SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0812/2022-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0812/2022-S1

Sucre, 22 de agosto de 2022

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora:   MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  43218-2021-87-AAC

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 97/2021 de 20 de mayo, cursante de fs. 109 a 113, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ligia María Flores Flores contra Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de la Aeronáutica Civil (DGAC).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 20 de abril y 6 de mayo, ambos de 2021, cursantes de fs. 24 a 44; y, 47 a 56, la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum DAF/RRHH-0060/2020 HR.2839 de 21 de enero de 2020,       fue designada en el cargo de Inspector IV en Facilitación del Transporte Aéreo a.i., dependiente de la Dirección de Transporte Aéreo; sin embargo, pese a cumplir sus funciones con responsabilidad, mediante Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561 de 11 de marzo de 2021, se le comunicó su desvinculación laboral a partir del 12 de igual mes y año, en aplicación de la política de austeridad, establecida en el art. 9 de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021 -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020-, la Resolución Ministerial (RM) 074 de 7 de enero de 2021 que aprobó la escala salarial de la Dirección General de Aeronáutica Civil y la Resolución Administrativa 004 de 7 de enero de 2021, que dispone la aplicabilidad de políticas de austeridad; determinación tomada de forma arbitraria, sin previo proceso administrativo o disciplinario, más aun tomando en cuenta que era de conocimiento de sus superiores que tiene un hijo menor de un año, puesto que cumplió con el procedimiento de filiación a la Caja Nacional de Salud, con la finalidad de acceder al pago del subsidio prenatal, de natalidad y lactancia, hasta el cumplimiento del primer año de su hijo.

A través de escrito de 12 de marzo de 2021, solicitó la revocatoria del referido Memorándum, además de su restitución y reincorporación en virtud a su condición de madre progenitora, así como el pago de sus beneficios sociales, es decir,                el subsidio prenatal, debido a que solo recibió uno de los cinco que le corresponden, mereciendo la Nota H.R. 9545-RRHH-0613 de 24 de marzo de 2021, mediante la cual, Wilfredo Manfred Fernández Peñaranda, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la entidad demandada, dio respuesta a su solicitud de reincorporación desconociendo su derecho a la inamovilidad laboral, basando su negativa en argumentos totalmente contradictorios, señalando que los funcionarios públicos que no son de carrera administrativa, pues no cuentan con las prerrogativas determinadas en el art. 7.II del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-. Además el art. 5.II del DS 0012 establece la inaplicabilidad de la inamovilidad laboral en contratos que por su naturaleza son temporales, mencionando fallos constitucionales que presuntamente respaldan dicha afirmación, condicionando el beneficio de inamovilidad como madre progenitora a la presentación con anterioridad de documentos señalados en el art. 3 del DS 0012; sin embargo, manifestó que se atendería los beneficios otorgados por el seguro social a corto plazo; en ese sentido, se rechazó la restitución de sus derechos como madre progenitora y consecuentemente los de su hijo menor de un año.

En ese entendido, resulta ilógico que la entidad demandada desconozca su derecho a la inamovilidad laboral por ser madre progenitora de un menor de un año, máxime si en dicha Nota de respuesta, se reconoció los beneficios sociales otorgados por el seguro social a corto plazo, por lo tanto, se reconoció los beneficios que están ligados a su inamovilidad laboral como madre progenitora, lastimosamente los tramites de reconocimiento y otorgación de subsidios se vieron truncados en el momento que fue notificada con su exoneración al cargo, privando así de sustento a su familia y de atención médica a su hijo menor.

Asimismo, cabe señalar la errónea aplicación de la normativa referente a la inamovilidad sujeta a la carrera administrativa, pues se justificó la vulneración de su derecho a la inamovilidad laboral de madre progenitora en virtud del art. 71 del EFP, que establece la condición de funcionario provisorio señalando “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley…”. En ese sentido, la inamovilidad de los funcionarios de la carrera administrativa está sujeta al desempeño y evaluación del cumplimiento de sus funciones, cuyo derecho de inamovilidad y estabilidad laboral se adquiere a momento del ingreso a una entidad pública a través de procesos de selección emergentes de convocatorias públicas; en consecuencia, corresponde señalar que su persona en ningún momento invocó el derecho a la inamovilidad laboral                 en función a la carrera administrativa, sino más bien, solicitó su reincorporación           en cumplimiento a su derecho de inamovilidad laboral como madre progenitora        de un menor de un año.

De igual manera se fundamentó el rechazo a su solicitud de reincorporación                en función a un supuesto contrato temporal con jurisprudencia referida                        a funcionarios de libre nombramiento, la cual resulta inaplicable al caso, máxime si se trata de la protección de derechos fundamentales de un menor de un año.

Finalmente, se justificó su retiro en una nueva escala salarial que posiblemente daría curso a una nueva estructura de la institución; empero, la aprobación de una nueva escala salarial no se constituye en un proceso de reorganización administrativa que implique la supresión de puestos, o en su caso la vulneración   de derechos adquiridos, garantizados y protegidos por la Ley Fundamental, en ese sentido, si bien su puesto pudo haber resultado afectado por la implementación          de políticas de austeridad, constituye obligación de la institución, a través de las instancias correspondientes, garantizar su “estabilidad laboral” (sic), en merito a la protección que reconoce el Estado a los progenitores del concebido menor a un año, ya sea mediante su reasignación a otra función que no implique una disminución salarial ni jerárquica, pues lo contrario se constituiría en una lesión          a sus derechos laborales como madre progenitora.  

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral en su condición de madre progenitora, al debido proceso y a la defensa, así como los derechos de su hijo a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 15, 18, 46.I y II, 48.VI, 49.III y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela solicitada, disponiendo se deje sin efecto: a) La Nota H.R. 9545-RRHH-0653 de 24 de marzo de 2021, mediante la cual se le negó su reincorporación como madre progenitora con inamovilidad laboral; b) El Memorándum DAF/RRH-0602/2021 HR.7561 de 11 de marzo de 2021; y en consecuencia, se proceda a su reincorporación al mismo cargo que ejercía                  a momento de su desvinculación; y, c) Se disponga el pago de salarios devengados, asignaciones familiares y beneficios sociales que le fueron restringidos debido a su despido ilegal.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 20 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 103 a 108, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La peticionante de tutela, a través de su abogado, ratificó in extenso su memorial de acción de amparo constitucional.

Asimismo, la Sala Constitucional, le cuestionó lo siguiente: 1) Conocía la resolución del recurso de revocatoria; y, 2) Cuando formuló el recurso de revocatoria.

Interrogantes ante las cuales respondió que: i) “No se conocía nunca se notificó inclusive dada la dirección de la señora se ha subsanado tal cual el tribunal                ha ordenado, ha instruido en ese sentido es que podían haber notificado la parte accionada dicha resolución, sin embargo, no se conoce” (sic); y, ii) Se presentó la nota de 12 de marzo de 2021, solicitando su reincorporación, la cual no es un recurso de revocatoria. 

I.2.2. Informe de la autoridad demanda

Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de Aeronáutica Civil, mediante informe escrito presentado el 20 de mayo 2021, cursante de fs. 91 a 101 vta., así como en audiencia virtual, manifestó lo siguiente: a) La accionante claramente indicó en su acción tutelar, que interpuso recurso             de revocatoria contra el Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561, mismo que de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo, se encuentra en proceso, habiéndose emitido la Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021, estando en etapa de notificación conforme a procedimiento; por lo que, no es cierto                     lo afirmado por la impetrante de tutela, referente a que el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos respondió a su revocatoria mediante Nota H.R. 9545-RRHH-0653, puesto que en la misma, se aclaró que el recurso de revocatoria interpuesto será atendido conforme el procedimiento administrativo, operando en consecuencia el principio de subsidiariedad, ya que no se demostró el daño irremediable o irreparable para que opera la excepción a la subsidiariedad; pues la mencionada Nota indica que se “…hará cumplimiento de los derechos que tiene el niño o niña, en razón a la Ley 2026…” (sic), en tal sentido no existe daño inminente ni se probó el mismo; b) La peticionante de tutela fue funcionaria de libre nombramiento,           y conforme señala el art. 7 del EFP “Los derechos reconocidos para los servidores públicos en el presente Estatuto y su régimen jurídico, excluyen otros derechos establecidos en la Ley General del Trabajo y otras disposiciones del régimen laboral que rige únicamente para los trabajadores”, es decir, en el marco del principio        de legalidad y especialidad, los derechos y deberes de los servidores públicos          se encuentran regulados por el Estatuto del Funcionario Público, excluyendo de esa manera, la aplicación de disposiciones que pertenecen al ámbito de la Ley General del Trabajo, en ese sentido, la Constitución Política del Estado contempla a los servidores públicos como parte de la estructura y organización funcional del Estado, con una clasificación de los mismos, en electos, designados, de libre nombramiento y de carrera, regulación a partir de la cual se desprende la necesidad de un tratamiento propio y diferenciado de la regulación dirigida a las y los trabajadores con relación de dependencia laboral y sujetos a la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias y complementarias, puesto que los derechos regulados en cada ámbito son distintos; así por ejemplo, se tiene que no todos los servidores públicos contratados a tiempo indefinido tienen derecho a la estabilidad laboral, puesto que tal derecho depende de la clase de servidor público del que          se trate y/o el cumplimiento de los presupuestos para su ingreso a la función pública; c) La accionante invocó la nulidad de la Nota H.R.9545-RRHH-0653 emitida por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, no resultando pertinente                    lo solicitado, ya que conforme el art. 35.II de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), solo se invoca nulidad a través de recursos administrativos previstos por ley; empero, no se sustentó jurídicamente cual es la causal de nulidad y/o anulabilidad de la nota y el memorándum impugnados, realizando su petitorio de reincorporación únicamente por ser madre progenitora que no es causal para la nulidad de los actos administrativos; d) No se vulneró elemento alguno del derecho al debido proceso, puesto que el recurso de revocatoria interpuesto contra el Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561, mereció la Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021, otorgando una respuesta; asimismo, la presunta vulneración del derecho a la defensa no tiene asidero legal alguno, puesto que el referido Memorándum es de agradecimiento de servicios, y no se acusa de nada a la impetrante de tutela; e) El art. 5.II del DS 0012 señala “La inamovilidad laboral       no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio” (sic). En ese sentido, su nombramiento fue de carácter temporal; por lo que, la inamovilidad a la que hace referencia no es absoluta; y, f) No se vulneró ninguna garantía constitucional de la peticionante de tutela; toda vez que, las garantías laborales a las que hizo referencia la citada corresponden a la protección de los derechos de los trabajadores, y no así a la protección de los hijos en gestación y nacidos vivos hasta cumplido el año.                  La accionante no goza de inamovilidad laboral como madre progenitora; puesto que, ocupaba el cargo de Inspector III en Facilitación del Transporte Aéreo, siendo este un puesto de libre nombramiento; asimismo, ocupaba dicho puesto, sin cumplir los requisitos exigidos para el mismo, ya que debía ser Licenciada en Ingeniería Aeronáutica con título en Provisión Nacional o Especialidad Aeronáutica con licencia respectiva; sin embargo, la impetrante de tutela es Licenciada en Idiomas Inglés y Francés.; empero, la Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021, fue clara al determinar que se continúe con la prestación de subsidios al ser en gestación o al niño o niña hasta que cumpla un año de edad, estando encargado para tal efecto la Dirección Administrativa Financiera y Recursos Humanos de la DGAC, motivo por el cual solicitó se deniegue la tutela.

Asimismo, la Sala Constitucional, cuestionó que en relación a la falta de cumplimiento de requisitos para el puesto laboral de la peticionante de tutela, porque no se mencionó tal antecedente, ya que la entidad demandada dio a entender que esa fue la causa de la desvinculación laboral, interrogante que mereció por respuesta, que “El memorándum hace referencia a una serie de normativa” (sic).

I.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 97/2021 de 20 de mayo, cursante de fs. 109 a 113, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: 1) La accionante se encontraría dentro del régimen de los funcionarios provisorios que trabajan para el Estado, en ese sentido, tiene algunas limitaciones a diferencia de los funcionarios de carrera; 2) La impetrante de tutela anunció en su oportunidad que se encontraba en estado de gestación, y posteriormente el 28 de diciembre de 2020, nació su hijo, haciendo conocer a la entidad demandada tal extremo el 13 de enero de 2021, encontrados en situación de madre progenitora; por lo que, gozaría de inamovilidad laboral, en ese entendido, se tiene que existe excepción a la subsidiariedad; sin embargo, en este caso en particular se advierte un elemento absolutamente importante que no puede soslayarse, y es que en el trámite del proceso administrativo, se resolvió un recurso de revocatoria a través de la Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021, que dispuso “…primero desestimar el recurso de revocatoria interpuesto por Ligia María Flores Flores en merito a los fundamentos jurídicos expuesto y para ser invocados en impugnación en forma extemporánea, segundo acorde con la doctrina jurisprudencial del tribunal constitucional plurinacional y la normativa del derecho positivo vigente el niño o niña no pueden ser desprotegidos pues gozan de la protección del código del niño niña y adolescente aprobado por Ley 2026 de 27 de octubre del año 99, debiendo el empleado continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o al niño o niña hasta que cumplan un años de edad estando encargado para tal efecto la Dirección Administrativa y Financiera y Recursos Humanos de la Dirección Aeronáutica Civil…” (sic); en ese sentido, se estableció una excepción a la subsidiariedad; sin embargo, se debe considerar que en este caso, el procedimiento administrativo no concluyo, ya que se encontraría pendiente la posible presentación del recurso jerárquico y su consecuente resolución; y, 3) La Resolución Administrativa 079 que resolvió el recurso de revocatoria no es del todo negativa, es decir, no desconoció los derechos del menor, determinación que no se encuentra alejada de la pretensión de la peticionante de tutela, que en su petitorio inclusive solicitó el pago de subsidios, “…puede que dicha resolución no se conveniente pero puede ser también que en todo caso no podrían mediante una Acción de Amparo Constitucional, en este momento quebrarse este derecho de la parte a continuar un procedimiento administrativo y agotar la vía correspondiente a efecto de buscar lo que está viniendo a buscar a esta Sala Constitucional” (sic), en ese entendido, se advirtió que se encuentra pendiente el procedimiento administrativo, motivo por el que no corresponde emitir pronunciamiento alguno en el fondo.

En la vía de la enmienda, complementación y aclaración, la accionante solicitó que se explique el contenido de la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0093/2018-S4 de 27 de marzo, que refiere que no será exigible el agotamiento previo de los mecanismos extraprocesales que prevé el ordenamiento jurídico; toda vez que, la protección otorgada, más que proteger al trabajador tiene la finalidad de la defensa del menor, ello respecto al principio de subsidiariedad ante la protección de la madre progenitora y su inamovilidad.

A lo cual, la Sala Constitucional, señaló que “…primero no ha evocado esta sentencia constitucional como precedente en su desarrollo, segundo ha desarrollado en su razonamiento con absoluta claridad. En el desarrollo mismo entonces no se ha desarrollado en base a esta sentencia constitucional señalar que en el razonamiento de esta resolución constitucional emitida en la fecha el desarrollo del razonamiento del mismo en este caso se funda en que en este caso en particular no existe una taxatividad, es decir una división absolutamente negativa en contra de la hoy accionante por el contrario establecido que en este caso al no agotarse la vía administrativa donde existe una tendencia a coger derechos favorables al menor se tendría que resolver esta vía es decir que las pretensiones mismas de la parte accionante en parte están siendo resueltas en la vía administrativa por ahí no correspondería en este caso coartar esta vía administrativa dentro de un procedimiento que debe ser agotado en la vía administrativa, que si bien el derecho del menor es y se considera que es absolutamente en lo que se protege el derecho de los menores en este caso no está haciendo de todo desconocido por ellos que considera que nuestra siendo desconocido el derecho totalmente deber ser agotada esa vía y cuando realmente exista una vulneración si es que existe o en el caso contrario se han restablecido los derechos recién se acuda a la vía constitucional por ello es que esta aclarado que no se ingresa en el fondo y con los razonamientos expuestos no habían ingresado en el fondo y con la aclaración dada vamos a dar por superada esta aclaración solicitada por la parte accionante” (sic).

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:

II.1.  Mediante Memorándum DAF/RRHH-0060/2020 HR.2839 de 21 de enero de 2020, Boris Wilker Terán Soto, Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de Aeronáutica Civil, designó a Ligia María Flores Flores -ahora impetrante de tutela- en el cargo de Inspector IV en Facilitación del Transporte Aéreo a.i., dependiente de la Dirección de Transporte Aéreo, con el ítem 132, en el nivel 9 de la escala salarial (fs. 3).

II.2.  Cursan Certificados de Atención Prenatal de 14 de agosto, 17 de septiembre, 15 de octubre, 16 de noviembre y 17 de diciembre, todos de 2020, emitidos por la Caja Nacional de Salud Regional Santa Cruz, que acreditan los controles médicos de la peticionante de tutela en su estado de gestación (fs. 10 a 14).

II.3.  Consta Certificado médico de nacido vivo de 28 de diciembre de 2020, emitido por Mario Gonzalo Álvarez Arce, Pediatra de la Clínica Médica Sirani Ltda., señalando que la accionante, dio a luz a un niño AA en la citada fecha; y, Certificado de Nacimiento emitido el 6 de enero de 2021 (fs. 9 y 15).

II.4.  Por Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561 de 11 de marzo de 2021, Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de Aeronáutica Civil -ahora demandado-, agradeció los servicios de la impetrante de tutela, refiriendo:

“En cumplimiento a lo dispuesto en Ley No. 1356 de fecha 28 de diciembre 2020 que aprueba el presupuesto General del Estado Gestión 2021, articulo No. 9 (Política de Austeridad); Resolución Administrativa No. 004 de fecha 07 de enero de 2021 de la Dirección General de Aeronáutica Civil, que dispone la aplicabilidad de lo previsto en la citada Ley y Resolución Ministerial No. 074 de fecha 28 de enero de 2021 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas que aprueba la escala salarial para la DGAC, se agradece la colaboración prestada a esta entidad durante el ejercicio de sus funciones, amparado en el Articulo No. 14, inciso 12) del Decreto Supremo No. 28478, comunico a usted que a partir del 12 de marzo de 2021              se PRESCINDE DE SUS SERVICIOS, en el cargo de INSPECOR III EN FACILITACION DEL TRANSPORTE AEREO siendo su ultimo día laboral el 11 de marzo del año en curso” (sic [fs. 4]).  

II.5.  A través de escrito de 12 de marzo de 2021, la peticionante de tutela “Solicito Revocatoria” (sic) del Memorándum de agradecimiento de servicios y la restitución a su puesto de trabajo, conforme el art. 2 del DS 0012 que señala “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”, además del pago del subsidio prenatal, debido a que solo recibió uno de los cinco que le corresponden (fs. 5 a 7).

II.6.  Cursa Nota H.R. 9545-RRHH-0653 de 24 de marzo de 2021, mediante la cual, Wilfredo Manfred Fernández Peñaranda, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección General de Aeronáutica Civil, respondió al escrito de la accionante, refiriendo que:

“De acuerdo a la normativa vigente y del Derecho Positivo, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 71 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público, y acorde con la Sentencia Constitucional 1068-2011 R-11 de julio de 2011 y Sentencia Constitucional 0587/2018-S3, los funcionarios públicos que no son de carrera no cuentan con las prerrogativas determinadas por el Art. 7-li de la referida Ley formal. Sin embargo, cumpliendo el Art. 24 de la Constitución Política del Estado, a su nota presentada, se le hace las siguientes aclaraciones:

En lo referente a su inamovilidad absoluta a que hace referencia en su nota el            Art. 5-Il del D.S. N° 0012- II. Señala: La inamovilidad laboral no se aplicara en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio, es así que de acuerdo la norma y a la jurisprudencia como las sentencias constitucionales SC-1424/2015-S2 de fecha 23 de diciembre de 2015, que consolida la SCP1417/2012 de 20 de septiembre de 2012,                           SCP- 0587/2018-S3 de fecha 28 de noviembre de 2018, consagra la SCP 1068/2011-R de fecha 11 de julio de 2011, SCP-0587/2018-S3 de fecha 28 de noviembre de 2018, su nombramiento fue de carácter temporal, por lo que la inamovilidad a la que hace referencia no es absoluta sino relativa, por lo que no se vulnero ningún derecho.

Así mismo, de acuerdo a la jurisprudencia señalada, el niño o niña no pueden ser desprotegidos pues gozan de la protección del Código del Niño, Niña y Adolescente aprobado por Ley 2026 de 27/10/1999, lo que significa, la atención de los beneficios otorgados por el Seguro de Corto Plazo acorde a normativa vigente, por lo que la DGAC, hará cumplimiento, por lo que no se vulnero ningún derecho.

Finalmente, comunicarle, que habiendo presentado recurso de revocatoria contra dicha desvinculación, la misma, que en cumplimiento al Art. 24 de la Constitución Política del Estado, dentro de los plazos establecidos por la Ley de Procedimiento Administrativo y demás normas administrativas, será atendida” (sic [fs. 8]).

II.7.  Conforme la Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021, la autoridad demandada, resolvió desestimar el recurso de revocatoria interpuesto por la impetrante de tutela por haber formulado su impugnación de forma extemporánea. Asimismo, determinó que se continuaría con la prestación          de subsidios, al ser en gestación o al niño o niña hasta que cumpla un año de edad, estando encargado para tal efecto la Dirección Administrativa Financiera y Recursos Humanos de la Dirección General de Aeronáutica Civil (fs. 64 a 66).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La peticionante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral en su condición de madre progenitora, al debido proceso y a la defensa, así como los derechos de su hijo a la vida y a la salud; toda vez que, el Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de la Aeronáutica Civil, a través Memorándum DAF/RRHH- 0602/2021 HR. 7561 de 11 de marzo de 2021, le comunicó su desvinculación laboral, sin previo proceso administrativo o disciplinario ni considerar su condición de madre progenitora; razón por la que, mediante escrito de 12 de igual mes y año, solicitó “la revocatoria” (sic) del aludido Memorándum, además de su restitución y reincorporación en virtud a su condición de madre progenitora, así como el pago del subsidio prenatal, debido a que solo recibió uno de los cinco que le corresponden, mereciendo como respuesta la Nota H.R.9545-RRHH-0653 de 24 de marzo de 2021, emitida por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, que rechazó su petición de reincorporación; sin embargo, reconoció los beneficios sociales otorgados por el seguro social a corto plazo, y los que están ligados a su inamovilidad laboral en su condición de madre progenitora de un menor de edad.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; al efecto se analizarán las siguientes temáticas: i) La excepción a los principios de subsidiariedad e inmediatez de la acción amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social; ii) La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores prevista en el   art. 48.VI de la Constitución Política del Estado y sus excepciones; iii) El derecho a la seguridad social. Las asignaciones familiares: Subsidios devengados; y,                    iv) Análisis del caso.

III.1.  La excepción a los principios de subsidiariedad e inmediatez de la acción amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social

Sobre el particular, el art. 45 de la CPE, señala que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, y que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia.

En consonancia con ese precepto, el art. 48 de la CPE, establece que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y que los derechos y beneficios que nacen de ellas no pueden renunciarse, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; es así que, los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia siendo inembargables e imprescriptibles.

Por otro lado, el derecho a la seguridad social, fue reconocido por el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1952, y por el            art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), cuando señala que:

Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

De igual forma, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo XVI, establece que:

Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.

En ese marco, la jurisprudencia constitucional, se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social, encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, expresando en la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, que: 

…se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona. 

Ahora bien, considerando que la acción de amparo constitucional, está revestida de los principios de subsidiariedad e inmediatez; por cuanto, el primero, implica que sólo es procedente cuando no existen o se han agotado los mecanismos o recursos que franquea la ley, apareciendo esta acción como el único medio de defensa, para la protección inmediata del derecho o garantía; es decir que, no puede reemplazar a los medios o recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la reparación de los derechos supuestamente vulnerados; y el segundo, que conforme al art. 129 de la CPE, implica que la acción de amparo constitucional busca resguardar de manera oportuna el derecho o la garantía y por eso su configuración procesal es sencilla y expedita para la protección inmediata del derecho; es posible establecer excepciones a dichos principios cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del accionante.

Así, la SC 0119/2003-R de 28 de enero, estableció que:

…una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional es la subsidiariedad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el Amparo Constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable.

Bajo ese entendimiento, la jurisprudencia constitucional ha determinado que dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social debido a la vinculación que tiene con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, y la dignidad.

En esa línea, la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre^[1], estableció que el ejercicio del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos fundamentales exigen, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección; agregando que, la seguridad social al ser un instrumento de justicia social, debe prevalecer a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez; concluyendo que por el contenido del derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE, existe la necesidad de protección del derecho a la seguridad social de manera efectiva, sin que las exigencias formales impidan su protección oportuna y efectiva; pues, no debe de olvidarse que una de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales.

Luego, la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, refiriéndose no solo a los principios de subsidiariedad sino también de inmediatez con la que debe ser interpuesta esta acción tutelar, sostuvo que:

…si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas.

En tal sentido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que:

Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el                  progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa (el resaltado es agregado).

De lo que se concluye que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

III.2.  La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores prevista en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado y sus excepciones

Sobre este tema la SCP 0163/2021-S1 de 11 de junio^[2], realizó una armonización de la línea jurisprudencial respecto a la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y padres progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, prevista en el art. 48.VI de la CPE, ello, ante la necesidad de ajustar o ensamblar las diversas respuestas jurisprudenciales que fue emitiendo este Tribunal sobre esta garantía, cuyo resultado fue la unificación del problema jurídico material; pues en dicha labor armonizadora, la citada Sentencia Constitucional Plurinacional advirtió que, ante su vulneración proceden dos modalidades distintas para pedir protección constitucional a través de la acción de amparo constitucional, como son, acudir directamente a la justicia constitucional sin necesidad de agotar otras instancias judiciales o administrativas, o solicitando el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo; de lo que entendió que si bien en ambos casos se plantean actos lesivos distintos, en realidad existe en ellos un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de la mujer embarazada, progenitoras o progenitores, ya que, en ambas situaciones lo que se busca es la protección de la garantía constitucional de inamovilidad laboral del progenitor y el resguardo de los derechos que ella involucra; bajo ese razonamiento que determinó la unificación del problema jurídico material respecto a la vulneración de la garantía de la inamovilidad de la o el progenitor, el citado fallo constitucional también aclaro sobre los presupuestos procesales para interponer la acción de amparo constitucional, referidos a la legitimación pasiva, legitimación activa flexible y el plazo para la interposición de la acción de defensa, citando los entendimientos jurisprudenciales más favorables en relación a dichos presupuestos que deben ser aplicados al resolver denuncias sobre vulneraciones a la garantía de la inamovilidad de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores.

En esa labor reconstructora del pensamiento jurisprudencial, la                    SCP 0163/2021-S1, de igual forma se refirió a los aspectos sustantivos sobre la garantía contenida en el art. 48.VI de la CPE, señalando que, si bien la misma emerge del mandato constitucional, su alcance también fue interpretado por este Tribunal -cita la SC 0109/2006-R y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1417/2012, 1521/2012 y 0789/2012, entre otras-, en las cuales considerando los aspectos sustantivos de esta garantía, se determinó que existen excepciones a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor en función a la clase de servidor público que pide la tutela, efectuando el siguiente desarrollo:

i.a) Sobre las y los progenitores con calidad de servidores públicos

La jurisprudencia constitucional, ha realizado algunas interpretaciones respecto a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor atendiendo la clase de servidor público que pide la tutela, como son las siguientes: 1) Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como “estabilidad laboral” hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que        -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/2012); y,          2) Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral, empero el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (SCP 1521/2012 de 24 de septiembre);

i.b) Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo

Del mismo modo, ha realizado interpretaciones sobre el alcance de protección respecto de progenitores trabajadores con contrato a plazo fijo. Al respecto, la              SC 0109/2006-R de 31 de enero, en el Fundamento Jurídico III.3, aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció las siguientes subreglas, que definen los presupuestos procesales en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad, como son:

1)   Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo, aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

2)   Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

3)   Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad.

La citada Sentencia Constitucional Plurinacional, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la SCP 0789/2012 de 13 de agosto en el Fundamento Jurídico III.2.2, fallo que interpretando el art. 5.II del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, con relación al art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) y los arts. 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinidos, concluyó que:

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable no exigir al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora, embarazada en el lapso de la prestación de servicios; no obstante, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a)     Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

b)     Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;

c)     Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que, con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: “Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes: a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración); b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores; c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada; y,

i.c) Sobre las y los progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa

La protección de la y el progenitor sometido a un proceso disciplinario alcanza durante todo el espacio temporal previsto en la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, razón por la cual debe postergarse incluso la ejecución de la sanción administrativa al fenecimiento de dicho término. En ese sentido, las           SSCC 0785/2003-R, 1749/2003-R, SC 1580/2011-R, y la SCP 0086/2012 de 16 de abril.

III.3.  El derecho a la seguridad social. Las asignaciones familiares: Subsidios devengados

En el ámbito social, el derecho a la seguridad social adquiere una importancia fundamental debido a que tiene por objeto proteger la salud del capital humano, la continuidad de sus medios de subsistencia,                    la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar; razón que hace que el derecho a la seguridad social se constituya en un derecho humano reconocido en varios instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos^[3], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales^[4], la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre^[5], y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”^[6].

Por su parte, la Constitución Política del Estado consagra al derecho a la seguridad social dentro del bagaje de derechos sociales y económicos, estableciéndose expresamente que:

Artículo 45

I.          Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II.        La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III.    El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

IV.       El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.

V.        Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.

VI.       Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados (negrillas añadidas).

Contenido normativo que en primer lugar garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y los bolivianos bajo los principios de cubrir de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; y, en segundo lugar, bajo una cláusula abierta establece que el régimen de seguridad social cubrirá la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, y las asignaciones familiares.

III.3.1.   En cuanto al régimen de asignaciones familiares

Las asignaciones familiares -tal como se observó precedentemente- forman parte del sistema de seguridad social, ya que su objeto es proteger a la madre y al ser en gestación y/o bebé durante los periodos prenatal y posnatal en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad de los mismos, otorgando al efecto una asignación en dinero o en especie.

Bajo esa precisión, con el objeto de establecer cuál es el marco legal que rigen el tema de las asignaciones familiares resulta imperioso hacer un recuento de su evolución y desarrollo normativo; de ahí que, se tiene que, fue en la Constitución Política de 1947^[7] que por primera vez se incluyó el régimen de las asignaciones familiares como una contingencia que debía ser cubierta por la seguridad social; siendo a partir de dicha previsión constitucional que el Código de Seguridad Social promulgado en 1956 estableció que:

Artículo 4°.- Las Asignaciones Familiares comprenden:

1.   El subsidio matrimonial;

2.   El subsidio de natalidad;

3.   El subsidio de lactancia;

4.   El subsidio familiar; y

5.   El subsidio de sepelio.

Clasificación a la que mediante el Decreto Supremo (DS) 4677 de 29 de junio de 1957 se añadió el subsidio pre-familiar, estableciéndose que el mismo se otorgaría a los trabajadores incorporados al régimen de seguridad social que no percibían los subsidios matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar y de sepelio.

No obstante, posteriormente, con la entrada en vigencia del        DS 21637 de 25 de junio de 1987, se estableció que el régimen de asignaciones familiares estaría comprendido únicamente por los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, de acuerdo al siguiente texto:

ARTÍCULO 25.- A partir de la vigencia del presente Decreto, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

a.  Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual,                   en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.

b.  Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

c.   Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

d.  Subsidio de SEPELIO, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones (las negrillas son agregadas).

Ahora bien, considerando que la disposición legal citada precedentemente sólo estipulaba que las asignaciones familiares serían pagadas por los empleadores de los sectores público y privado, mediante el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016^[8] se modificó dicho texto normativo, estableciéndose que los empleadores de las cooperativas mineras también efectuarían el pago de las asignaciones familiares.

Posteriormente, mediante el DS 3546 de 1 de mayo de 2018 se efectuó una segunda modificación del art. 25 del DS 21637, esta vez, estableciendo un monto fijo para el pago de los subsidios, señalando textualmente que:

ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)  Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)  Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c)   Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)  Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos)

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones  (las negrillas son ilustrativas).

En efecto, del texto normativo citado precedentemente,                   el equivalente del monto a pagar sería de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) los cuales serían cubiertos en dinero o en especie; así, el subsidio prenatal podrá ser en dinero o en especie; el subsidio de natalidad y sepelio en dinero; y, el subsidio de lactancia en especie.

Ahora bien, en ese marco normativo, debe señalarse que, en el transcurso del tiempo, se fueron aprobando varios reglamentos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares; no obstante, a fin de no ser ampulosos en cuanto a su cita y desarrollo, se considerará dos reglamentos; el primero, que en su momento perduró por un largo periodo; y, el segundo que se encuentra vigente; así tenemos:

i)  El Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por el Ministerio de Salud y Deportes a través de la Resolución Ministerial (RN) 1676 de 22 de noviembre de 2011, se constituyó en el primer Reglamento cuya eficacia se conservó durante varios años.

Este Reglamento que, de manera inicial, en su art. 3^[9] al momento de definir las asignaciones familiares establece expresamente que cada una de las prestaciones será equivalente a un salario mínimo nacional (variable en cada gestión por el incremento) de acuerdo a las condiciones requeridas para las mismas; determinando además que, el subsidio de natalidad será otorgado en dinero; y, los subsidios prenatal y lactancia en especie, estos últimos respecto a los que se prohíbe su entrega en dinero^[10].

Ahora bien, en el Reglamento de Asignaciones Familiares en el Capítulo V determina que en el procedimiento de entrega y efectivización de los subsidios es posible que se presenten casos particulares como la cesantía^[11], muerte o divorcio del trabajador^[12], y la doble percepción de subsidios^[13]; asimismo, puede darse el caso particular que deba efectuarse una compensación retroactiva de las asignaciones familiares que se daría excepcionalmente, ya que los empleadores tienen la obligación de cubrir las asignaciones de manera oportuna^[14], y el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES) debe ejercer su función de fiscalización y supervisión^[15]; no obstante, es posible que deba entregarse dicha compensación y para ello el Reglamento estableció de manera explícita:

Artículo 19. (COMPENSACIÓN RETROACTIVA). Las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares se efectuarán en los siguientes casos:

1.   La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

2.   El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional.

Ahora bien, en sintonía con dicho texto normativo, la jurisdicción constitucional fue desarrollando una línea jurisprudencial uniforme^[16] respecto a la compensación retroactiva, así, en los casos que se denunció la lesión del derecho a la seguridad social -entre otros- por una falta de entrega o pago de las asignaciones familiares, de evidenciarse dicha vulneración, se concedió la tutela disponiendo que los subsidios devengados se efectúen conforme lo establecido en el Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por RM 1676, lo que significó que, dicha compensación se efectuaría en especie y en dinero de acuerdo a los meses adeudados que correspondieran; no obstante, a través de la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, que resolvió una acción de amparo constitucional en la que se denunció que el empleador incumplió con la otorgación de las asignaciones familiares adeudando un subsidio prenatal y doce subsidios lactancia, esta jurisdicción constitucional sostuvo que:

…corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados              -art. 60 de la CPE-…´ (las negrillas son nuestras [SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril]); el tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña, de manera que el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; el subsidio de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida. En ese sentido,               el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero (las negrillas pertenecen al texto original).

Razonamiento que estableció que con el objeto de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, el empleador del sector público y privado y las cooperativas mineras tiene la obligación de cumplir con las asignaciones familiares (subsidio prenatal, de natalidad y lactancia); empero, ante una falta de entrega oportuna de las asignaciones familiares es viable determinar el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. Así, con ese razonamiento se consideró que si las asignaciones familiares (prenatal y lactancia) no eran entregadas en especie hasta que el niño o niña cumpla el año de edad,                    su otorgación se efectuaría de forma monetaria.

ii) El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS)^[17] a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de           31 de diciembre, se constituye en único instrumento normativo sobre el régimen de asignaciones familiares vigente, ya que conforme fue establecido en su Disposición Derogatoria Única:

De acuerdo a la disposición final segunda del Decreto Supremo N° 3561 de 16 de mayo de 2018 de creación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo - ASUSS, el presente Reglamento con todas sus modificaciones queda establecido como el único instrumento normativo sobre el Régimen de Asignaciones Familiares vigente y de cumplimiento obligatorio, quedando derogadas todos Reglamentos anteriores y/o contrarios al presente Reglamento (las negrillas son añadidas).

Ahora bien, tomando en cuenta que el presente Reglamento es el único instrumento que tiene por objeto -entre otros- el normar la fiscalización y control de la entrega de las prestaciones del régimen de asignaciones familiares por parte de los empleadores, los deberes de los entes gestores, y la distribución de los subsidios prenatal y lactancia por parte del Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM), resulta necesario precisar que su estructura contempla -en sus puntos más relevantes- las disposiciones generales; el control y fiscalización; las prohibiciones y sanciones; y, la excepción y casuística.

Así, refiriéndonos a la parte de Disposiciones Generales se tiene que en el art. 4 se establece las definiciones de los subsidios prenatal, de lactancia y natalidad, estableciendo:

d) Subsidio Prenatal. Prestación que consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento de la niña (o).

e) Subsidio de Lactancia. Prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce (12) meses de vida.

f) Subsidio de Natalidad. Prestación que consiste en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a) (el resaltado es ilustrativo).

Definiciones a partir de las cuales, se establece que las asignaciones familiares serán entregadas en un equivalente de Bs2 000.- conforme se estableció en el DS 3546, además que, el subsidio de natalidad será entregado en dinero y los subsidios prenatal y lactancia constituyen prestaciones en especie, otorgación de asignaciones según los requisitos previstos en el art. 14 de dicho Reglamento^[18].

Ahora bien, en cuanto al procedimiento de distribución de los subsidios, el Reglamento establece la posibilidad que en dicho procedimiento se presenten distintas situaciones tales como la cesantía^[19], muerte^[20] o divorcio^[21] del trabajador, y la interrupción de la cesantía^[22]; asimismo, se prevé el pago simultaneó de los subsidios^[23] y el pago retrasado de subsidios este último respecto al cual expresamente se establece que:

ARTÍCULO 35. (PAGO RETRASADO DE SUBSIDIOS EN ESPECIE O EN DINERO).

a)  En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)  El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria            (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: 1) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS^[24], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie^[25]; y, 2) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero^[26]; y, que el beneficiario lo reciba^[27]; previsión normativa que conlleva             un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por RM 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.4.  Análisis del caso concreto

La peticionante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral en su condición de madre progenitora, al debido proceso y a la defensa, así como los derechos de su hijo a la vida y a la salud; toda vez que, el Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de la Aeronáutica Civil, a través Memorándum DAF/RRHH- 0602/2021 HR. 7561 de 11 de marzo de 2021, le comunicó su desvinculación laboral, sin previo proceso administrativo o disciplinario ni considerar su condición de madre progenitora; razón por la que, mediante escrito de 12 de igual mes y año, solicitó “la revocatoria” (sic) del aludido Memorándum, además de su restitución y reincorporación en virtud a su condición de madre progenitora, así como el pago del subsidio prenatal, debido a que solo recibió uno de los cinco que le corresponden, mereciendo como respuesta la Nota H.R.9545-RRHH-0653 de 24 de marzo de 2021, emitida por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, que rechazó su petición de reincorporación; sin embargo, reconoció los beneficios sociales otorgados por el seguro social a corto plazo, y los que están ligados a su inamovilidad laboral en su condición de madre progenitora de un menor de edad.

De los antecedentes establecidos en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que, por Memorándum DAF/RRHH-0060/2020 HR.2839 de 21 de enero de 2020, la accionante fue designada en el cargo de Inspector IV en Facilitación del Transporte Aéreo a.i.; posteriormente, por Certificados de Atención Prenatal de 14 de agosto, 17 de septiembre, 15 de octubre, 16 de noviembre y 17 de diciembre, todos de 2020, acreditó sus controles médicos realizados en su estado de gestación; asimismo, consta Certificado médico de nacido vivo de 28 de diciembre de 2020, que señala que la impetrante de tutela, dio a luz a un niño AA en la citada fecha, extremo acreditado mediante Certificado de Nacimiento emitido el 6 de enero de 2021 (Conclusiones II.1, II.2 y II.3).

Por Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561 de 11 de marzo de 2021, la autoridad demandada, agradeció los servicios de la peticionante de tutela, refiriendo:

“En cumplimiento a lo dispuesto en Ley No. 1356 de fecha 28 de diciembre 2020 que aprueba el presupuesto General del Estado Gestión 2021, articulo No. 9 (Política de Austeridad); Resolución Administrativa No. 004 de fecha 07 de enero de 2021 de la Dirección General de Aeronáutica Civil, que dispone la aplicabilidad de lo previsto en la citada Ley y Resolución Ministerial No. 074 de fecha 28 de enero de 2021 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas que aprueba la escala salarial para la DGAC, se agradece la colaboración prestada a esta entidad durante el ejercicio de sus funciones, amparado en el Articulo No. 14, inciso 12) del Decreto Supremo No. 28478, comunico a usted que a partir del 12 de marzo de 2021             se PRESCINDE DE SUS SERVICIOS, en el cargo de INSPECOR III EN FACILITACION DEL TRANSPORTE AEREO siendo su ultimo día laboral el 11 de marzo del año en curso” (sic). 

En consecuencia, mediante escrito de 12 de marzo de 2021, la accionante “Solicito Revocatoria” (sic) del Memorándum de agradecimiento de servicios y la restitución a su puesto de trabajo, conforme el art. 2 del DS 0012 de           19 de febrero de 2009, que señala “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”, además del pago del subsidio prenatal, debido a que solo recibió uno de los cinco que le corresponden, mereciendo la Nota H.R. 9545-RRHH-0653 de 24 de marzo de 2021, mediante la cual, el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, rechazo su petición señalando que:

“De acuerdo a la normativa vigente y del Derecho Positivo, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 71 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público, y acorde con la Sentencia Constitucional 1068-2011 R-11 de julio de 2011 y Sentencia Constitucional 0587/2018-S3, los funcionarios públicos que no son de carrera no cuentan con las prerrogativas determinadas por el Art. 7-li de la referida Ley formal. Sin embargo, cumpliendo el Art. 24 de la Constitución Política del Estado, a su nota presentada, se le hace las siguientes aclaraciones:

En lo referente a su inamovilidad absoluta a que hace referencia en su nota el              Art. 5-Il del D.S. N° 0012- II. Señala: La inamovilidad laboral no se aplicara en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio, es así que de acuerdo la norma y a la jurisprudencia como las sentencias constitucionales SC-1424/2015-S2 de fecha 23 de diciembre de 2015, que consolida la SCP1417/2012 de 20 de septiembre de 2012,                        SCP 0587/2018-S3 de fecha 28 de noviembre de 2018, consagra la                                  SCP 1068/2011-R de fecha 11 de julio de 2011, SCP-0587/2018-S3 de fecha 28 de noviembre de 2018, su nombramiento fue de carácter temporal, por lo que la inamovilidad a la que hace referencia no es absoluta sino relativa, por lo que no se vulnero ningún derecho.

Así mismo, de acuerdo a la jurisprudencia señalada, el niño o niña no pueden ser desprotegidos pues gozan de la protección del Código del Niño, Niña y Adolescente aprobado por Ley 2026 de 27/10/1999, lo que significa, la atención de los beneficios otorgados por el Seguro de Corto Plazo acorde a normativa vigente, por lo que la DGAC, hará cumplimiento, por lo que no se vulnero ningún derecho.

Finalmente, comunicarle, que habiendo presentado recurso de revocatoria contra dicha desvinculación, la misma, que en cumplimiento al Art. 24 de la Constitución Política del Estado, dentro de los plazos establecidos por la Ley de Procedimiento Administrativo y demás normas administrativas, será atendida” (sic).

Finalmente, por Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021,                   la autoridad demandada, resolvió desestimar el recurso de revocatoria interpuesto por la impetrante de tutela por haber formulado su impugnación de forma extemporánea. Asimismo, determinó que se continuaría con la prestación de subsidios, al ser en gestación o al niño o niña hasta que cumpla un año de edad, estando encargado para tal efecto la Dirección Administrativa Financiera y Recursos Humanos de la Dirección Aeronáutica Civil (Conclusiones II.4, II.5, II.6 y II.7).

Ahora bien, previamente a ingresar al análisis del caso, corresponde remitirnos a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que respecto a mujeres embarazadas y padres progenitores de niños menores a un año, señala que no es aplicable el principio de subsidiariedad respecto a los derechos de la mujer embarazada, y el nuevo ser hasta el cumplimiento de una año de vida, a lo que también es aplicable a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, siendo estos los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, vinculados estos con el derecho a la vida y a la salud, por lo que al ser de protección especial por parte del Estado, y ante una denuncia sobre la vulneración de los referidos derechos, estos no pueden estar supeditados al agotamiento de recursos o vías administrativas. Por lo que puede interponerse de forma directa la acción de amparo constitucional en procura de hacer valer derechos y garantías.

En ese entendido, se advierte que la peticionante de tutela el 12 de marzo de 2021 formuló recurso de revocatoria contra el Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561 (Conclusión II.5), mereciendo la Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021, que desestimo dicho recurso por haber sido formulado de forma extemporánea (Conclusión II.7); sin embargo, conforme el razonamiento del Fundamento Jurídico precedente, se tiene que, no es aplicable el principio de subsidiariedad respecto a los derechos de la mujer embarazada, y el nuevo ser hasta el cumplimiento de una año de vida, por encontrarse vinculados con el derecho a la vida y a la salud; por lo que, al ser de protección especial por parte del Estado, y ante una denuncia sobre la vulneración de los referidos derechos, estos no pueden estar supeditados al agotamiento de recursos o vías administrativas, en consecuencia, la accionante al activar directamente esta acción tutelar, sin que en forma previa agote la instancia administrativa a fin de interponer recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa 079, y se emita su correspondiente resolución, actuó conforme a derecho; aspecto que permite ingresar al análisis de fondo de la problemática, prescindiendo de la subsidiariedad exigida en acciones de amparo constitucional.

Bajo ese marco, conforme a la jurisprudencia establecida en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, se tiene que, a partir de la aplicación del principio de favorabilidad, la inamovilidad de la mujer embarazada y de la o el progenitor es aplicada a todas las y los funcionarios públicos, entre ellos, los funcionarios de libre nombramiento; sin embargo, se debe tomar en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esa manera cuenten con la certidumbre de que no serán retirados del cargo por motivo del embarazo, y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo, ello debido a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de las autoridades electas o designadas; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel funcionario o funcionaria con el que ya no goza de aquella seguridad.

Ahora bien, por lo expuesto precedentemente, se advierte que desde el           21 de enero de 2020, la impetrante de tutela ejerció sus labores en el cargo de Inspector IV en Facilitación del Transporte Aéreo a.i., dependiente de la DGAC (Conclusión II.1), cargo de libre nombramiento o de confianza, conforme lo manifestado por la autoridad demandada, del cual fue desvinculada el 11 de marzo de 2021 a través de Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561 (Conclusión II.4), sin considerar que es madre progenitora de un menor de un año, nacido el 28 de diciembre de 2020, conforme se tiene del Certificado de nacido vivo y Certificado de Nacimiento (Conclusión II.3), evidenciándose así que la peticionante de tutela goza de inamovilidad laboral hasta que su hijo cumpla un año de edad, en ese sentido, ello no implica la obligación de mantener a la accionante en el mismo cargo de confianza; empero, como se tiene establecido en el razonamiento del Fundamento Jurídico precedente, puede permanecer en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo; puesto que la inamovilidad laboral representa el reconocimiento pleno de sus derechos al trabajo y a la seguridad social; toda vez que, al estar iniciando la vida de un nuevo ser, esta se encuentra en un estado de mayor vulnerabilidad; razón por la que, el Estado debe garantizar el acceso al más alto nivel posible de protección, correspondiendo en consecuencia conceder la tutela solicitada y dejar sin efecto el Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561, suscrito por la autoridad demandada.

Asimismo, conforme la jurisprudencia contenida en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en cuanto a la seguridad social señala, que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones a corto plazo, es decir, el pago de la asignación familiar, que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, para que todas las personas -hombres y mujeres-, que tengan un ser en estado de gestación y hasta que cumplan un año de edad; y trabajen en el territorio nacional, en las diferentes modalidades de trabajo, tienen derecho a las asignaciones familiares estipuladas por ley; por cuanto los derechos de las niñas y los niños están protegidos íntegramente por el Estado, a través de la Constitución Política del Estado y las normas infraconstitucionales, ello en su calidad de sector más vulnerable de                    la sociedad.

En ese marco, se tiene que el 12 de marzo de 2021, la impetrante de tutela solicitó, además de su restitución y reincorporación en virtud a su condición de madre progenitora, el pago del subsidio prenatal, debido a que solo recibió uno de los cinco que le corresponden (Conclusión II.5), en ese sentido, tanto la Nota H.R.9545-RRHH-0653 de 24 de marzo de 2021, como Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021 (Conclusiones II.6 y II.7), determinaron que se continuaría con el pago de subsidios al ser en gestación o al niño o niña hasta que cumpla un año de edad, estando encargado para tal efecto la Dirección Administrativa Financiera y Recursos Humanos de la DGAC. En ese entendido, al tratarse de un menor perteneciente al grupo de personas vulnerables o de atención prioritaria protegido por el Estado, se establece que se reconoció el pago correspondiente de los subsidios otorgados por el seguro social a corto plazo hasta que el menor cumpla un año de edad, correspondiendo en consecuencia denegar la tutela solicitada al no evidenciarse vulneración alguna de derechos al respecto.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela, obró de forma parcialmente incorrecta.

CORRESPONDE A LA SCP 0812/2022-S1 (viene de la pág. 31)

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Primera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisión resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 97/2021 de 20 de mayo, cursante de fs. 109 a 113, pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz; y en consecuencia,

1°  CONCEDER la tutela en cuanto al derecho al trabajo, a la inamovilidad laboral en su condición de madre progenitora, a la vida y a la salud, conforme a los Fundamentos Jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

2°  Dejar sin efecto el Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561 de 11 de marzo de 2021, conforme a los razonamientos expuestos en el presente fallo constitucional.

3°  Disponer el pago de sueldos devengados desde el momento de la desvinculación de la peticionante de tutela hasta el cumplimiento de un año de edad de su hijo; y:

4° DENEGAR la tutela impetrada en cuanto a la reincorporación de la accionante, en razón de que su hijo ya cumplió el año de edad el 28 de diciembre de 2021.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

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[1] En su F.J. III.3. señala que: …la SC 1138/2004-R de 21 de julio, sostuvo: “…el Estado Democrático de Derecho tiene como uno de sus pilares el valor de la justicia (art.1.II de la CPE), de ahí se desprende que el ciudadano tiene derecho a una justicia material, en la que la independencia del Poder Judicial y, en particular, de los jueces, tiene por única función garantizar que sus decisiones sean producto de apreciaciones jurídicas, sometidas a las formas y métodos prescritos por la ley y por la ciencia del derecho, no como entienden algunas autoridades, un mecanismo para proteger la 'institucionalidad judicial' por encima de sus deberes constitucionales y, de esta manera, aislar a la justicia del resto del Estado y colocarse a espaldas de la sociedad. El principio de seguridad jurídica refuerza esta idea, al garantizarle al ciudadano que la actividad judicial procurará, en todo caso y por encima de toda consideración, garantizar la efectiva protección de sus derechos constitucionales y legales accediendo a una justicia material o verdaderamente eficaz no una aplicación formal y mecánica de la ley, por el contrario, lograr que las consecuencias mismas de una decisión judicial debe significar una efectiva materialización de los principios, valores y derechos constitucionales”.

En similar sentido, la SC 1294/2006-R de 18 de diciembre, manifestó lo siguiente: “El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales”.

La jurisprudencia glosada, guarda coherencia con el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al derecho formal, partiendo de la distinción que efectúa la doctrina entre el derecho material, de fondo o sustantivo y el derecho formal, ritual o adjetivo; el primero, como su nombre lo indica, es sustancial pues consagra en abstracto los derechos; el segundo, establece la forma de la actividad jurisdiccional, cuya finalidad es la realización de tales derechos, es decir se traduce en un medio que tienen los integrantes de una determinada sociedad para lograr la efectiva tutela de sus derechos. De ahí, el derecho formal tiene una naturaleza instrumental y adjetiva frente al derecho sustancial.

En ese contexto, la doctrina y la jurisprudencia comparada reconocen el denominado “principio de prevalencia del derecho sustancial”, que se ha desarrollado ante la problemática emergente de la prevalencia de lo formal o lo material que tiene particular importancia en materia constitucional. Este principio ha tenido un profuso desarrollo en Colombia, donde se encuentra inclusive consagrado en el art. 228 de su Constitución Política, que al respecto estipula que: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial …”; en el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana a través de la Sentencia C1512/00 de 8 de noviembre de 2000, ha precisado que: “…La prevalencia del derecho sustancial, según el mandato del artículo 228 de la Carta, constituye un imperativo dentro del ordenamiento jurídico y, muy especialmente, en lo relativo a las actuaciones destinadas a cumplir con la actividad judicial, pues permite realizar los fines estatales de protección y realización del derecho de las personas, así como de otorgar una verdadera garantía de acceso a la administración de justicia pronta y cumplida”

De acuerdo a la doctrina este principio supone que las formalidades no impidan el logro de los objetivos del derecho sustancial, por ello en virtud a él, siempre que el derecho sustancial se pueda cumplir a cabalidad, el incumplimiento u inobservancia de las formalidades no debe ser causal para que aquél no surta efecto. Siguiendo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia glosada, se debe señalar que: “Lo anterior no significa que se pueda caer en el permanente error de considerar el principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal como un postulado constitucional excluyente que impide la coexistencia de las normas sustantivas y formales, pues, como se ha visto, con éstas se logra dar vigencia a principios que encuentran sustento constitucional”.

El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, se desprende del valor-principio justicia, que es uno de los pilares fundamentales del Estado democrático de derecho y que se encuentra consagrado por el art. 8.II de la CPE, pues en mérito a éste los ciudadanos tienen derecho a la justicia material, así se ha plasmado en el art. 180.I de la CPE, que ha conocido como uno de los principios de la justicia ordinaria el de “verdad material”, debiendo enfatizarse que ese principio se hace extensivo a todas las jurisdicciones, y también a la justicia constitucional.   

De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que especialmente se vincula el derecho formal, no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en sí mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos.

[2] En su F.J. III.1. señalo: “Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: 1) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa, o en su caso; 2) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o del hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral, y otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla la misma.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es: i) La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor; o, ii) La denuncia de despido de la mujer embarazada o del padre, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambas situaciones se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o del niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, bajo una interpretación finalista; y la petición es la misma; es decir, la solicitud de reincorporación de la o del progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.

De ello se desprende que existe un mismo problema jurídico; pues, se trata de un mismo acto lesivo esencial, de los mismos o similares derechos supuestamente vulnerados y de la misma petición.”

[3] La Declaración Universal de Derechos Humanos establece: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” (el énfasis es añadido).

[4] El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales determina: “Artículo 9. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social incluso al seguro social” (negrillas agregadas).

[5] La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.” (énfasis añadido).

[6] El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” estipula: “Artículo 9. Derecho a la seguridad Social

1.Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.

2.Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del pacto.” (negrillas añadidas).

[7] La Constitución Política de 1947 establece: “Artículo 175.- El Estado protegerá la salud del capital humano del país, asegurará la continuidad de sus medios de subsistencia y la rehabilitación de las personas inutilizadas; y, propenderá al mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar.

Los regímenes de seguridad social se inspirarán en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y eficacia, cubriendo las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez, muerte, paro forzoso, asignaciones familiares y vivienda de interés social.” (las negrillas son agregadas).

^[8] El DS 2892 establece: Artículo 3°.- (Modificaciones)

 I.    Se modifica el primer párrafo del Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, de 25 de junio de 1987, con el siguiente texto:

“ ARTÍCULO 25.- A partir de la vigencia del presente Decreto Supremo, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público, privado y de las cooperativas mineras:” (negrillas añadidas).

[9] El Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por la Resolución Ministerial 1676 establece: “Artículo 3. (DEFINICIONES). Para efectos de la presente norma se entenderá por:

1.Asignaciones Familiares. Es un Régimen conformado por prestaciones en especie (prenatal-lactancia) y en dinero (natalidad-sepelio), que son otorgados por los empleadores a las beneficiarias (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes que regulan este beneficio en todo el territorio nacional.

2. Subsidio Prenatal. Consiste en la entrega a las beneficiarias de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente a un salario mínimo nacional. La duración del subsidio prenatal comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece al nacimiento de la (s) niña (s) o niño (s).

3.Subsidio de Lactancia. Consiste en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional; equivalente a un salario mínimo por cada hijo (a) durante sus primeros doce meses de vida.

4.Subsidio de Natalidad. Consistente en la otorgación a los beneficiarios (as), de una cancelación única en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional por el nacimiento de cada hija (o). Para recibir este beneficio el progenitor deberá presentar el Certificado de Nacimiento del recién nacido al Ente Gestor, al que se encuentra asegurado, que le dará derecho al subsidio de natalidad.

5.Subsidio de Sepelio. Consiste en el pago a los beneficiarios (as) de un desembolso único en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional por el fallecimiento de cada hija (o) menor de 19 años. Para recibir este beneficio, la trabajadora o el trabajador debe acreditar éste derecho con la entrega de una fotocopia del Certificado de Defunción al empleador.”

[10] Ibid. “Artículo 21. (PROHIBICIONES). En el marco del presente Reglamento se establecen las siguientes prohibiciones:

a)   A los empleadores: Otorgar el subsidio prenatal y lactancia en dinero (…) A las beneficiarias: a) Recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero” (las negrillas son agregadas).

[11] Ibid. “Artículo 16. (DE LA CESANTÍA DEL TRABAJADOR (A). En caso de que el trabajador, trabajadora quedare cesante por la voluntad propia, continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos siguientes meses a la fecha de su renuncia. En caso de despido el trabajador (a) debe acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

[12] Ibid. “Artículo 17.- (MUERTE O DIVORCIO DEL TRABAJADOR (A). De comprobarse los siguientes extremos, como los casos que se señalan:

1.En caso de muerte del trabajador (a), las asignaciones familiares no se interrumpen y se otorga al progenitor o cónyuge supérstite o a la persona que acredite la tenencia de la niña (o) huérfana (o) hasta que éste cumpla un año de vida.

2.En caso de divorcio o separación de los padres o progenitores, la otorgación de las asignaciones familiares se realizará a la madre o a la persona que acredite la tutela de la niña (o) hasta que éste cumpla un año de vida.”

[13] Ibid. “Artículo 18. (DOBLE PERCEPCIÓN DE SUBSIDIOS). Cuando ambos progenitores trabajen en instituciones, públicas o privadas, las prestaciones de las asignaciones familiares serán percibidas sólo por uno de los progenitores.”

[14] Ibid. “Artículo 9. (DE LOS EMPLEADORES). Las obligaciones de los empleadores son:

(…)

2.    Depositar mensualmente a la distribuidora un monto equivalente a un salario mínimo nacional por cada trabajador destinado a cubrir la otorgación de asignaciones familiares (prenatal y lactancia).

3.    Realizar el pago en dinero por concepto de natalidad y/o sepelio que serán otorgadas directamente por el empleador a la beneficiaria (o) equivalente a un salario mínimo nacional.”

[15] Ibid. “Artículo 6. (DEL INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS DE SALUD). La Unidad de Asignaciones Familiares dependiente del Departamento Técnico de Salud del INASES conformará un equipo técnico para la administración, fiscalización y supervisión a los Entes Gestores, empleadores, beneficiarios, proveedores y distribuidores, garantizando el cumplimiento del Régimen de Asignaciones Familiares”

[16] Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0221/2017-S2 de 24 de marzo, 0416/2017-S3 de 12 de mayo, 0836/2017-S3 de 28 de agosto.

[17] La Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) fue creada a través del DS 3561 de 16 de mayo de 2018, con la finalidad de regular, controlar, supervisar y fiscalizar la seguridad social de corto plazo, protegiendo los intereses de los trabajadores asegurados y beneficiarios en el marco del Código de Seguridad Social su Reglamento y normas conexas.

[18] El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares prevé: “ARTÍCULO 14. REQUISITOS PARA ASIGNACIONES FAMILIARES.

I. SUBSIDIO PRENATAL.

a)   Presentar Certificado de Control Prenatal a partir del 5to mes de gestación, visado por el médico tratante del Ente Gestor de manera mensual al empleador.

II. SUBSIDIO DE NATALIDAD.

a)   Presentar al empleador fotocopia simple del Certificado de Nacimiento, Certificado de Nacido Vivo o autorización del pago del subsidio emitida por el Ente Gestor.

III. SUBSIDIO DE LACTANCIA.

                                                                                                                              

a) Presentar al empleador la autorización del pago de subsidio emitida por el Ente Gestor y la afiliación del hijo (a).”

[19] El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 establece: “ARTÍCULO 30. (DE LA CESANTÍA DEL TRABAJADOR).

I.    En caso de que la trabajadora o el trabajador quedaren cesantes por voluntad propia continuarán recibiendo las Asignaciones Familiares hasta los dos (2) meses a contar del primer día del mes siguiente de la fecha de la cesantía.

II.   En caso de que la trabajadora o el trabajador quedaren cesantes por causa ajena a su voluntad deberán acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.”

[20] Ibid. “ARTÍCULO 32. (MUERTE DEL TRABAJADOR (A). En caso de muerte del trabajador (a), las Asignaciones Familiares que correspondan no se interrumpen y se otorga al cónyuge supérstite o a la persona que acredite la tenencia del lactante huérfano (a) durante sus primeros doce (12) meses de vida.”

[21] Ibid, “ARTÍCULO 33. (DIVORCIO DEL TRABAJADOR (A). En caso de divorcio o separación de los progenitores, la otorgación de las Asignaciones Familiares que correspondan se realizará a la madre o a la persona que acredite la tutela del lactante durante sus primeros doce (12) meses de vida.”

[22] Ibid. “ARTÍCULO 31. (INTERRUPCIÓN DE LA CESANTÍA). En caso de que la trabajadora o el trabajador iniciaren una nueva relación de dependencia laboral, se interrumpirá la percepción de subsidios en el periodo de cesantía.”

[23] Ibid. “ARTÍCULO 36. (PAGO DE SUBSIDIO DE NATALIDAD Y LACTANCIA). En caso de adelantarse el parto y no haber trascurrido un mes desde el último control prenatal realizado corresponderá simultáneamente el pago de los susidios de natalidad y lactancia.”

[24] Ibid. “ARTÍCULO 28. (EXCEPCIÓN).

I.    Excepcionalmente el empleador podrá entregar el subsidio prenatal en dinero, previo análisis y autorización de la ASUSS.

II.  Dicho beneficio podrá ser autorizado para aquellas beneficiarias que no hayan recibido el subsidio prenatal de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hija (o).

III.  Para la entrega excepcional del subsidio prenatal en dinero, el empleador deberá realizar el trámite de autorización ante la ASUSS quien emitirá una Resolución Administrativa expresa, por beneficiaria, con los siguientes requisitos:

a)   Fotocopia simple de la Matricula de Comercio emitida por FUNDEMPRESA actualizado.

b)   Fotocopia simple de Afiliación al Ente Gestor.

c)    Certificado de atención prenatal de la beneficiaria con los respectivos visados del médico tratante del Ente Gestor.

d)   Nota fundamentada sobre las razones basadas en el incumplimiento del pago de subsidios por parte del empleador para acceder al pago excepcional en dinero.

A efectos de verificación se podrá solicitar la documentación original.

IV.  Una vez iniciado el trámite tendrá una duración de diez (10) días hábiles, si la solicitud fuese observada el empleador podrá subsanar las observaciones en un lapso de tres (3) días hábiles posteriores al recojo de su respuesta ante oficinas de la ASUSS.

V.   Si el trámite fuese denegado, el empleador podrá presentar por única y última vez el trámite de autorización excepcional de pago de subsidio prenatal en dinero, fundamentando con nuevos argumentos. Si la solicitud fuese aceptada, la ASUSS remitirá los antecedentes y la Resolución de Autorización Excepcional de Pago de Subsidio Prenatal en dinero ante el solicitante.

VI.  El empleador será el encargado del pago del subsidio prenatal en dinero, debiendo remitir los descargos correspondientes ante la ASUSS. VII. El recojo del subsidio prenatal en dinero, será realizado de forma personal o apoderado legalmente acreditado por la beneficiaria

[25] El DS 3546 establece: “Artículo Único.- Se modifica el Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, de 25 de junio de 1987, modificado por el Parágrafo I del Artículo 3 del Decreto Supremo Nº 2892, de 1 de septiembre de 2016, con el siguiente texto:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

[26] Ibid. “ARTÍCULO 20. (PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES).

a)   Otorgar el subsidio de lactancia en dinero. (negrillas añadidas).

[27] Ibid. “ARTÍCULO 22. (PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos a:

a)  Recibir el subsidio de lactancia en dinero.” (las negrillas nos corresponden).