SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0995/2022-S1

a)   En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)   El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria.” (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, la cual establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: i) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[23], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 el cual en esencia refiere que el pago será en dinero o especie[24];  y, ii) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[25]; y, que el beneficiario lo reciba[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por RM 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; toda vez que, la autoridad ahora demandada no efectuó la cancelación de las asignaciones familiares consistentes en cuatro subsidios de pre-natalidad.

Con carácter previo a analizar la problemática traída a esta instancia constitucional se debe considerar que la presente acción tutelar fue planteada invocando la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en razón a la necesidad de protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales; en ese contexto, estando inmiscuidos derechos a la vida, a la salud y a la alimentación corresponde superar la barrera de la subsidiariedad a ese efecto como sustento constitucional debemos remitirnos al Fundamento Jurídico III.1., del presente fallo constitucional que de forma clara precisó que, si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social; puesto que, al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes; considerando que, los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

Bajo ese antecedente jurisprudencial, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática, prescindiendo de la subsidiariedad exigida en acciones de amparo constitucional.

Ahora bien, determinada la problemática, corresponde analizar, si tales denuncias son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, conforme se tiene de la delimitación procesal-constitucional realizada precedentemente; en ese sentido, es preciso efectuar una contrastación de los antecedentes, y conforme a los datos consignados en la parte conclusiva del presente fallo constitucional; se tiene que, la entidad ahora demanda designó mediante Memorándum 17/2021 de 4 de enero, suscrito por              Fayed Kalaf Salvatierra, Director de Gabinete del GAD de Beni; mediante el cual, designaron a Laura Mirian Saldaña Limalobo -ahora peticionante de tutela- en el cargo de Técnico IV, bajo la dependencia de ese despacho (Conclusión II.1).

Asimismo, mediante Memorándum 79/2021 de 20 de mayo, suscrito por    Saúl Sossa Hurtado, Secretario Departamental de Justicia del GAD de Beni; la ahora impetrante de tutela fue designada como Jefe de Unidad II de Control Competencial, bajo la dependencia de la Secretaria Departamental de Justicia del GAD del referido departamento (Conclusión II.2).

           De igual forma, cursan certificados de Atención Pre-Natal correspondientes al 19 de abril, 19 de mayo, 4 de junio y 5 de julio, todos del 2021, emitidas por Mariangela Bravo Mesa, Trabajadora Social y Carlos René Arias Duran, Administrador-Jefe Médico, ambos de la Caja de Salud CORDES; mediante los cuales, certifican que la asegurada ahora accionante, de la empresa “GOBERNACIÓN DEL BENI”, se efectuaron los controles de pre-natal por             Jaime Campos Reyes, ginecólogo-obstetra (Conclusiones II.3, II.4, II.5 y II.6).

           Del certificado de nacimiento presentado, se constató que la hija de la ahora peticionante de tutela, nació el 24 de julio de 2021 (Conclusión II.7).

           Ahora bien, la ahora impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; toda vez que, no efectuaron la cancelación de las asignaciones familiares consistentes en cuatro subsidios de pre-natalidad.

Al respecto, corresponde precisar que, en virtud al precedente jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.2., de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; se tiene que, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales.

En tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador; toda vez que, se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; de manera que, el subsidio de pre-natalidad consiste en la entrega a las beneficiarías, de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante y equivalente a un salario mínimo nacional. La duración del subsidio prenatal comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece al nacimiento de la(s) niña(s) o niño(s).

En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario a la vulneración del contenido esencial de ambos derechos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

Bajo esos antecedentes, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor de la ahora impetrante de tutela que le corresponden en su condición de funcionaria y de madre progenitora, vulneraron sus derechos constitucionales invocados, siendo que al presente, la hija de la prenombrada ya hubiese nacido el 24 de julio de 2021, conforme se tiene del certificado de nacimiento presentado en esta acción tutelar (Conclusión II.7); y, la presente acción tutelar, cuyo objeto es el pago de los subsidios de pre-natalidad devengados en dinero, fue interpuesta el 19 de noviembre de 2021; es decir, después de que la hija cumplió tres meses y veintitrés días de nacida.

En consecuencia, corresponde disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero conforme establece el art. 35 inc. a) de la RM 0101/2021 de 31 de diciembre, que aprueba el Reglamento de Asignaciones Familiares; es decir, es viable determinar su pago de dichos subsidios devengados en dinero correspondiente al subsidio de                     pre-natalidad de los meses de abril, mayo, junio y julio de 2021; ya que, en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; conforme se tiene descrito en el Fundamento Jurídico III.2., del presente fallo constitucional; en el cual, se establece la posibilidad de la entrega de subsidios devengados pre natal en dinero, esto en virtud al principio de oportunidad; puesto que, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias que le corresponden a la madre o padre progenitor, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año -sea en gestación y/o recién nacido- en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, debido a que en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría la finalidad específica del subsidio, el cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida.

Bajo esos antecedentes, se establece que la autoridad ahora demandada, incurrió en vulneración de derechos constitucionales respecto a la falta de cancelación oportuna de los subsidios de prenatalidad; por lo que, corresponde conceder la tutela impetrada en favor de la ahora accionante.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, actuó de forma correcta.