento de unión libre que demuestre el vínculo conyugal con la persona con discapacidad grave y muy grave, según corresponda” (las negrillas nos pertenecen).
En cuanto a la forma de probar la discapacidad, la SCP 0546/2020-S2 de 13 de octubre, señala: “Tomando en cuenta que, las personas con discapacidad, se constituyen en un sector de vulnerabilidad de la sociedad, ampliamente protegido por la Constitución Política del Estado, Convenios y Tratados Internacionales, así como por la normativa vigente en el Estado, la jurisprudencia constitucional emitida por este Tribunal, emitió una línea jurisprudencial sólida, de protección de los derechos fundamentales de dicho sector, en el ámbito laboral, protegiendo así, su inamovilidad laboral; se entiende claro, si la persona que alegare tener una capacidad diferente, lo debe acreditar a través del carnet de persona con discapacidad pertinente, expedido por los CODEPEDIS; documento que se constituye en el único que acredita una condición de discapacidad en una persona, conforme a lo establecido en los Decretos Supremos (DDSS) 24807 de 4 de agosto de 1997, 1893 de 12 de febrero de 2014, así como en la Resolución Ministerial (RM) 1127, entre otros.
Por lo que, la persona que, alegue una discapacidad, a fin de beneficiarse con la inamovilidad aludida, debe presentar el carnet de discapacidad correspondiente; por cuanto, al establecer el ordenamiento jurídico, que la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, se halla ligada a la necesidad que estos cumplan con el ordenamiento jurídico vigente y la inexistencia de causales que justifiquen su despido, establecidas en un proceso previo; resulta claro que, la condición de persona con discapacidad, debe estar debidamente confirmada y documentada -se reitera- mediante el carnet de discapacidad otorgado por el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) o, por el Instituto Boliviano de la Ceguera (IBC)” (énfasis añadido).
Por su lado, la SCP 0321/2021-S4 de 20 de julio, estableció que: “El reconocimiento de los derechos constitucionales en favor de las personas discapacitadas, ha dado lugar a la emisión de normas convencionales, constitucionales, legales y reglamentarias, entre ellas, el art. 70 de la CPE, que regula el marco de su protección y su derecho al trabajo, así como a recibir la protección de sus familias. Por su parte, el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD), garantiza la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, cuando cumplan la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido; último supuesto que, de acuerdo a la previsión contenida en el art. 3 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, debe efectuarse previo proceso interno. Por su parte, el art. 5 del referido Decreto Supremo, modificado por disposición del art. 2.II del DS 29608 de 18 de junio de 2008; señala que la inamovilidad beneficiará a los padres o tutores, que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de 18 años, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad.
En caso de vulneración de la inamovilidad funcionaria del padre, madre o tutor que tiene a su cargo una persona con discapacidad, se abre la vía del amparo constitucional para la restitución del derecho vulnerado” (las negrillas son nuestras).
La SCP 0488/2017-S1 de 31 de mayo, ante el caso de una persona tutora de una persona con discapacidad señaló que: “… si bien el DS 29608 de 18 de junio de 2008, modificatorio del art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, menciona que este beneficio solo es hasta que su dependiente cumpla los 18 años, no obstante deja la opción que la inamovilidad laboral continúe si la discapacidad es de largo plazo o bien permanente, lo que da lugar a que en aplicación del principio de favoris debilis no sea factible que al simple cumplimiento de la señalada de edad de los hijos, los padres o madres sean apartados del beneficio de inamovilidad laboral, debido a que hacerlo significaría lesionar indirectamente los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, por ello en una interpretación acorde a la Constitución Política del Estado, se debe entender que los padres o madres que tengan bajo su dependencia a hijos con discapacidad, aun el mismo haya cumplido los 18 años, no les restringe el derecho a la inamovilidad laboral ipso facto, más aun cuando el CONALPEDIS debe actualizar el carnet cada determinado tiempo lo que supone que habrán revisiones especializadas de la persona con discapacidad periódicamente, para renovar el mencionado carnet, por ende mientras los progenitores demuestren que la discapacidad de su hijo continúa, los mismos seguirán gozando del derecho a la inamovilidad laboral, y es lo que se advirtió en el presente caso con relación a la accionante Herminia Segales de Márquez, quien acreditó ser madre de Violeta Bertha Segales, misma que cuenta con el carnet de discapacidad vigente, demostrando con ello que persiste su condición de discapacidad sensorial auditiva en el 50%” (las negrillas nos corresponden).
III.3. Análisis del caso concreto
Lo expuesto en los Fundamentas Jurídicos precedentes, es aplicable a la problemática de exégesis, en la que la accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad “funcionaria” y a la estabilidad laboral, a la familia y protección a la persona con discapacidad contra el Director Ejecutivo de la ATT, -autoridad demandada-, procedió a desvincularla sin considerar que es tutora de una persona discapacitada, a pesar de haber acreditado esta condición mediante el Carnet de Discapacidad, y que el mencionado Certificado Único de Discapacidad no pudo ser entregado conforme a las notas remitidas por la peticionante de tutela.
De la revisión de los obrados con relación a la validez o invalidez de la documentación presentada, la impetrante de tutela refirió que: a) El carnet de discapacidad es el único documento válido para probar la discapacidad; tal como, lo acredito con la Comunicación Interna ATT -OFR- TJ-CI TJ 113/2021 de 12 de mayo, adjuntando la Nota Cite GADT/UEPD/PRUNPCD/116/2021 de 11 de similar mes y año; por la que, el SEDEGES Tarija dio respuesta a la solicitud señalando expresamente que el Carnet de Discapacidad se considera el único documento válido que acredita una condición de discapacidad; y, b) Aspecto reiterado por la Comunicación Interna ATT-OFR- TJ-CI TJ 115/2021 de 13 del referido mes, remitió a la entidad demandada, adjuntando la Nota SEDES/PRUNPCS/Cite 33/21 de 10 de igual mes de 2021, del SEDES Tarija que en mérito a su Manual de Procedimientos para la Calificación, Registro y Carnetización, y, Carnetización de Discapacidad para proceder a la entrega del citado certificado necesita requerimiento de autoridad judicial o fiscal. Sin embargo, en esta nota aclaró que conforme a la normativa aplicable y vigente, todas las disposiciones aplicables a las personas con discapacidad correspondería a los que acrediten el carnet de discapacidad.
Por otra parte, la autoridad demandada por intermedio de sus representantes señaló que: 1) La condición para gozar de la inamovilidad para la impetrante de tutela debió cumplir con los requisitos establecidos por la normativa vigente, lo cual a su criterio debe ser el Certificado Único de Discapacidad, documento que califica la discapacidad en permanente conforme a los arts. 3 y 4 del DS 28521 de 16 de diciembre de 2005; 2) No considera correcto determinar que la interpretación de que el Carnet de Discapacidad no podría suplir al Certificado Único de Discapacidad para el caso de padres o tutores; y, 3) Realiza citas de la jurisprudencia de este Tribunal, en particular las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0123/2017-S2 y 0488/2017-S1, considera que es inaplicable al caso, porque es tía, y la condición de que la perdida de la inamovilidad se da ipso facto, argumentando que es únicamente aplicable al padre o madre de una persona con discapacidad.
Al respecto, cabe mencionar dos puntos esenciales a la problemática puesta en consideración de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el presente caso: i) La validez o no del carnet de discapacidad para determinar la inamovilidad de la persona a cargo de una persona con discapacidad mayor de dieciocho años; y, ii) La pérdida de la inamovilidad se produce ipso facto o no, al cumplir la mayoría de edad y cuál su alcance.
Con relación al primer punto, el Tribunal Constitucional Plurinacional de la revisión de la normativa aplicable establece que el legislador ha regulado los derechos de inamovilidad de una persona a cargo de un mayor de dieciocho años, tanto en la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017-, y en particular en el DS 3437, que reglamenta la Ley 977, en la que expresamente señala como requisitos tanto el Carnet de Discapacidad y para el caso en particular, la declaración de tutor legal, ya sea por ser menor de edad o como en el presente caso por ser interdicto; empero, el art. 2.II del DS 27477, con la modificación dispuesta por el DS 29608, señala que para la inserción laboral de las personas con discapacidad tanto en el sector público y privado, se deberá exigir como requisito imprescindible la presentación del Certificado Único de Discapacidad, cuando son tutores de mayores de edad discapacitados.
En tal sentido, se ha determinado en la Ley General de Personas con Discapacidad y la Ley 977, que consideran los grados de discapacidad desde el punto de vista de su afectación a poder realizar actividades de la vida diaria.
Este cambio de entendimiento proviene de la interpretación de las convenciones internacionales aplicables a la materia, ratificadas por nuestro Estado, y además concordante con la Sentencia de 31 de agosto de 2012, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso Furlán y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, que en el parágrafo 133 señaló: “Al respecto, la Corte observa que en las mencionadas Convenciones se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas” (las negrillas nos pertenecen).
En este entendido, el modelo social para considerar la discapacidad tendría como primera finalidad la incorporación de la persona discapacitada a la sociedad, eliminando todas las barreras físicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas que les impidan a las personas con diversidad funcional, gozar sus derechos y poder llevar a cabo o realizar los actos de la vida diaria.
En el presente caso, para poder determinar el grado de discapacidad corresponde evaluar la misma desde ambas perspectivas, es decir la discapacidad como tal y las limitaciones de la persona titular del derecho para acceder a una fuente laboral, conforme al estándar internacional “Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud”, que en lugar de entender a la discapacidad como una disminución de la salud, se enfoca en que la salud y discapacidad se extienden por igual a lo largo de nuestra vida y de todas sus facetas y no son por tanto categorías separadas. En este contexto, la discapacidad no es, pues, la característica de algunos grupos sociales sino que se trata de una experiencia humana universal, un concepto dinámico bidireccional fruto de la interacción entre estado de salud y factores contextuales, tal como lo entendió la Corte IDH.
En el Estado, esta labor corresponde por mandato legal conforme al DS 28521, la RM 458 de 21 de octubre de 2020, a las unidades especializadas a nivel departamental para el registro, calificación y carnetización, conforme al BAREMO, determinado por el Ministerio de Salud (Conclusión II.1).
Lo cual, en su momento también fue establecido por la SCP 0546/2020-S2, glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional que ratificó al Carnet de Discapacidad como un documento habilitante para la consecución del beneficio, y no así el Certificado Único de Discapacidad, el cual sería requisito únicamente en los casos de discapacitados mayores de edad, que están bajo la tutela de otra persona, puesto que gozarán del beneficio si estos cumplen con el ordenamiento jurídico vigente.
En segundo lugar, la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2 de la Presente Sentencia Constitucional Plurinacional presentada por la parte accionante e interpretada por la autoridad demandada precisa que el caso de una persona tutora de una persona con discapacidad mayor a dieciocho años, considera que el beneficio no se pierde ipso facto -sólo por el transcurso del tiempo-, y basado en el principio de favoris debilis, en el presente caso, la persona con discapacidad mental. Así lo entendió, la SCP 0448/2017-S1, al considerar el Carnet de Discapacidad tiene una fecha de vencimiento, y que cada determinado tiempo se actualiza.
En tal sentido, conforme a los antecedentes presentados se pudo evidenciar que la accionante mediante Comunicación Interna ATT-OFR TJ-CI TJ 186/2020 de 28 de octubre, adjuntando Carnet de Discapacidad y sentencia que la declara tutora (Conclusión II.6), cumplió con lo establecido en el DS 3437; sin embargo, personeros de la autoridad demandada requirieron otra documentación, en este caso el Certificado Único de Discapacidad (Conclusión II.7).
La impetrante de tutela, a fin de dar cumplimiento lo requerido presentó dos notas emitidas tanto por el SEDEGES y el SEDES, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija (Conclusiones II.8 y II.9); por la que, aclaran que el Carnet de Discapacidad acredita la condición de discapacidad y que el documento requerido debe ser solicitado mediante orden judicial o fiscal.
La autoridad demandada sin ningún otro requerimiento o nota decide sin ningún documento que lo avale, o norma que le conceda la competencia para determinar el grado de discapacidad, que la servidora pública provisoria habría perdido la inamovilidad laboral acreditada anteriormente ante la misma autoridad, y procede a desvincularla de dicha entidad edil.
En el presente caso, la autoridad demandada al agradecer los servicios de la ahora impetrante de tutela, sin ningún documento que sustente su posición o competencia para calificar la discapacidad determinó que la inamovilidad se habría levantado “ipso facto”, sin considerar los derechos de la persona con discapacidad, al desconocer su carnet de discapacidad y los derechos que se ejercen a partir del mismo.
El acto de disponer la pérdida de la inamovilidad laboral, como lo expresaron sus representantes en su petitorio, “queda determinado que Edda Mariela Quiroga Quiroga no es beneficiaria de la inamovilidad laboral alegada” (fs. 119) se constituye en una decisión arbitraria de la autoridad demandada puesto que estando vigente el Carnet de Discapacidad y sin ninguna constancia documental del grado de discapacidad decidió levantar la inamovilidad “ipso facto” contradiciendo la propia jurisprudencia de este Tribunal, que también fue interpretada en el informe presentado (fs. 118 vta.).
La autoridad demandada apartándose de todo procedimiento administrativo, tanto en su relación con sus funcionarios, como con otros órganos del Estado se abstuvo de iniciar las acciones necesarias para conseguir la información extrañada y una vez, con la constancia documental pertinente poder aplicar la norma que estime conveniente, conforme a lo establecido en el citado documento.
En tal sentido, al no existir una decisión sustentada en ninguna prueba documental que cuestione o contradiga la documentación entregada por la peticionante de tutela, conforme a la normativa vigente aplicable, la ATT no puede determinar “ipso facto” el levantamiento del beneficio sin ninguna prueba o constancia documental que acredite que la persona con discapacidad no tiene un grado de discapacidad “grave o muy grave”, conforme a la Ley 977.
Por lo que conforme a la SCP 0488/2017-S1, en aplicación del principio de favoris debilis corresponde conceder una tutela provisional a la solicitante de tutela, mientras se acredite este extremo por parte del empleador, decisión que deberá ser comunicada a la impetrante de tutela con carácter previo a cualquier determinación de levantar la inamovilidad laboral.
En cuanto, al pago de salarios devengados, corresponde disponer y proceder a su cancelación una vez que se presente -ya sea por parte de la accionante o de la autoridad demandada- el documento exigido para los fines de la inamovilidad laboral denunciada como vulnerada.
Finalmente, las costas y costos no ha lugar.
En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela, obró de forma parcialmente correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 67/2021 de 12 de octubre, cursante de fs. 125 a 130 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y, en consecuencia:
1° CONCEDER la tutela en forma provisional, hasta que se determine la calificación del grado de discapacidad, y la entidad acredite documentalmente e informe a la accionante y, con relación a los salarios devengados, su cancelación se halla condicionada a que se efectivice una vez que se determine dicha calificación y acreditado el beneficio reconocido a la tutora legal ahora accionante; y,
2° DENEGAR con relación a las costas y costos.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO
Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado
MAGISTRADA