SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1031/2022-S2

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, y a la alimentación; toda vez que, su hijo nació el 27 de agosto de 2020, razón por la cual solicitó a su empleador, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, proceda a pagar las asignaciones familiares correspondientes; no obstante, desde el mes de marzo hasta agosto de 2021, dejaron de cumplir con esas obligaciones, mismas que hasta la interposición de la presente acción tutelar, le adeudan seis meses de dichas asignaciones.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y de padre progenitor

Sobre el intitulado, la SCP 0174/2022-S2 de 26 de abril, establece que: “La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la               SC 0530/2010-R de 12 de julio, determina que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…” (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: “…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…”

En ese entendido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, en cuanto a la seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad, señaló lo siguiente: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” .

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.” (énfasis añadido).

III.2.  Sobre el régimen de asignaciones familiares y del Subsidio de Lactancia

           Al respecto, la SCP 0174/2022-S2 de 26 de abril, señala que: “El art. 45.II de la CPE, establece que: ´La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social´.

           En el mismo sentido, el citado artículo en los parágrafos III y V de la Ley Fundamental estipulan que: ´El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

          (…)

           Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal´.

           En ese marco constitucional y al tratarse de una competencia exclusiva del nivel central, conforme al art. 298.16.II de la Norma Suprema, el art. 101 del Código de Seguridad Social (CSS) determina que: ´Se protegerá a los hijos menores de un año de los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación, mediante un subsidio de lactancia consistente en productos lácteos que serán suministrados directamente (…) mensuales por cada hijo y distribuidos diariamente a la madre´.

           Disposición concordante con el art. 189 del Reglamento al Código de la Seguridad Social aprobado por Decreto Supremo (DS) 5315 de 30 de septiembre de 1959, que dispone: ´El subsidio de lactancia consiste en productos lácteos a administrarse a los hijos menores de un año de trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Código´; así como el art. 191 del mismo cuerpo legal (modificado por el art. 6.I del DS 28898 de 26 de octubre de 2006) que señal: ´En caso de que la leche materna sea suficiente para el lactante, los productos lácteos a que se refieren los Artículos anteriores, serán destinados a la madre como complemento a su nutrición´.

           Dentro de la misma competencia del Estado, el art. 51 del Decreto Ley (DL) 13214 de 24 de diciembre de 1975 (elevado a rango de ley, mediante Ley 006 de 1 de mayo de 2010) determina: ´…Subsidio de lactancia por cada hijo menor de un año, durante los primeros doce meses de vida 200 mensuales en especie…´.

           De la misma manera, el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987 en lo relativo al seguro social de salud a corto plazo, señala que corresponde al empleado cubrir el Régimen de Asignaciones Familiares que ingresan y se otorgan bajo ese concepto. En el mismo sentido, el art. 25 inc. c) del DS 21637 de 25 de junio de 1987 (modificado en el primer párrafo por el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, modificado posteriormente por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018), dispone que: ´Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

          (…)

          c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida…´.

           Asimismo, el Estado reglamentó mediante el art. 2 del DS 3319 de 6 de septiembre de 2017 que: ´El Ministerio de Salud, según los parámetros técnicos nutricionales requeridos, determinará la lista de productos para los Subsidios Prenatal, de Lactancia y Universal Prenatal por la Vida, mediante resolución expresa hasta el primer trimestre de cada gestión´.

           En consonancia con lo anterior y en aplicación de las atribuciones reconocidas a la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASSUS) en los arts. 11.nn y oo del DS 2561 de 16 de mayo de 2018, esta entidad fiscaliza la otorgación de la prestación de las asignaciones familiares a sus beneficiarios, así como controla el subsidio de lactancia de la Seguridad Social de Corto Plazo, dicta la Resolución Administrativa (RA) 013/2019 de 15 de enero y modificada por la RA 076/2019 de 29 de marzo, que en anexo aprueban el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida, que en lo referente al subsidio de lactancia dispone la obligación de los empleadores en el art. 9 inc. b) ´Depositar mensualmente al SEDEM un monto equivalente a Bs. 2.000 (Dos mil 00/100 Bolivianos), por cada trabajador(a) beneficiario(a), destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia´.

           Razón por la cual, el precitado Reglamento al tener la periodicidad garantizada señaló que los beneficiarios deben consumir el subsidio                   (art. 12.I inc. c); toda vez que, ASSUS asume la obligación de verificar que los subsidios sean entregados oportuna y puntualmente                  (art. 18.II.a); de manera que, se establece la prohibición de los empleadores de entregar el subsidio de lactancia en dinero (art. 21       inc. a) y así como a los beneficiarios de recibir el subsidio en dinero      (art. 22 inc. a) determinando a tal efecto un régimen sancionatorio.

           Finalmente, el precitado Reglamento dispone en el art. 28 inc. a) que ´En caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando al valor del mismo al subsidio vigente...´.

           En el referido contexto, el Tribunal Constitucional en la SC 0934/2005-R de 12 de agosto, establece que: ´…en una correcta interpretación de la norma prevista en el art. 25 del DS 21637, de 25 de junio de 1987, que dispone que los empleadores de los sectores público y privado son los responsables directos de pagar los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, en favor de la madre gestante o beneficiaria tratándose de los subsidios prenatal y de natalidad, así como para el hijo en sus primeros doce meses de vida que es el beneficiario del subsidio de lactancia; el empleador, sea el Estado o una entidad privada, reatada al cumplimiento de este deber, pagará estas prestaciones a favor de la madre como asegurada directa o como beneficiaria. En consecuencia, las autoridades recurridas, deberán observar su efectivo cumplimiento´.

           En este mismo sentido, la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, que cita la              SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de la              SC 0030/02 de 2 abril de 2002 señala que: ´Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos´.

           Posteriormente, la SCP 1044/2021-S4 de 20 de diciembre, citando también la SC 1532/2011-R de 11 de octubre y la SCP 0134/2014 de 10 de enero concluye que ´ «…siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos.

           En cuanto al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011 -Reglamento de Asignaciones Familiares- prevé que se efectuaran en los siguientes casos: [1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional]»’.

           En atención a la jurisprudencia glosada anteriormente, corresponde aclarar que el subsidio de lactancia, como parte de las asignaciones familiares establecida dentro del seguro de corto plazo, parte de la seguridad social, conforme a la Constitución Política del Estado, asume el control y administración de la misma y la realiza conforme a varios principios, entre estos, la oportunidad y eficacia en la prestación.

           Teniendo en cuenta estas disposiciones constitucionales, el Estado caracteriza el subsidio de lactancia como una entrega periódica mensual a la madre de productos en especie por un valor de Bs2000.- (dos mil bolivianos), por cada hijo (durante los primeros doce meses de vida). El subsidio lo paga el empleador al Servicios de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM), de forma mensual, y bajo el control y fiscalización de la ASSUS se verifica que el subsidio llegue a la madre y al recién nacido, en condiciones que les permita su aprovechamiento de los paquetes de subsidio de lactancia.

           En este mismo sentido, ASSUS como fiscalizador del cumplimiento de esta obligación por parte del empleador estableció sanciones y prohibiciones, con el fin de garantizar el cumplimiento oportuno en especie.

           Por lo que, la normativa específica, aplicable y vigente es el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida que en la excepcionalidad de la entrega inoportuna del subsidio de lactancia se puede entregar en dinero actualizado, conforme dispone el art. 28 inc. a) del precitado Reglamento”.

III.3.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, y a la alimentación; puesto que habiendo sido designada como funcionaria del Gobierno Autónomo Departamental de Beni es que nació su hijo el 27 de agosto de 2020, razón por la cual solicitó el pago de las asignaciones familiares de nacido vivo y de lactancia; no obstante, desde marzo hasta agosto de 2021, dejaron de cumplir dicha obligación, razón por la cual solicitó la cancelación de un total de seis meses adeudados; sin embargo, hasta la interposición de la presente demanda tutelar, los mismos no fueron pagados.

Antes de entrar a la revisión del asunto, cabe traer a colación lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, misma que establece que debe aplicarse la excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional en los casos de presuntos derechos vulnerados de mujer embarazada, y padre progenitor con una hija o hijo menor de un año, por lo que es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado; teniendo además en cuenta, que este carácter excepcional es también extensivo en materia de seguridad social referida a las prestaciones del régimen de asignaciones familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser; en ese entendido, en el presente caso, al tratarse de una madre que reclama derechos inherentes a su hijo, corresponde abstraer cualquier tipo de requisito formal, y por lo tanto debe entrarse a revisar el fondo del asunto.

En el presente caso, se tiene que mediante Memorándums D.D.A.I. 12/2020 de 2 de enero y D.D.A.I. 22-A/2021 de 1 abril, se designó a la ahora accionante en el cargo de “Asistente III, Auditoría” y “Técnico III, Auditor Junior” (Conclusión II.1); así también, el certificado de nacimiento del menor NN que consigan dicho nacimiento el 27 de agosto de 2020 (Conclusión II.2.), como la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares emitida por el encargado de afiliación que establece el tiempo que deben pagarse dichas asignaciones, que van desde el 26 de septiembre de 2020, hasta el 27 de agosto de 2021  (Conclusión II.3), también se tiene la nota de solicitud de la ahora accionante y otras para el pago del subsidio de lactancia en efectivo de 21 de mayo del año antes señalado (Conclusión II.4); y, finalmente, el Informe FD.L.YP.AS. 100/2021 de 29 de septiembre, por el cual la Dirección de Bienestar Laboral señaló que a la fecha se mantiene una deuda de subsidios familiares de seis entregas de paquetes de lactancia, equivalentes a un total de Bs12 000.- en favor de Elvia Yuco Salvatierra, hoy peticionante de tutela (Conclusión II.5).

Ahora bien, de lo señalado se tiene evidenciado que la accionante fue designada “Asistente III, Auditoría” y “Técnico III, Auditor Junior” a través de Memorándums citados de 2 de enero y de 1 de abril, fechas que coinciden entre el nacimiento de su hijo AA el 27 de agosto de 2020, y su primer año de edad, razón por la cual la Caja de Salud “CORDES” emitió la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares señalando la fecha de iniciación del pago el 26 de septiembre de 2020, hasta el 27 de agosto de 2021, de doce asignaciones familiares en total; asimismo, se evidenció que la ahora peticionante de tutela junto a otras personas solicitaron mediante OF. D.D.A.I. 0/2021 el 21 de mayo de 2021, el pago de lactancia en efectivo a causa de que no se les fue otorgado dicho subsidio, aspecto que fue confirmado por el Informe FD.L.Y.P.AS. 100/2021, emitido por el Analista IV-Dirección de Bienestar Laboral, hacia la Jefa de la Unidad de Procedimientos Jurídicos Administrativos de la Secretaría Departamental de Justicia del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en el cual señaló que a la fecha se mantiene una deuda de subsidios familiares de seis lactancias haciendo un total de Bs12 000.- en favor de Elvia Yuco Salvatierra; en ese entendido, se tiene la certeza que hay un incumplimiento por parte del empleador ahora demandado respecto al cumplimiento de las asignaciones familiares, en este caso referente al subsidio de lactancia que plenamente fue reconocido a través del último informe evacuado.

De lo señalado, y de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, el régimen de seguridad social está garantizado tanto para la maternidad como para la paternidad, en tal sentido, y al tratarse de una competencia exclusiva del nivel central del Estado, y con base en el art. 298.II.16 de la Norma Suprema, se estableció un régimen de seguridad social a través del Código de Seguridad Social, su Reglamento -Decreto Supremo (DS) 5315 de 30 de septiembre de 1959-, DS 28899 de 26 de octubre de 2006 (que  modificó el DS 5315), Decreto Ley 13214 de 24 de diciembre de 1975, DS 21637 de 25 de junio de 1987 -modificado por los Decretos Supremos (DDSS) 2892 de 1 de septiembre de 2016 y 3546 de 1 de mayo de 2018-,            DS 3319 de 6 de septiembre de 2017, DS 3561 de 16 de mayo de 2018, Resolución Administrativa (RA) 013/2019 de 15 de enero -modificada por la RA 076/2019 de 29 de marzo-, estos últimos aprobando el Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida, que de manera taxativa, en lo referente al subsidio de lactancia, en su art. 9.b dispuso la obligación de parte de los empleadores de “Depositar mensualmente al SEDEM un monto equivalente a Bs. 2.000 (Dos mil 00/100 Bolivianos), por cada trabajador(a) beneficiario(a), destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia” (las negrillas son añadidas).

En ese marco general normativo, la entidad empleadora tenía la obligación de garantizar la provisión continua del subsidio de lactancia a la ahora accionante, siendo que es madre de un hijo recién nacido, razón por la cual debió haberse garantizado el efectivo cumplimiento de las asignaciones familiares a través del subsidio de lactancia, aspecto que no fue cumplido, puesto que tanto del informe de la parte demandada, como de su comparecencia en audiencia pública de consideración de la presente acción tutelar, no desvirtuaron el hecho de la omisión de la respectiva provisión del subsidio de lactancia, siendo su único argumento en contra, la prohibición de otorgar tal asignación en dinero; no obstante, esta prohibición tiene su propia tratativa en el art. 28.a del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida; por lo que no es un óbice, y mucho menos una causal que declare una omisión de acto respecto a la provisión de esta asignación familiar, en tal sentido, la entidad ahora demandada no actuó con la debida diligencia en atención al ser recién nacido.

Por todo lo expuesto, se tiene que la institución ahora demandada al no haber justificado y acatado estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, y por ende no permitir la materialización del derecho a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido, que se concreta incluso con los derechos a la vida y a la salud, vulneró el contenido esencial de este derecho, pudiendo incluso destruir o debilitar estos últimos derechos por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas, que como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos; por lo que debió haber aplicado la normativa vigente arriba desarrollada al caso concreto en particular.

III.4.  Otras consideraciones

Si bien de la Resolución 110/2021 de 30 de septiembre, se puede dar cuenta que la prenombrada Sala Constitucional ordenó a la autoridad demandada proceda con el pago de los subsidios de lactancia, y por lo mismo una concesión de la tutela; sin embargo, no se adjuntó la última página que hace a la parte dispositiva de la misma, aspecto en el que se debe tener mucho más cuidado al momento de remitir las actuaciones pertinentes, para que esta sala pueda contar con todo los elementos necesarios para su respectiva revisión; en ese sentido, debe pedirse mayor cautela a la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni para que en futuros casos tengan mucho más cuidado en dicha remisión de actuados.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, actuó de forma correcta.