SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0920/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 23 de septiembre de 2021, cursante de fs. 1; y, 16 a 21; la accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Estando ejerciendo funciones como Secretaria en el Juzgado Público de Familia Primero de Uyuni del departamento de Potosí, designada mediante Memorándum RRHH-CM 0355/2017 de 16 de junio, con Ítem 3521; el 19 de agosto de 2021, fue notificada con una fotocopia del Memorándum 0205/2021 de 18 de mismo mes, de cesación funciones de dicho Juzgado por cumplimiento de periodo del cargo.

Indicó que dio a luz el 21 de mayo de igual año y que por ende, a la fecha de la desvinculación, era madre progenitora de un niño lactante de tres meses de edad, situación que no fue tomada en cuenta por la Dirección Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura ni por el Encargado de RR.HH. del departamento de Potosí de la citada institución; no obstante, que el 14 de diciembre de 2020, hizo conocer por escrito al citado Encargado su estado de gravidez; es decir, cuando contaba con cuatro meses de gestación; de igual manera, el 11 de febrero de 2021, mediante memorial, puso en conocimiento dicho extremo al Representante Distrital del Consejo de la Magistratura del referido departamento, como al Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; solicitando, en la misma fecha se considerar su situación de madre gestante y se respeten sus derechos como de su hijo por nacer.

Añade que, ante el nacimiento de su hijo, mediante RR.HH., se le habilitó y autorizó el horario de lactancia en el ingreso a su fuente laboral, de una hora por día de lunes a viernes, como también se le entregó las correspondientes bajas médicas por maternidad, habilitándosela para recibir el subsidio prenatal que recogió solamente hasta el cuarto mes.

De todo lo manifestado, se evidencia que los funcionarios del Consejo de la Magistratura, tenían pleno conocimiento que su persona gozaba del derecho de inamovilidad laboral establecida en la Constitución Política del Estado, Tratados y Acuerdos Internacionales, ratificados en cuanto a la protección de grupos vulnerables; sin embargo y pese a ello, dichos funcionarios, emitieron el citado Memorándum 0205/2021, cesándola en sus funciones en base a la Ley del Órgano Judicial (LOJ) –Ley 025 de 24 de junio de 2010–, por cumplimiento del periodo de ejercicio del cargo, alegando que como funcionaria de apoyo judicial, no gozaba del aludido derecho; por tal razón, nuevamente presentó otra nota ante Representante Distrital del Consejo de la Magistratura del departamento de Potosí, misma que no fue respondida hasta la fecha; sin embargo, el Encargado de RR.HH. del mencionado departamento de la citada institución, pronunció la Resolución de 27 de agosto de 2021, misma que confirmó el Memorándum 0205/2021; por lo que, reiteradamente vulneró sus derechos fundamentales, discriminándole por su condición de madre gestante y/o lactante, decisión fundamentada solamente en el art. 92 de la LOJ, sin tomar en cuenta lo establecido en la Sentencia Constitucional (SC) 0632/2004-R, que señala que: “la protección que brinda la Constitución Política del Estado y la Ley de Seguridad Social, están orientada a proteger a la mujer embarazada garantizándoles su inamovilidad laboral en el trabajo sea cual fuese la modalidad de trabajo”, en el entendido que nuestra Norma Suprema goza de primacía ante la leyes y debería de aplicarse con preferencia y que la LOJ, debe sujetarse a lo establecido en la misma.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, alegó lesionado los derechos a la inamovilidad laboral, trabajo, no discriminación, salud, vida, alimentación y seguridad social, citando al efecto los arts. 13.I, II y IV, 14.II, 34.II, 48.VI y 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) La reincorporación inmediata a su fuente laboral con el goce del 100% de sus haberes mensuales, siendo que su sueldo de agosto fue retenido injustamente; b) La habilitación y continuidad de la otorgación del subsidio prenatal y lactancia, que también fueron congelados o paralizadas, habiendo percibido solamente el subsidio prenatal hasta el cuarto mes, estando pendiente el quinto mes y el de lactancia, beneficios que deben ser otorgados hasta que su hijo menor cumpla un año de edad; c) La habilitación del seguro social en la Caja Nacional de Salud (CNS), tanto de ella como de su hijo menor; d) Reposición de todos sus derechos que fueron vulnerados; y, e) Se deje sin efecto el Memorándum 0205/2021 y ordene que las autoridades demandadas emitan una nueva Resolución reincorporándola a sus funciones laborales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 28 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 65 a 71 vta., presente la solicitante de tutela, las Autoridades demandadas y ausente el Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura –ahora codemandado–, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela, por sí misma como abogada, en audiencia, ratificó de forma íntegra su demanda de acción de amparo constitucional y ampliándola, indicó lo siguiente que: 1) Si bien existiría jurisprudencia, como señaló el Consejo de la Magistratura, que establece que no gozaría del derecho a la inamovilidad; empero, también se hallaría jurisprudencia que protegería a todo tipo de personal, ya sea de instituciones pública o privadas cual sea la modalidad de trabajo, ya que el Estado protege a las madres progenitoras, dándoles dicho derecho; 2) El Consejo de la Magistratura basa su decisión en la LOJ, por cumplimiento de funciones; sin embargo, no toma en cuenta lo establecido en el art. 15 de la misma norma; señalando que, “El Órgano Judicial sustenta sus actos y decisiones, en la Constitución Política del Estado, Leyes y Reglamentos, respetando la jerarquía normativa, tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmado ratificados por nuestro Estado” (sic); además, que los derechos más favorables en los contenidos en la Constitución Política del Estado, se aplican de manera preferente sobre ésta; 3) La “Sentencia 0086/12” (sic) garantiza la inamovilidad de la mujer en relaciones laborales, inclusive con contratos a plazo fijo, como también la “Sentencia Constitucional 0789” (sic), consagra el estándar jurisprudencial más alto en cuanto a la garantía de inamovilidad de mujer embarazada o con menores de un año, con contratos a plazo fijo, funcionarios de libre nombramiento o cualquier tipo de relación laboral; 4) Existe jurisprudencia más amplia que contradice los argumentos del Consejo de la Magistratura, tanto en su Resolución como su Memorándum, tal el caso se tendría al bloque de constitucionalidad, los principios pro actione y pro homine y los de aplicación directa a los derechos humanos, señalando que al haber contradicciones entre dos normas o jurisprudencia, se debería de aplicar las más favorable para el cumplimiento del resguardo de los derechos humanos, como ocurre en su caso, al encontrarse dentro de un grupo vulnerable y ser madre progenitora de un hijo menor de un año; y, 5) A decir de la parte demandada, fue designada provisionalmente; empero, los memorándums por los que fue nombrada, indican que es una funcionaria provisional; toda vez que, ingresó como Secretaría mediante convocatoria pública y concurso de méritos.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Betzabé Saavedra Estrada, Encargada Distrital; y, Pablo César Echavarría Arancibia, Encargado de RR.HH. ambos del departamento de Potosí del Consejo de la Magistratura, por memorial presentado el 28 de septiembre de 2021, cursante de fs. 57 a 64, manifestaron que: i) Por Memorándum 0355/2017, la accionante fue designada como funcionaría provisional en el cargo de Secretaría del Juzgado Público Mixto de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Colcha “K” del departamento de Potosí, posteriormente fue transferida al Juzgado Público de Familia Primero de Uyuni del citado departamento; por lo que, el 19 de agosto de 2021, mediante Memorándum 0205/2021, se le hizo conocer el cese de sus funciones de dicho cargo; ii) La presente acción tutelar, no cumple con los principios de subsidiariedad e inmediatez; toda vez que, la solicitante de tutela no formuló el Recurso de revocatoria y mucho menos el jerárquico contra el Memorándum 0205/2021, de cese de funciones, lo que evidencia que la misma no agotó los mecanismos de reclamo ante la entidad representada por estos; iii) Conforme al art. 129.I de la CPE, la acción de amparo constitucional, se debe interponer ante el Juez o Tribunal competente, siempre y cuando no exista otro medio o recurso legal para su protección inmediata del derecho vulnerado, concordante con el art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo); iv) La impetrante de tutela, no activó los recursos legales administrativos correctos que rigen al Consejo de la Magistratura; ya que, si el 19 de agosto de 2019, fue notificada con el Memorándum 0205/2021, en su calidad de funcionaria judicial de apoyo, debió formular el Recurso de revocatoria ante la misma autoridad que determinó la decisión, tal como señala el art. 19.I, II y III del Reglamento de Procedimiento Administrativo para la Sustanciación de los Recurso de Revocatoria y Jerárquicos en los entes del Órgano Judicial, aprobado mediante el Acuerdo 042/2018 de 10 mayo, normativa que faculta a todo servidor público administrativo del citado Consejo, que no está de acuerdo con algún acto administrativo definitivo, referidos al ingreso, promoción, retiro y otros; empero, la accionante al no presentar ningún Recurso de esa manera, dejó vencer el plazo respectivo para interponer dichos medios recursivos y ante la negligencia, la misma pretende subsanar y validar mediante esta acción de defensa; v) A partir de la lectura del Memorándum de designación de 24 de febrero de 2017, presentado por la solicitante de tutela, se advierte que, la misma fue designada como Secretaria del Juzgado Público Mixto de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Colcha “K” del departamento de Potosí, que en su referencia establece que se trata de personal provisorio; por lo cual, el periodo de funciones está contemplado en el art. 92 de la LOJ, no siendo un acto arbitrario de las autoridades del Consejo de la Magistratura, la permanencia, ampliación o cese de las funciones del personal de apoyo judicial, sino que la misma está contemplada en la ley; vi) El Memorándum de Designación, advierte que, la impetrante de tutela, fue designada de manera provisional; por lo que, los fundamentos expuestos por la misma, no se enmarcarían en la LOJ; además, la accionante carece de la cualidad de funcionario de carrera, no pudiendo acogerse a los derechos previstos a estos, como la inamovilidad funcionaría al trabajo y la estabilidad laboral, debido a que, el ingreso de la referida al Órgano Judicial no se produjo conforme a las formalidades establecidas en la leyes y reglamentos internos (art. 36.I del Decreto Supremo 25749 de 20 de abril de 2000); vii) La amplia jurisprudencia constitucional, dejó establecido que todos los servidores de apoyo jurisdiccional y administrativo son transitorios; siendo que, la solicitante de tutela, no podría exigir la inamovilidad laboral por ser progenitora de una menor de un año, cuando en virtud de la Norma Suprema y la LOJ, no goza de dicho derecho, viii) Se debe considerar que todos los funcionarios del Órgano Judicial, incluyendo administrativos, son considerados transitorios por disposición de la ley; toda vez que, la Ley de Adecuación de Plazos para la Elección de los Vocales Electorales Departamentales y de Conformación del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional –Ley 040 de 1 de septiembre de 2010–, en su artículo 2 modificó el art. 3.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, señalando que “…se declaran transitorios todos los cargos (…) Consejo de la Judicatura, hasta que sean elegidas y posesionadas (…) Consejeros del Consejo de la Magistratura…” (sic), entendimiento establecido en la SCP 0499/2016-S2 de 13 de mayo; ix) La impetrante de tutela fue designada provisionalmente al cargo de Secretaría del Juzgado Público de Familia Primero de Uyuni del departamento de Potosí; por lo que, dada su condición de personal transitorio, no le alcanza la protección constitucional que alega, ya que no gozaría de la estabilidad e inamovilidad laboral que se garantiza a los servidores públicos de carrera administrativa; por lo cual, su desvinculación del Órgano Judicial no constituye vulneración de sus derechos fundamentales invocados; x) Respecto a la lesión de los derechos a la seguridad social, trabajo, salud, alimentación, la accionante no hizo referencia de cómo, cuándo se hubiese vulnerado dichos derechos, haciendo solo alusión a que existiría lesión de los mismos; y, xi) Referente a la vulneración de los derechos a la vida y salud de la madre y el hijo menor, se debe considerar la Ley de Prestaciones de Servicios de Salud Integral del Estado Plurinacional de Bolivia –Ley 475 de 30 de diciembre de 2013–, modificada por la Ley 1069 de 28 de mayo de 2018 y la Ley 1152 de 20 de febrero de 2019, que todas las personas no protegidas por el subsector de la Seguridad Social a Corto Plazo, cuentan con la atención integral gratuita por todos los niveles establecidos por la indicada Ley; razón por el que, no se evidencia que lo mencionados derechos se encontrarían lesionados por la determinación asumida; por todo lo manifestado, solicitaron se deniegue la tutela impetrada.

En su derecho a la réplica en audiencia, manifestaron que el pago correspondiente agosto de 2021, no se habría efectuado a la accionante, porque al existir el corte de cese de funciones, la misma hubiere entrado en las planillas extraordinarias; motivo por el cual, todavía no se le estaría cancelando ni se le estaría negando el beneficio que le corresponde; empero, al ser un tema administrativo no correspondería al Consejo de la Magistratura sino a la Dirección Administrativa Financiera (DAF) del Órgano Judicial; por lo que, realizarían el seguimiento correspondiente para la cancelación a la solicitante de tutela de forma inmediata; asimismo, conocida la Resolución de esta acción tutelar y sus determinaciones, se pasará en conocimiento de la citada Dirección, para que proceda al trámite administrativo para el pago de la cancelación que de adeuda a la impetrante de tutela respecto al subsidio prenatal, como también del Seguro Social.

El Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, no se presentó a la audiencia de consideración de esta acción tutelar ni remitió informe escrito alguno, pese a su legal citación, cursante a fs. 40.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 039/2021 de 28 de septiembre, cursante de fs. 72 a 79 vta., concedió en parte la tutela solicitada, contra el Encargado de RR.HH. del departamento de Potosí del Consejo de la Magistratura, ordenando la cancelación de todos los beneficios posteriores al cuarto de mes de prenatalidad hasta que el hijo menor de la accionante cumpla un año de edad; y, denegó la tutela impetrada, respecto a la habilitación a la CNS; y, referente al Director Nacional de RR.HH. y la Encargada Distrital de Potosí ambos del Consejo de la Magistratura; ello conforme a los siguientes fundamentos: a) La solicitante de tutela cómo funcionaría judicial no está sometida al Estatuto del Funcionario Público, como tampoco a la Ley General del Trabajo (LGT) –Ley 321 de 20 de diciembre de 2012–, sino la misma está regida por la LOJ, que en su art. 92, respecto al periodo de funciones en el cargo de Secretaría del Juzgado Público de Familia Primero de Uyuni del departamento de Potosí, dicho precepto legal señalaría que: “Las secretarias y los secretarios durarán en sus funciones dos (2) años, pudiendo ser renovado sólo por otro periodo similar…” (sic); b) El Memorándum RRHH-CM 0355/2017, fue emitido por el Pleno del Consejo de la Magistratura, determinando el traspaso de la impetrante de tutela al cargo de Secretaría del Juzgado Público de Familia Primero de Uyuni del referido departamento, a partir del 19 de junio de 2017; es decir, conforme establece el art. 92 de la LOJ; c) El cargo que asumió la accionante, fue por más de cuatro años, hasta el 20 de agosto de 2021; por lo que, se evidenciaría, el cumplimiento de la referida norma; o sea, dos años de desarrollo de funciones y la ampliación de dos años más; de esa forma, no se advierte la vulneración del derecho a la inamovilidad laboral; toda vez que, la misma como el empleador, conocían la fecha de inicio de su contratación y cuando concluía sus funciones laborales dentro del Órgano Judicial; d) La jurisprudencia constitucional y la Norma Suprema, obligan a los representantes del Estado a hacer cumplir los derechos del menor; siendo que, el caso analizado estos fueron vulnerados a partir de los dispuesto por el art. 60 de la CPE, respecto al interés superior del mismo, correspondiendo la concesión de la tutela solicitada; e) Al ser firmado el Memorándum 0205/2021, solamente por el Encargado de RR.HH. del Consejo de la Magistratura del departamento de Potosí y no así por el Director Nacional de RR.HH. y la Encargada Distrital, ambos de la citada institución, no corresponde conceder la tutela impetrada respecto a estos últimos; empero, si corresponde respecto al referido Encargado de RR.HH., quien firmó el memorándum de agradecimientos de funciones; y, f) La accionante, al no tener la relación de dependencia con el Órgano Judicial, por haber cesado sus funciones dentro del Tribunal, no le corresponde la habilitación al seguro de la CNS; debiendo, la misma recurrir a otras entidades de salud que habilita el Estado, siendo este el Sistema Único de Salud (SUS).