SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0812/2022-S1

a)  En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)  El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria            (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: 1) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS^[24], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie^[25]; y, 2) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero^[26]; y, que el beneficiario lo reciba^[27]; previsión normativa que conlleva             un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por RM 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.4.  Análisis del caso concreto

La peticionante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral en su condición de madre progenitora, al debido proceso y a la defensa, así como los derechos de su hijo a la vida y a la salud; toda vez que, el Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de la Aeronáutica Civil, a través Memorándum DAF/RRHH- 0602/2021 HR. 7561 de 11 de marzo de 2021, le comunicó su desvinculación laboral, sin previo proceso administrativo o disciplinario ni considerar su condición de madre progenitora; razón por la que, mediante escrito de 12 de igual mes y año, solicitó “la revocatoria” (sic) del aludido Memorándum, además de su restitución y reincorporación en virtud a su condición de madre progenitora, así como el pago del subsidio prenatal, debido a que solo recibió uno de los cinco que le corresponden, mereciendo como respuesta la Nota H.R.9545-RRHH-0653 de 24 de marzo de 2021, emitida por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, que rechazó su petición de reincorporación; sin embargo, reconoció los beneficios sociales otorgados por el seguro social a corto plazo, y los que están ligados a su inamovilidad laboral en su condición de madre progenitora de un menor de edad.

De los antecedentes establecidos en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que, por Memorándum DAF/RRHH-0060/2020 HR.2839 de 21 de enero de 2020, la accionante fue designada en el cargo de Inspector IV en Facilitación del Transporte Aéreo a.i.; posteriormente, por Certificados de Atención Prenatal de 14 de agosto, 17 de septiembre, 15 de octubre, 16 de noviembre y 17 de diciembre, todos de 2020, acreditó sus controles médicos realizados en su estado de gestación; asimismo, consta Certificado médico de nacido vivo de 28 de diciembre de 2020, que señala que la impetrante de tutela, dio a luz a un niño AA en la citada fecha, extremo acreditado mediante Certificado de Nacimiento emitido el 6 de enero de 2021 (Conclusiones II.1, II.2 y II.3).

Por Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561 de 11 de marzo de 2021, la autoridad demandada, agradeció los servicios de la peticionante de tutela, refiriendo:

“En cumplimiento a lo dispuesto en Ley No. 1356 de fecha 28 de diciembre 2020 que aprueba el presupuesto General del Estado Gestión 2021, articulo No. 9 (Política de Austeridad); Resolución Administrativa No. 004 de fecha 07 de enero de 2021 de la Dirección General de Aeronáutica Civil, que dispone la aplicabilidad de lo previsto en la citada Ley y Resolución Ministerial No. 074 de fecha 28 de enero de 2021 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas que aprueba la escala salarial para la DGAC, se agradece la colaboración prestada a esta entidad durante el ejercicio de sus funciones, amparado en el Articulo No. 14, inciso 12) del Decreto Supremo No. 28478, comunico a usted que a partir del 12 de marzo de 2021             se PRESCINDE DE SUS SERVICIOS, en el cargo de INSPECOR III EN FACILITACION DEL TRANSPORTE AEREO siendo su ultimo día laboral el 11 de marzo del año en curso” (sic). 

En consecuencia, mediante escrito de 12 de marzo de 2021, la accionante “Solicito Revocatoria” (sic) del Memorándum de agradecimiento de servicios y la restitución a su puesto de trabajo, conforme el art. 2 del DS 0012 de           19 de febrero de 2009, que señala “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”, además del pago del subsidio prenatal, debido a que solo recibió uno de los cinco que le corresponden, mereciendo la Nota H.R. 9545-RRHH-0653 de 24 de marzo de 2021, mediante la cual, el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, rechazo su petición señalando que:

“De acuerdo a la normativa vigente y del Derecho Positivo, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 71 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público, y acorde con la Sentencia Constitucional 1068-2011 R-11 de julio de 2011 y Sentencia Constitucional 0587/2018-S3, los funcionarios públicos que no son de carrera no cuentan con las prerrogativas determinadas por el Art. 7-li de la referida Ley formal. Sin embargo, cumpliendo el Art. 24 de la Constitución Política del Estado, a su nota presentada, se le hace las siguientes aclaraciones:

En lo referente a su inamovilidad absoluta a que hace referencia en su nota el              Art. 5-Il del D.S. N° 0012- II. Señala: La inamovilidad laboral no se aplicara en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio, es así que de acuerdo la norma y a la jurisprudencia como las sentencias constitucionales SC-1424/2015-S2 de fecha 23 de diciembre de 2015, que consolida la SCP1417/2012 de 20 de septiembre de 2012,                        SCP 0587/2018-S3 de fecha 28 de noviembre de 2018, consagra la                                  SCP 1068/2011-R de fecha 11 de julio de 2011, SCP-0587/2018-S3 de fecha 28 de noviembre de 2018, su nombramiento fue de carácter temporal, por lo que la inamovilidad a la que hace referencia no es absoluta sino relativa, por lo que no se vulnero ningún derecho.

Así mismo, de acuerdo a la jurisprudencia señalada, el niño o niña no pueden ser desprotegidos pues gozan de la protección del Código del Niño, Niña y Adolescente aprobado por Ley 2026 de 27/10/1999, lo que significa, la atención de los beneficios otorgados por el Seguro de Corto Plazo acorde a normativa vigente, por lo que la DGAC, hará cumplimiento, por lo que no se vulnero ningún derecho.

Finalmente, comunicarle, que habiendo presentado recurso de revocatoria contra dicha desvinculación, la misma, que en cumplimiento al Art. 24 de la Constitución Política del Estado, dentro de los plazos establecidos por la Ley de Procedimiento Administrativo y demás normas administrativas, será atendida” (sic).

Finalmente, por Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021,                   la autoridad demandada, resolvió desestimar el recurso de revocatoria interpuesto por la impetrante de tutela por haber formulado su impugnación de forma extemporánea. Asimismo, determinó que se continuaría con la prestación de subsidios, al ser en gestación o al niño o niña hasta que cumpla un año de edad, estando encargado para tal efecto la Dirección Administrativa Financiera y Recursos Humanos de la Dirección Aeronáutica Civil (Conclusiones II.4, II.5, II.6 y II.7).

Ahora bien, previamente a ingresar al análisis del caso, corresponde remitirnos a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que respecto a mujeres embarazadas y padres progenitores de niños menores a un año, señala que no es aplicable el principio de subsidiariedad respecto a los derechos de la mujer embarazada, y el nuevo ser hasta el cumplimiento de una año de vida, a lo que también es aplicable a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, siendo estos los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, vinculados estos con el derecho a la vida y a la salud, por lo que al ser de protección especial por parte del Estado, y ante una denuncia sobre la vulneración de los referidos derechos, estos no pueden estar supeditados al agotamiento de recursos o vías administrativas. Por lo que puede interponerse de forma directa la acción de amparo constitucional en procura de hacer valer derechos y garantías.

En ese entendido, se advierte que la peticionante de tutela el 12 de marzo de 2021 formuló recurso de revocatoria contra el Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561 (Conclusión II.5), mereciendo la Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021, que desestimo dicho recurso por haber sido formulado de forma extemporánea (Conclusión II.7); sin embargo, conforme el razonamiento del Fundamento Jurídico precedente, se tiene que, no es aplicable el principio de subsidiariedad respecto a los derechos de la mujer embarazada, y el nuevo ser hasta el cumplimiento de una año de vida, por encontrarse vinculados con el derecho a la vida y a la salud; por lo que, al ser de protección especial por parte del Estado, y ante una denuncia sobre la vulneración de los referidos derechos, estos no pueden estar supeditados al agotamiento de recursos o vías administrativas, en consecuencia, la accionante al activar directamente esta acción tutelar, sin que en forma previa agote la instancia administrativa a fin de interponer recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa 079, y se emita su correspondiente resolución, actuó conforme a derecho; aspecto que permite ingresar al análisis de fondo de la problemática, prescindiendo de la subsidiariedad exigida en acciones de amparo constitucional.

Bajo ese marco, conforme a la jurisprudencia establecida en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, se tiene que, a partir de la aplicación del principio de favorabilidad, la inamovilidad de la mujer embarazada y de la o el progenitor es aplicada a todas las y los funcionarios públicos, entre ellos, los funcionarios de libre nombramiento; sin embargo, se debe tomar en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esa manera cuenten con la certidumbre de que no serán retirados del cargo por motivo del embarazo, y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo, ello debido a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de las autoridades electas o designadas; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel funcionario o funcionaria con el que ya no goza de aquella seguridad.

Ahora bien, por lo expuesto precedentemente, se advierte que desde el           21 de enero de 2020, la impetrante de tutela ejerció sus labores en el cargo de Inspector IV en Facilitación del Transporte Aéreo a.i., dependiente de la DGAC (Conclusión II.1), cargo de libre nombramiento o de confianza, conforme lo manifestado por la autoridad demandada, del cual fue desvinculada el 11 de marzo de 2021 a través de Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561 (Conclusión II.4), sin considerar que es madre progenitora de un menor de un año, nacido el 28 de diciembre de 2020, conforme se tiene del Certificado de nacido vivo y Certificado de Nacimiento (Conclusión II.3), evidenciándose así que la peticionante de tutela goza de inamovilidad laboral hasta que su hijo cumpla un año de edad, en ese sentido, ello no implica la obligación de mantener a la accionante en el mismo cargo de confianza; empero, como se tiene establecido en el razonamiento del Fundamento Jurídico precedente, puede permanecer en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo; puesto que la inamovilidad laboral representa el reconocimiento pleno de sus derechos al trabajo y a la seguridad social; toda vez que, al estar iniciando la vida de un nuevo ser, esta se encuentra en un estado de mayor vulnerabilidad; razón por la que, el Estado debe garantizar el acceso al más alto nivel posible de protección, correspondiendo en consecuencia conceder la tutela solicitada y dejar sin efecto el Memorándum DAF/RRHH-0602/2021 HR.7561, suscrito por la autoridad demandada.

Asimismo, conforme la jurisprudencia contenida en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en cuanto a la seguridad social señala, que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones a corto plazo, es decir, el pago de la asignación familiar, que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, para que todas las personas -hombres y mujeres-, que tengan un ser en estado de gestación y hasta que cumplan un año de edad; y trabajen en el territorio nacional, en las diferentes modalidades de trabajo, tienen derecho a las asignaciones familiares estipuladas por ley; por cuanto los derechos de las niñas y los niños están protegidos íntegramente por el Estado, a través de la Constitución Política del Estado y las normas infraconstitucionales, ello en su calidad de sector más vulnerable de                    la sociedad.

En ese marco, se tiene que el 12 de marzo de 2021, la impetrante de tutela solicitó, además de su restitución y reincorporación en virtud a su condición de madre progenitora, el pago del subsidio prenatal, debido a que solo recibió uno de los cinco que le corresponden (Conclusión II.5), en ese sentido, tanto la Nota H.R.9545-RRHH-0653 de 24 de marzo de 2021, como Resolución Administrativa 079 de 9 de abril de 2021 (Conclusiones II.6 y II.7), determinaron que se continuaría con el pago de subsidios al ser en gestación o al niño o niña hasta que cumpla un año de edad, estando encargado para tal efecto la Dirección Administrativa Financiera y Recursos Humanos de la DGAC. En ese entendido, al tratarse de un menor perteneciente al grupo de personas vulnerables o de atención prioritaria protegido por el Estado, se establece que se reconoció el pago correspondiente de los subsidios otorgados por el seguro social a corto plazo hasta que el menor cumpla un año de edad, correspondiendo en consecuencia denegar la tutela solicitada al no evidenciarse vulneración alguna de derechos al respecto.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela, obró de forma parcialmente incorrecta.

CORRESPONDE A LA SCP 0812/2022-S1 (viene de la pág. 31)