SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0823/2022-S1

I.1.Contenido de la demanda

Por memorial de 19 de octubre de 2021, cursantes de fs. 25 a 28; la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 21 de mayo de 2021, se establecieron medidas de protección especial a favor de la menor AA bajo Resolución 323/2021 emitida por la Jueza de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia las Mujeres Segunda de El Alto del departamento de La Paz, dentro el proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancias de Felipe Rafael Quispe Collao contra Nila Roxana Condori Chuquimia por el delito de violencia familiar o doméstica que habría sufrido la menor AA.

La citada Resolución 323/2021 fue apelada y fue ratificada por la Resolución 402/2021 emitida por la Sala Penal Tercera del Tribunal departamental de Justicia de La Paz; y seguidamente Nila Roxana Condori Chuquimia, Madre y agresora de la menor, solicitó modificación de medidas de protección ante la cual se emitió la Resolución 377/2021, que decidió RECHAZAR lo solicitado, manteniendo firme la Resolución 323/2021.

La Resolución 377/2021 también fue apelada y la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, y mediante Resolución 326/2021 se admitió la apelación, pero se dispuso rechazar y confirmar la Resolución 377/2021.

Tomando conocimiento de esas Resoluciones, mediante el caso con NUEJ 20152022004119-1, María Amparo Lira Lino, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera en suplencia legal de su similar Segundo de El Alto del departamento de La Paz, emitió el Auto de Rescate de 17 de agosto de 2021, el cual no fue cumplido por el Equipo Técnico Interdisciplinario del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de El Alto del indicado departamento conformado por las codemandadas que forman parte del equipo interdisciplinario; es más, el 3 de septiembre del mencionado año la denunciada no se hizo presente; por lo que, ese equipo no informó a la jueza.

A los dos informes del equipo interdisciplinario presentado ante la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda de El Alto del referido departamento, esa autoridad decretó mediante Auto de 7 de septiembre de ese año, señalando audiencia para el 25 de octubre del señalado año; puesto que, no se dio cumplimiento a la Resolucion 323/2021 hasta la fecha.

Cabe mencionar que la audiencia ya se llevó a cabo el 10 de agosto de 2021, pero la Jueza ordenó el rescate de la menor que debió realizarlo el equipo interdisciplinario de manera progresiva para que la menor esté bajo la custodia de los abuelos paternos, tal cual lo dispuso la Resolucion 323/2021; por lo que, a la fecha no se cumplen las medidas de protección de carácter especial en favor de la menor AA,  incumpliéndose flagrantemente los arts. 389 Bis del CPP y 58, 59.II, 60 y 61.I de la CPE.

I.1.2. Norma Constitucional o legal supuestamente incumplida

Denunciaron la omisión del cumplimiento del Art. 389 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y los arts. 58, 59.II, 60, 61. I y 178.I de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se admita y se conceda la tutela, y conforme al art. 134 y los "arts. 32 y 52", se otorgue la tutela y se dé cumplimiento a lo pedido.

I.2. Audiencia y resolución de la Sala Constitucional

La audiencia (virtual), se realizó el 24 de noviembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 99 a 103, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado ratificó inextenso los términos de su demanda y ampliándolo añadió lo siguiente: a) Orientan su posición en cuatro tópicos, en el primero, reitera los antecedentes del caso; b) En el segundo, desarrollan los arts. 134 de la CPE y 64 del Código Procesal constitucional (CPCo), reiterando que las 4 determinaciones que fueron de conocimiento de las tres autoridades demandadas tienen su base en los arts. 389 Bis de la Ley “1173.5”; 58, 59.II, 61.I de la CPE; 3.1 de la Convención sobre derechos del niño; por consiguiente esas normas que las tres autoridades motivaron a la presentación de la acción de defensa; c) Como tercer tópico señaló que las resoluciones (323/2021, 402/2021, 377/2021 y 326/2021), fueron de conocimiento de las tres demandadas quienes no cumplen esas normas, siendo que deberían cumplirlas sin ritualismos procesales; y, d) En el cuarto tópico señalaron y reiteraron el petitorio solicitado.

I.2.2. Informe de las demandadas

María Amparo Lira Lino, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera en suplencia legal de su similar Segunda de El Alto del departamento de La Paz, en audiencia, manifestó que en su calidad de autoridad demandada, a tiempo de señalar que se encuentra de vacaciones, y que fungió como suplente en el indicado juzgado, suplencia que ya culminó, refirió que trató de dar cumplimiento a las resoluciones emitidas por las autoridades penales, siendo su obligación velar por el bienestar de la niña; en ese sentido, refiere haber señalado audiencia, en la cual exhortó a la progenitora, a entregar a la niña a los abuelos paternos, al cual en principio se rehusó; por lo cual, emitió un “pequeño auto de rescate”; sin embargo, la progenitora no esperó la ejecución de dicho Auto, sino que de forma voluntaria presentó a la menor ante el equipo interdisciplinario, instancia que corroboró una conexión afectiva con la madre; mas no, con los citados abuelos, quienes no la habían visto durante más de un año a diferencia de la abuela materna  con quien se encontraba vinculada afectivamente.

Por ello velando por el interés superior de la niña, dispuso sea separada de su madre y vaya a vivir con su abuela materna y su tía, disponiendo visitas supervisadas a la madre y su progenitor por el equipo interdisciplinario; por lo que, su autoridad no ha vulnerado ninguna disposición, contrariamente ha actuado conforme el art. 216 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)  -Ley 548 de 17 de 17 de julio de 2014- ; esta disposición lo asumió en audiencia, no existiendo apelación alguna de la parte impetrante de tutela.

Sonia Limachi Chuquimia, Psicóloga y parte del equipo interdisciplinario del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de El Alto del indicado departamento, presentó informe cursante de fs. 54 a 55 vta., señalando que: 1) Fue notificada con el auto de rescate de 17 de agosto de 2021, que señala: "En mérito a lo expuesto y sin ingresar a mayores consideraciones de orden legal se dispone el rescate de la niña AA de tres años, TRATANDO DE EVITAR MAYORES IMPACTOS NEGATIVOS EN LA MISMA, UTILIZANDO PRIMERO LOS MEDIOS PERSUASIVOS CON LA PROGENITORA, en caso de no ser posible esa situación deberá ser efectuada en rescate en el domicilio de la parte demandada..." (sic), ante ese auto la progenitora, Nila Roxana Condori Chuquimia se presentó voluntariamente ante sus oficinas, haciéndose innecesario una intervención que pueda crear un impacto negativo a corto y largo plazo en la integridad psíquica de la niña, enmarcando su actuación en el art. 3 de la Convención de los derechos del niño (CDN) respetando el interés superior de la niña AA; 2) La parte peticionante de tutela refirió no tener certeza ni conocer con quien estaría la niña a ello informa que la parte solicitante de tutela tiene pleno conocimiento de la situación ya que se apersonó a sus oficinas para el seguimiento; por lo cual, se intervino de acuerdo a la etapa de desarrollo evolutivo de la niña escuchando su opinión; 3) en el informe de intervención que emitió se detalla las técnicas y los resultados de la intervención, encontrándose una niña adaptada a su entorno familiar más cercano: madre hermano, tías y abuela; asimismo cuenta con recursos para regular las emociones personales de acuerdo a su edad, contando con madurez cognitiva, motora, lingüística y relacional de acuerdo a su edad (3 años y 6 meses), evidenciándose que no se encuentra en situación de peligro; y, 4) Desde que fue notificada con el auto de rescate hasta la emisión de su informe se actuó bajo los principios de interés superior del niño  y de prioridad absoluta de acuerdo a la normativa para garantizar la prioridad del interés superior de la niña; por ello pide se desestime la acción de cumplimiento.

Gladys Juana Mamani Mamani, Trabajadora Social del equipo interdisciplinario del indicado juzgado, señaló en su informe escrito de 24 de noviembre de 2021 cursante de fs. 63 a 64: i) Que Nila Roxana Condori Chuquimia y su hija, se presentaron voluntariamente ante sus oficinas, haciéndose innecesaria una intervención que pueda crear un impacto negativo a corto y largo plazo en la integridad psíquica de la niña; ii) para la emisión de su evaluación se tomó en cuenta las relaciones familiares, la comunicación entre los abuelos maternos y la nieta/legando a establecer que son significativos para la menor; iii) El progenitor de la menor asistió en reiteradas ocasiones a su oficina; y está al tanto conociendo donde se encuentra y habita y con quien está conviviendo la menor, con su tía y abuela ambas de la línea materna; iv) Ante una supuesta vulnerabilidad señalada por el demandante sus actuaciones están enmarcadas en al CPE, Código de la Niñez, tratados internacionales de derechos humanos, etc; la actuación está enmarcada en los principios de interés superior de la niña y de prioridad absoluta de acuerdo a la normativa para garantizar la prioridad del interés superior de la niña; y, v) Al ser parte de un juzgado especializado solo cumple con su trabajo de velar por el interés superior de la menor AA de tres años; por lo que, pide se deniegue la acción de cumplimiento.

I.2.2. Intervención de la tercera interesada

Nila Roxana Condori Chuquimia, mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2021 cursante de fs. 97 a 98 vta., refirió que: a) En su condición de madre de su única hija mujer quien desde el vientre sufrió repudio por el progenitor quien al enterarse de su embarazo quiso que aborte; b) Cuando tenía siete meses de embarazo en diciembre de 2017 la golpeó, y la agredió con puñetes en su vientre; en octubre vio como "Rafael" con su mano derecha estaba tocando las partes íntimas de su hija; en octubre de 2018 Petrona Pilar Collao de Quispe le dio el pecho a su hija lo cual es violencia contra su hija ya que podía trasmitirle enfermedades; en el mes de febrero de 2020, después de separarse por los golpes que recibía de "Felipe Rafael” este después de un año ganándose su confianza en una ocasión le permitió que lleve a su hija donde su mamá y cuando se la regresó, su hija no quería que le cambie el pañal y tampoco dejaba que le saque la ropa para bañarla y lloraba desconsoladamente y le pregunto a “Rafael”, le respondió que, al ir a la tienda la dejó sola; por lo que, le pidió esperar a que diga la Jueza de Familia porque ya había solicitado asistencia familiar y que se fue molesto; c) En otras ocasiones “Rafael” la quitó a su hija y tal hecho lo denunció y a pesar de sus reclamos se hizo caso omiso a sus peticiones de dejar a su hija a su lado; el 19 de mayo de 2020 la citaron a la defensoría y solo se presentaron la abuela paterna y la tía paterna y testigos vieron como la hicieron caer del columpio y la maltrataron; el informe de la defensoría que realizó el seguimiento indicó que su hija estaría al cuidado de Petrona Pilar Collao de Quispe y Felipe Rafael Quispe Collao y los moretones que  se revisó el 21 de mayo en el Hospital Corea de El Alto y el informe corroboran los golpes y el médico mencionó que los golpes datan de diez días; a la fecha su hija tiene 3  años  y  ahora  habla  y  reconoce  a  sus  agresores “Petrona y Rafael”; d) Durante dos meses su hija de 2 años sufrió maltrato físico, psicológico y posibles toques impúdicos de 7 de marzo a 19 de mayo de 2020 (por parte de su padre)  fecha en que la rescataron totalmente golpeada y con cinco días de impedimento; e) Adjuntando la documentación del médico forense con cinco días de impedimento, se tiene que la conducta del progenitor de la víctima AA se subsume al delito de violencia familiar o doméstica tipificada en el art. 272 bis inc. 1) del CPP, por ello interpuso la denuncia penal contra Felipe Rafael Quispe Collao; y, f) En tiempo hábil y oportuno responde a la presente acción de cumplimiento señalando que se está utilizando a su hija siendo que su progenitor jamás cumplió con la asistencia familiar, sustrajo y retuvo a su hija desde el 7 de marzo hasta el 19 de mayo del 2021, fechas en las que se hicieron las valoraciones psicológicas y sociales que mencionan que estaría al cuidado de Petrona Pilar Collao de Quispe y Felipe Rafael Quispe Collao, quien de manera brutal golpeo a su hija y denuncio el hecho; es más, durante el embarazo la golpeó hasta casi abortar y quiso matarla y cuando se separó tenía tres días de impedimento y cuando quiso rescatar a su hija tuvo cuatro días de impedimento porque es una persona agresiva y hasta la fecha atenido a sus monedas sigue libre y tiene dos procesos en su contra; por ello pide se realice la denuncia en contra de Felipe Rafael Quispe Collao por ser agresivo y existen certificados médicos con cinco días de impedimento a su hija de entonces 2 años, y a su persona.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del departamento de La Paz, mediante Resolución 172/2021 de 24 de noviembre, cursante de fs. 104 a 106 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) De acuerdo al art. 134.II de la CPE, previamente a la presentación de la acción de cumplimiento, se deben agotar los medios jurisdiccionales o administrativos existentes; invocando el art. 88 de la entonces Ley del Tribunal Constitucional vinculado al citado art. 134 se apertura la vía eficaz para el cumplimiento del deber omitido y en ese mérito se debe considerar que esta acción procede en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales, de la Ley que han atribuido a servidores públicos, teniendo el objeto y la finalidad de garantizar el cumplimiento de la norma y el deber omitido; 2) Los accionantes acuden a esta jurisdicción señalándolos antecedentes; y atendiendo a la problemática postulada y con la aclaración realizada por el abogado de la parte impetrante de tutela, que señala que en esencia no se está pidiendo el cumplimiento de resoluciones judiciales, sino del deber contenido en los mandatos normativos expresados en el acápite que antecede; 3) Al respecto la Sala Constitucional llegó a tomar parte y conocimiento de los actuados jurisdiccionales, en cuyo antecedente se tienen que las resoluciones dictadas en la vía penal fueron remitidas a la autoridad de la niñez y adolescencia del cual emerge esta acción de cumplimiento que se encuentra vinculada a cuatro resoluciones de carácter judicial que la parte peticionante de tutela entiende de incumplidas por la autoridad demandada, enfatiza en la Resolución 323/2021 que determinó la guarda provisional por los abuelos paternos; la parte solicitante de tutela dice que no es el cumplimiento a las resoluciones, pero los antecedentes dejan ver todo lo contrario la decisión que están solicitando su cumplimiento es la 323/2021 confirmada por la Sala Penal de apelación; en consecuencia, esa Sala entiende y concluye que en el fondo lo que la parte accionante solicitó es el cumplimiento de esas resoluciones judiciales que conforme han reiterado, ha dispuesto ya una medida de protección a favor de la niña AA; 4) La Sala Constitucional remitiéndose a la SCP 258/2011, entiende que el cumplimiento al interior de un proceso judicial resulta improponible e improcedente; toda vez que, cualquier omisión de norma vinculado al proceso específico, conforme la línea jurisprudencial debe ser analizada y canalizada a través de los mecanismos de impugnación por los medios que prevea el procedimiento, en este caso el CNNA y en consecuencia y remitiéndonos al desarrollo efectuado en audiencia de 25 de octubre de 2021 en que los impetrantes de tutela conforme se tiene del informe de la secretaria del Juzgado, Petrona Pilar Collao de Quispe y Pedro Rafael Quispe Mamani se encontraban asistidos de sus abogados en dicha audiencia, es que a la finalización la autoridad judicial ahora demandada emitió una decisión vinculada al hecho de resolver provisionalmente la situación de la niña AA, este acto por su lectura fue comunicado a las partes en el referido acto jurisdiccional y  de  antecedentes  relacionados en la misma audiencia y hasta el folio 225 esa Sala  no  advirtió que alguna de las partes hubiesen cuestionado en modo alguno la  decisión  contenida  en  el  Auto  Definitivo  de  25  de  octubre  de  2021;  y, 5) Independientemente del principio de subsidiariedad que no es aplicable en la acción de cumplimiento; empero, la Sala entiende que al emerger esa acción de un proceso de naturaleza judicial, no es posible su activación, pues quien alegue el incumplimiento de alguna norma, algún dispositivo constitucional o infra constitucional, debe ser reclamado a través de las vías establecidas de la materia correspondiente, teniéndose en consecuencia, que esta Sala Constitucional advierte que para la presente no corresponde acoger la tutela solicitada a mérito del desarrollo jurisprudencial antes referido por emerger una circunstancia de la acción de cumplimiento.