SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0812/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 20 de abril y 6 de mayo, ambos de 2021, cursantes de fs. 24 a 44; y, 47 a 56, la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum DAF/RRHH-0060/2020 HR.2839 de 21 de enero de 2020,       fue designada en el cargo de Inspector IV en Facilitación del Transporte Aéreo a.i., dependiente de la Dirección de Transporte Aéreo; sin embargo, pese a cumplir sus funciones con responsabilidad, mediante Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561 de 11 de marzo de 2021, se le comunicó su desvinculación laboral a partir del 12 de igual mes y año, en aplicación de la política de austeridad, establecida en el art. 9 de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021 -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020-, la Resolución Ministerial (RM) 074 de 7 de enero de 2021 que aprobó la escala salarial de la Dirección General de Aeronáutica Civil y la Resolución Administrativa 004 de 7 de enero de 2021, que dispone la aplicabilidad de políticas de austeridad; determinación tomada de forma arbitraria, sin previo proceso administrativo o disciplinario, más aun tomando en cuenta que era de conocimiento de sus superiores que tiene un hijo menor de un año, puesto que cumplió con el procedimiento de filiación a la Caja Nacional de Salud, con la finalidad de acceder al pago del subsidio prenatal, de natalidad y lactancia, hasta el cumplimiento del primer año de su hijo.

A través de escrito de 12 de marzo de 2021, solicitó la revocatoria del referido Memorándum, además de su restitución y reincorporación en virtud a su condición de madre progenitora, así como el pago de sus beneficios sociales, es decir,                el subsidio prenatal, debido a que solo recibió uno de los cinco que le corresponden, mereciendo la Nota H.R. 9545-RRHH-0613 de 24 de marzo de 2021, mediante la cual, Wilfredo Manfred Fernández Peñaranda, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la entidad demandada, dio respuesta a su solicitud de reincorporación desconociendo su derecho a la inamovilidad laboral, basando su negativa en argumentos totalmente contradictorios, señalando que los funcionarios públicos que no son de carrera administrativa, pues no cuentan con las prerrogativas determinadas en el art. 7.II del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-. Además el art. 5.II del DS 0012 establece la inaplicabilidad de la inamovilidad laboral en contratos que por su naturaleza son temporales, mencionando fallos constitucionales que presuntamente respaldan dicha afirmación, condicionando el beneficio de inamovilidad como madre progenitora a la presentación con anterioridad de documentos señalados en el art. 3 del DS 0012; sin embargo, manifestó que se atendería los beneficios otorgados por el seguro social a corto plazo; en ese sentido, se rechazó la restitución de sus derechos como madre progenitora y consecuentemente los de su hijo menor de un año.

En ese entendido, resulta ilógico que la entidad demandada desconozca su derecho a la inamovilidad laboral por ser madre progenitora de un menor de un año, máxime si en dicha Nota de respuesta, se reconoció los beneficios sociales otorgados por el seguro social a corto plazo, por lo tanto, se reconoció los beneficios que están ligados a su inamovilidad laboral como madre progenitora, lastimosamente los tramites de reconocimiento y otorgación de subsidios se vieron truncados en el momento que fue notificada con su exoneración al cargo, privando así de sustento a su familia y de atención médica a su hijo menor.

Asimismo, cabe señalar la errónea aplicación de la normativa referente a la inamovilidad sujeta a la carrera administrativa, pues se justificó la vulneración de su derecho a la inamovilidad laboral de madre progenitora en virtud del art. 71 del EFP, que establece la condición de funcionario provisorio señalando “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley…”. En ese sentido, la inamovilidad de los funcionarios de la carrera administrativa está sujeta al desempeño y evaluación del cumplimiento de sus funciones, cuyo derecho de inamovilidad y estabilidad laboral se adquiere a momento del ingreso a una entidad pública a través de procesos de selección emergentes de convocatorias públicas; en consecuencia, corresponde señalar que su persona en ningún momento invocó el derecho a la inamovilidad laboral                 en función a la carrera administrativa, sino más bien, solicitó su reincorporación           en cumplimiento a su derecho de inamovilidad laboral como madre progenitora        de un menor de un año.

De igual manera se fundamentó el rechazo a su solicitud de reincorporación                en función a un supuesto contrato temporal con jurisprudencia referida                        a funcionarios de libre nombramiento, la cual resulta inaplicable al caso, máxime si se trata de la protección de derechos fundamentales de un menor de un año.

Finalmente, se justificó su retiro en una nueva escala salarial que posiblemente daría curso a una nueva estructura de la institución; empero, la aprobación de una nueva escala salarial no se constituye en un proceso de reorganización administrativa que implique la supresión de puestos, o en su caso la vulneración   de derechos adquiridos, garantizados y protegidos por la Ley Fundamental, en ese sentido, si bien su puesto pudo haber resultado afectado por la implementación          de políticas de austeridad, constituye obligación de la institución, a través de las instancias correspondientes, garantizar su “estabilidad laboral” (sic), en merito a la protección que reconoce el Estado a los progenitores del concebido menor a un año, ya sea mediante su reasignación a otra función que no implique una disminución salarial ni jerárquica, pues lo contrario se constituiría en una lesión          a sus derechos laborales como madre progenitora.  

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral en su condición de madre progenitora, al debido proceso y a la defensa, así como los derechos de su hijo a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 15, 18, 46.I y II, 48.VI, 49.III y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela solicitada, disponiendo se deje sin efecto: a) La Nota H.R. 9545-RRHH-0653 de 24 de marzo de 2021, mediante la cual se le negó su reincorporación como madre progenitora con inamovilidad laboral; b) El Memorándum DAF/RRH-0602/2021 HR.7561 de 11 de marzo de 2021; y en consecuencia, se proceda a su reincorporación al mismo cargo que ejercía                  a momento de su desvinculación; y, c) Se disponga el pago de salarios devengados, asignaciones familiares y beneficios sociales que le fueron restringidos debido a su despido ilegal.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 20 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 103 a 108, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La peticionante de tutela, a través de su abogado, ratificó in extenso su memorial de acción de amparo constitucional.

Asimismo, la Sala Constitucional, le cuestionó lo siguiente: 1) Conocía la resolución del recurso de revocatoria; y, 2) Cuando formuló el recurso de revocatoria.

Interrogantes ante las cuales respondió que: i) “No se conocía nunca se notificó inclusive dada la dirección de la señora se ha subsanado tal cual el tribunal                ha ordenado, ha instruido en ese sentido es que podían haber notificado la parte accionada dicha resolución, sin embargo, no se conoce” (sic); y, ii) Se presentó la nota de 12 de marzo de 2021, solicitando su reincorporación, la cual no es un recurso de revocatoria. 

I.2.2. Informe de la autoridad demanda

Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de Aeronáutica Civil, mediante informe escrito presentado el 20 de mayo 2021, cursante de fs. 91 a 101 vta., así como en audiencia virtual, manifestó lo siguiente: a) La accionante claramente indicó en su acción tutelar, que interpuso recurso             de revocatoria contra el Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561, mismo que de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo, se encuentra en proceso, habiéndose emitido la Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021, estando en etapa de notificación conforme a procedimiento; por lo que, no es cierto                     lo afirmado por la impetrante de tutela, referente a que el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos respondió a su revocatoria mediante Nota H.R. 9545-RRHH-0653, puesto que en la misma, se aclaró que el recurso de revocatoria interpuesto será atendido conforme el procedimiento administrativo, operando en consecuencia el principio de subsidiariedad, ya que no se demostró el daño irremediable o irreparable para que opera la excepción a la subsidiariedad; pues la mencionada Nota indica que se “…hará cumplimiento de los derechos que tiene el niño o niña, en razón a la Ley 2026…” (sic), en tal sentido no existe daño inminente ni se probó el mismo; b) La peticionante de tutela fue funcionaria de libre nombramiento,           y conforme señala el art. 7 del EFP “Los derechos reconocidos para los servidores públicos en el presente Estatuto y su régimen jurídico, excluyen otros derechos establecidos en la Ley General del Trabajo y otras disposiciones del régimen laboral que rige únicamente para los trabajadores”, es decir, en el marco del principio        de legalidad y especialidad, los derechos y deberes de los servidores públicos          se encuentran regulados por el Estatuto del Funcionario Público, excluyendo de esa manera, la aplicación de disposiciones que pertenecen al ámbito de la Ley General del Trabajo, en ese sentido, la Constitución Política del Estado contempla a los servidores públicos como parte de la estructura y organización funcional del Estado, con una clasificación de los mismos, en electos, designados, de libre nombramiento y de carrera, regulación a partir de la cual se desprende la necesidad de un tratamiento propio y diferenciado de la regulación dirigida a las y los trabajadores con relación de dependencia laboral y sujetos a la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias y complementarias, puesto que los derechos regulados en cada ámbito son distintos; así por ejemplo, se tiene que no todos los servidores públicos contratados a tiempo indefinido tienen derecho a la estabilidad laboral, puesto que tal derecho depende de la clase de servidor público del que          se trate y/o el cumplimiento de los presupuestos para su ingreso a la función pública; c) La accionante invocó la nulidad de la Nota H.R.9545-RRHH-0653 emitida por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, no resultando pertinente                    lo solicitado, ya que conforme el art. 35.II de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), solo se invoca nulidad a través de recursos administrativos previstos por ley; empero, no se sustentó jurídicamente cual es la causal de nulidad y/o anulabilidad de la nota y el memorándum impugnados, realizando su petitorio de reincorporación únicamente por ser madre progenitora que no es causal para la nulidad de los actos administrativos; d) No se vulneró elemento alguno del derecho al debido proceso, puesto que el recurso de revocatoria interpuesto contra el Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561, mereció la Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021, otorgando una respuesta; asimismo, la presunta vulneración del derecho a la defensa no tiene asidero legal alguno, puesto que el referido Memorándum es de agradecimiento de servicios, y no se acusa de nada a la impetrante de tutela; e) El art. 5.II del DS 0012 señala “La inamovilidad laboral       no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio” (sic). En ese sentido, su nombramiento fue de carácter temporal; por lo que, la inamovilidad a la que hace referencia no es absoluta; y, f) No se vulneró ninguna garantía constitucional de la peticionante de tutela; toda vez que, las garantías laborales a las que hizo referencia la citada corresponden a la protección de los derechos de los trabajadores, y no así a la protección de los hijos en gestación y nacidos vivos hasta cumplido el año.                  La accionante no goza de inamovilidad laboral como madre progenitora; puesto que, ocupaba el cargo de Inspector III en Facilitación del Transporte Aéreo, siendo este un puesto de libre nombramiento; asimismo, ocupaba dicho puesto, sin cumplir los requisitos exigidos para el mismo, ya que debía ser Licenciada en Ingeniería Aeronáutica con título en Provisión Nacional o Especialidad Aeronáutica con licencia respectiva; sin embargo, la impetrante de tutela es Licenciada en Idiomas Inglés y Francés.; empero, la Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021, fue clara al determinar que se continúe con la prestación de subsidios al ser en gestación o al niño o niña hasta que cumpla un año de edad, estando encargado para tal efecto la Dirección Administrativa Financiera y Recursos Humanos de la DGAC, motivo por el cual solicitó se deniegue la tutela.

Asimismo, la Sala Constitucional, cuestionó que en relación a la falta de cumplimiento de requisitos para el puesto laboral de la peticionante de tutela, porque no se mencionó tal antecedente, ya que la entidad demandada dio a entender que esa fue la causa de la desvinculación laboral, interrogante que mereció por respuesta, que “El memorándum hace referencia a una serie de normativa” (sic).

I.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 97/2021 de 20 de mayo, cursante de fs. 109 a 113, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: 1) La accionante se encontraría dentro del régimen de los funcionarios provisorios que trabajan para el Estado, en ese sentido, tiene algunas limitaciones a diferencia de los funcionarios de carrera; 2) La impetrante de tutela anunció en su oportunidad que se encontraba en estado de gestación, y posteriormente el 28 de diciembre de 2020, nació su hijo, haciendo conocer a la entidad demandada tal extremo el 13 de enero de 2021, encontrados en situación de madre progenitora; por lo que, gozaría de inamovilidad laboral, en ese entendido, se tiene que existe excepción a la subsidiariedad; sin embargo, en este caso en particular se advierte un elemento absolutamente importante que no puede soslayarse, y es que en el trámite del proceso administrativo, se resolvió un recurso de revocatoria a través de la Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021, que dispuso “…primero desestimar el recurso de revocatoria interpuesto por Ligia María Flores Flores en merito a los fundamentos jurídicos expuesto y para ser invocados en impugnación en forma extemporánea, segundo acorde con la doctrina jurisprudencial del tribunal constitucional plurinacional y la normativa del derecho positivo vigente el niño o niña no pueden ser desprotegidos pues gozan de la protección del código del niño niña y adolescente aprobado por Ley 2026 de 27 de octubre del año 99, debiendo el empleado continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o al niño o niña hasta que cumplan un años de edad estando encargado para tal efecto la Dirección Administrativa y Financiera y Recursos Humanos de la Dirección Aeronáutica Civil…” (sic); en ese sentido, se estableció una excepción a la subsidiariedad; sin embargo, se debe considerar que en este caso, el procedimiento administrativo no concluyo, ya que se encontraría pendiente la posible presentación del recurso jerárquico y su consecuente resolución; y, 3) La Resolución Administrativa 079 que resolvió el recurso de revocatoria no es del todo negativa, es decir, no desconoció los derechos del menor, determinación que no se encuentra alejada de la pretensión de la peticionante de tutela, que en su petitorio inclusive solicitó el pago de subsidios, “…puede que dicha resolución no se conveniente pero puede ser también que en todo caso no podrían mediante una Acción de Amparo Constitucional, en este momento quebrarse este derecho de la parte a continuar un procedimiento administrativo y agotar la vía correspondiente a efecto de buscar lo que está viniendo a buscar a esta Sala Constitucional” (sic), en ese entendido, se advirtió que se encuentra pendiente el procedimiento administrativo, motivo por el que no corresponde emitir pronunciamiento alguno en el fondo.

En la vía de la enmienda, complementación y aclaración, la accionante solicitó que se explique el contenido de la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0093/2018-S4 de 27 de marzo, que refiere que no será exigible el agotamiento previo de los mecanismos extraprocesales que prevé el ordenamiento jurídico; toda vez que, la protección otorgada, más que proteger al trabajador tiene la finalidad de la defensa del menor, ello respecto al principio de subsidiariedad ante la protección de la madre progenitora y su inamovilidad.

A lo cual, la Sala Constitucional, señaló que “…primero no ha evocado esta sentencia constitucional como precedente en su desarrollo, segundo ha desarrollado en su razonamiento con absoluta claridad. En el desarrollo mismo entonces no se ha desarrollado en base a esta sentencia constitucional señalar que en el razonamiento de esta resolución constitucional emitida en la fecha el desarrollo del razonamiento del mismo en este caso se funda en que en este caso en particular no existe una taxatividad, es decir una división absolutamente negativa en contra de la hoy accionante por el contrario establecido que en este caso al no agotarse la vía administrativa donde existe una tendencia a coger derechos favorables al menor se tendría que resolver esta vía es decir que las pretensiones mismas de la parte accionante en parte están siendo resueltas en la vía administrativa por ahí no correspondería en este caso coartar esta vía administrativa dentro de un procedimiento que debe ser agotado en la vía administrativa, que si bien el derecho del menor es y se considera que es absolutamente en lo que se protege el derecho de los menores en este caso no está haciendo de todo desconocido por ellos que considera que nuestra siendo desconocido el derecho totalmente deber ser agotada esa vía y cuando realmente exista una vulneración si es que existe o en el caso contrario se han restablecido los derechos recién se acuda a la vía constitucional por ello es que esta aclarado que no se ingresa en el fondo y con los razonamientos expuestos no habían ingresado en el fondo y con la aclaración dada vamos a dar por superada esta aclaración solicitada por la parte accionante” (sic).