SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0881/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 18 y 20 de octubre de 2021, cursantes de      fs. 57 a 63 vta. y 70; el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 11 de mayo de 2021, se encontraba desempeñando el cargo de Secretario General del Municipio de Uriondo – Tarija, posteriormente el 27 de julio del mismo año, mediante Memorándum 47/2021, lo despiden siendo notificado mediante mensaje Whatsapp proveniente del número de celular 76193647, cuyo remitente fue una persona de sexo femenino, ajena al Municipio de Uriondo, porque al ocupar ese cargo conocía a todo el personal; asimismo el despido fue en ausencia del Alcalde, quien se encontraba en Paraguay, además se enteró por medio del Asesor Legal de dicho Municipio, el cual le advirtió que el Director de Recursos Humanos solicitó un Informe respecto a las opciones legales para su destitución supuestamente a solicitud del Presidente del Consejo Municipal, por lo que a horas 09:00 del 27 de julio, mediante nota, puso en conocimiento su inamovilidad laboral como padre progenitor, ya que ese día también se le intento interpelar en ausencia del Alcalde y seguidamente informó que se estaba ausentando por razones médicas, ya que no podía ser atendido en la Caja de Salud de las Corporaciones de Desarrollo (CORDES), pese a aportar a la misma desde el 11 de mayo de 2021, no firmaron la boleta de afiliación por parte del Alcalde, y recién lo hicieron el 30 de julio del mismo año, por lo que tuvo que acudir a un consultorio privado y después de una valoración médica, se le realiza una prueba rápida Covid-19 que según la certificación médica dio positivo, por lo que se le recomienda realizar un aislamiento domiciliario por quince días.

Según la información realizada por el Director de Recursos Humanos del Municipio, el Memorándum habría sido confeccionado por órdenes de la esposa del Alcalde y el chófer, ahora asesor de despacho, en hoja firmada por el Burgomaestre; posteriormente se entrevistó con el mismo el cual se disculpó por lo sucedido alegando que solamente debía ir a su oficina cuando se lo requiera a llamada y eso debía ser durante el mes de agosto, posteriormente el 31 del referido mes y año se constituyó en su despacho para coordinar su asistencia, pero se enteró que día antes, había sido desmantelada y modificada una nueva contraseña a su computadora, por lo que desde el 3 al 6 de septiembre del mismo año trató comunicarse con el Oficial Mayor Administrativo Financiero del Municipio, para consultarle respecto al pago de los salarios de julio y agosto, asimismo, sobre el pago a la Administración de Fondo de Pensiones (AFP), del cual no obtuvo respuesta, por lo que el 6 de septiembre, dejó una solicitud de pago de salario e informando que se debía autorizar el pago del bono de pre natalidad por lo que adjuntó Certificado de Prenatal 01330, emitido por la Caja de Salud CORDES, y a la salida del edifico edil en esa fecha, el Alcalde le dijo de manera textual          “….No te pagaremos el salario de agosto y no eres más funcionario en mi Alcaldía…” (sic), por lo que pidió explicaciones y le señalaron que era por presiones políticas.

Cabe señalar que, su cónyuge tuvo por cesárea a su hija, el 16 de septiembre de 2021, pero el Alcalde el 9 de septiembre del mismo año, presentó a la Caja de Salud CORDES el formulario de baja con fecha 31 de julio de igual año, acto por el cual no pudieron atender a su hija recién nacida, vulnerando el derecho a la salud de la menor y la de su cónyuge quien aún se encontraba convaleciente por la operación.

Según los funcionarios del Municipio de Uriondo, habría sido cesado el 27 de julio de 2021, por el supuesto de que no quiso recibir el Memorándum, pero contrariamente el 30 de julio de similar año, el Alcalde firmó el formulario de afiliación a la Caja de Salud CORDES y fue presentado a dicha institución el                4 de agosto de 2021, de igual forma el salario correspondiente al mes de julio se depositó completo, es decir, hasta el último día del mes de julio, lo cual se puede corroborar mediante la papeleta de pago expedida por Recursos Humanos de la Alcaldía, por lo que se puede acreditar la falsedad de lo aseverado por el Municipio, en relación a que se hubiera rehusado a recibir el Memorándum de 27 de julio de mismo año, por todos esos extremos se establece que están destinados a desconocer su derecho a la inamovilidad funcionaria, y que evidencian con precisión que al ser padre progenitor de una menor de un año, goza de inamovilidad funcionaria.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia vulnerados los derechos a la inamovilidad funcionaria por gravidez y a la vida el cual es ampliado en audiencia; citando al efecto los arts. 46.I.2 y 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y disponga: a) Se revoque el Memorándum 47/2021 de 27 de julio, emitido por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Uriondo del departamento de Tarija; b) Ordene su inmediata restitución a su fuente laboral;        c) El pago de los salarios adeudados hasta la fecha de su restitución laboral;              d) Restitución de su derecho a la Salud en la Caja CORDES; y e) Cumplimiento de todos los derechos de lactancia que le corresponden a su hija (subsidio de natalidad y subsidios de lactancia)   

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 25 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 139 a 144 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, mediante su abogado en audiencia ratificó los fundamentos expuestos en su acción de amparo constitucional, y ampliando el  mismo manifestó que: 1) El art. 48 num. 3 de la Constitución Política del Estado (CPE), prevé los derechos y beneficios del trabajador, los cuales son reconocidos por el Estado y cualquier norma que la contradiga es nula, aunque la “SCP 124/2015” indica que los funcionarios de libre nombramiento no gozan de protección por parte del área laboral, la Constitución Política del Estado prevé que las madres gestantes y padres progenitores, gozan de igualdad ante la norma, no se puede vulnerar el derecho a la vida de su hija recién nacida; 2) Se pretendió mandarle Memorándum de agradecimiento de servicios vía Whatsapp el 27 de julio de 2021, el 23 del mismo mes y año el Alcalde viajó al país de Paraguay y a su regreso el 30 de julio del mismo año, indica que no le había enviado nada, que era un error y que el Memorándum quedaba sin validez, por lo que sigue realizando su trabajo, y que en el informe señala que presentó el Certificado Prenatal después de treinta y siete días, porque el mes de agosto estuvo trabajando y no gozaba de seguro en la Caja de salud CORDES a pesar de estar trabajando desde el 11 de mayo del mencionado año; sin embargo, no firmaron su boleta de afiliación a la Caja de Salud, asimismo la SC 1417/2012 de 20 de septiembre, menciona que los funcionarios de libre nombramiento gozan del derecho constitucional de inamovilidad y todas las prerrogativas que emanan de la norma laboral; y 3) Solicita que se cancelen los salarios que se le adeudan desde el mes de agosto, a efectos de se cumpla el         art. 48 de la CPE, en relación al derecho al trabajo, inamovilidad, estabilidad o cese de cualquier acoso laboral.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Javier Abraham Lazcano Quiroga, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Uriondo del departamento de Tarija, representado legalmente por Luis Freddy Zeballos Rojas en su condición de abogado y apoderado nombrado mediante Poder Especial, Amplio y Suficiente 74/2021 de 22 de octubre, y por informe escrito cursante de fs. 120 a 125 vta.; refiere que: i) La designación de Secretario General del GAMU se llevó a cabo de acuerdo a lo dispuesto el art. 5 inc. c) de la Ley 2027 del 27 de octubre de 1999, siendo facultad del Alcalde como máxima autoridad ejecutiva del municipio; ii) Desde su nombramiento como Secretario General desde el 11 de mayo hasta el 30 de julio de 2021, fecha en la que se procedió a notificar con el Memorándum 47/2021 de agradecimiento de servicios, el cual contó con la firma de dos testigos, mismos que avalan que el ex funcionario se negó a recepcionar dicho memorándum, además no presentar documentos que respalden su condición de padre progenitor o demostrar que su esposa o conviviente se encontraba en estado de gestación para ser beneficiado por la inamovilidad laboral; iii) El certificado de atención prenatal, presentado por el ex funcionario público, donde refiere que el 6 de septiembre de 2021 es la fecha de habilitación para el subsidio prenatal, y que al momento de la notificación con el Memorándum de agradecimiento de servicios, el peticionante de tutela no contaba con el documento idóneo que le permita la protección de inamovilidad laboral; por lo que, el GAMU, desconocía el estado de gestación de la esposa o concubina del accionante;            iv) El DS 0012/2009, en su art. 3, señala los documentos que deben cumplir la madre y/o progenitor a efectos de beneficiarse con la inamovilidad laboral como ser el certificado médico de embarazo, certificado de matrimonio, acta de reconocimiento ad vientre y/o Certificado de nacimiento del hijo, todos extendidos por el Oficial de Registro Civil y que pasados los treinta y siete días presento el Certificado Prenatal; v) Dentro de su petitorio refiere que no se ha vulnerado ningún derecho al accionante, en el entendido de que el Informe RR.HH 17/2021 firmado por el Director de Recursos Humanos del GAMU de 26 de julio de 2021, refiere que en el file del impetrante de tutela, no se encuentra ningún tipo de documentación que demuestre o acredite inamovilidad laboral y que después de haber transcurrido treinta y siete días de la desvinculación, recién presento el Certificado Prenatal de 6 de septiembre de 2021; y vi) En audiencia manifestó que se deniegue la tutela impetrada con base a la documentación presentada por el accionado. 

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Tarija, mediante Resolución 76/2021 de 25 de octubre, cursante de fs. 139 a 144 vta. concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo solo en cuanto a la prestación del subsidio familiar correspondiente de forma establecida en la ley para la menor NN hasta que cumpla un año de edad; y denegando la tutela en relación a la reincorporación por inamovilidad laboral; en base a los siguientes fundamentos: a) Los funcionarios de libre nombramiento son de confianza de la máxima autoridad, en el presente caso el Alcalde Municipal de Uriondo, que en uso de su prerrogativa cursó una invitación al accionante para que asuma la función de Secretario General, mediante Memorándum 16/2021 de 11 de mayo, por lo que su ingreso a la entidad pública, no es por el proceso de reclutamiento y selección personal, sino que obedecen a una invitación personal para ocupar una determinada función de confianza o asesoramiento, infiriéndose que estas funciones son temporales o provisionales;     b) En relación de la designación y desvinculación laboral del accionante, señala que por la prueba presentada por el mismo y la autoridad demandada, se establece que el 11 de mayo de 2021, fue designado como Secretario General mediante Memorándum 16/2021, suscrito por el Alcalde del Municipio de Uriondo, en el cual hace referencia “...conforme dispone el art. 5 inc. c) de la Ley 2027 y en concordancia con el Reglamento interno, ha sido designado Secretario General” (sic), y su desvinculación mediante Memorándum 47/2021 de agradecimiento de servicios, en observancia de los criterios jurisprudenciales referidos se tiene como sustento la Constitución Política del Estado, la Ley 2027 y la clasificación de los funcionarios públicos, por lo que no existe la posibilidad de que se modifique esa decisión vía acción de amparo constitucional, además de haber recurrido a la jurisdicción laboral y la misma declara que existían hechos controvertidos, por lo que la acción anteriormente mencionada no es subsidiaria, no revisa esa situación, teniendo los canales para que las partes consideren pertinentes, para buscar protección dentro la jurisdiccional laboral; c) Sobre la subsistencia de beneficios en pro de la hija menor de un año, refiere que la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y postnatal por parte del estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, está establecida en la SCP 0076/2012 de 12 de abril, y de la prueba presentada por las partes, se tiene el Certificado de Atención Prenatal de la Caja de salud CORDES Tarija, que certifica como beneficiaria del GAMU, con matrícula de asegurado 935606-RRS, recibiendo atención prenatal desde el noveno mes de embarazo, otorgándole a partir de la fecha su habilitación para el subsidio familiar, asimismo se considera el Certificado de nacimiento de la menor NN, hija del accionante y su cónyuge Silvana Rodríguez Salgado, por lo que se acredita la paternidad de la menor nacida el 16 de septiembre de 2021.