SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1008/2022-S1
Fecha: 21-Sep-2022
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1008/2022-S1
Sucre, 21 de septiembre de 2022
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de amparo constitucional
Expediente: 44465-2022-89-AAC
Departamento: Beni
En revisión la Resolución 148/2021 de 26 de noviembre, cursante de fs. 76 a 79 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional presentada por Patricia Alcocer Malue contra Luis Alberto Suárez Velarde, Secretario de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 17 de noviembre de 2021, cursante de fs. 17 a 20, y el de subsanación de 23 de igual mes y año (fs. 24 a 32 vta.), la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Conforme a la documental adjunta, afirma que mediante Memorándum de Designación 214/2021 de 26 de agosto, fue designada como Analista III Contabilidad y Cierre de Cargo S.D.D.H.; a su vez, por Memorándum de Designación 019/2021 de 4 de enero, emitido por Ernesto Moisés Yabeta, Secretario Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, se designó a su persona al cargo de Analista Contabilidad SDDH; posteriormente, por Contrato Administrativo de Consultoría Individual en Línea GOB-UJ/SDDH 70/2021, fue contratada como Analista III de Apoyo Contabilidad SDDH y finalmente; por Memorándum SDDH-RRHH 131/2021 de 20 de mayo, en el cargo de “ROTACIÓN COMO APOYO ADMINISTRATIVO AL PROGRAMA COVID-19 SDDH” (sic); lo que pone en evidencia una relación laboral desde la mencionada fecha; por lo que, manifiesta demostrar su interés legal y legitimación activa, conforme a lo plenamente establecido por el numeral 1 del art. 52 del Código Procesal Constitucional (CPCo).
Ejerciendo las funciones en Secretaría de Desarrollo Humano, al momento de culminar su contrato de trabajo, el 30 de junio de 2021, señala que su persona desconocía encontrarse en estado de gravidez desde hace trece días atrás, según como se confirma mediante informe ecográfico obstétrico temprano, quedando en estado de gestación el 17 de igual mes y año, con fecha de parto el 22 de marzo de 2022, debido a que su embarazo resultaba delicado.
Bajo la recomendación del médico que debía guardar reposo y no montar motocicleta, en octubre de 2021, se apersonó a la inspectoría del Trabajo, instancia administrativa a la que hizo conocer su estado de embarazo; sin embargo, se le respondió que dicha instancia no era competente para resolver su solicitud de reincorporación laboral, determinación que se dio en franco desconocimiento de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, como ser la inamovilidad laboral por encontrarse en estado de gestación y el derecho a la salud; toda vez que, no pudo hacer uso de la atención médica adecuada, que le permita precautelar la salud del ser en gestación y su vida misma; así como el derecho a la seguridad social; puesto que, no pudo ser atendida por la “Caja de Salud”, además de denunciar que no se cancelaron sus asignaciones familiares como son los beneficios de subsidios.
Las normas laborales amparan a su persona y su hijo en gestación hasta que cumpla un año de edad, debiendo considerarse las políticas afirmativas en favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, tal cual establece el art. 48.IV de la Constitución Política del Estado (CPE); asimismo, afirma que tal norma constitucional, converge en una política constitucional positiva, que involucra a la prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo, la inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y hasta que cumpla un año de edad el hijo, la inamovilidad del progenitor varón por el lapso de un año computable desde el nacimiento de su hijo (SC 1650/2010-R de 25 de octubre).
Conforme a los deberes del Estado, tal cual prevé el art. 60 de la CPE., se debe priorizar el interés superior del niño que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados.
Sostiene que en el caso concreto es aplicable el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de1 de mayo de 2010; puesto que, por intermedio del mismo se garantiza la inamovilidad funcionaria de las mujeres en estado de gestación y los progenitores hasta que su hijo cumpla un año de edad; considerando que a la fecha de presentación de esta acción tutelar cumple veintidós semanas de gestación, concluye que se encuentra protegida por la inamovilidad funcionaria; toda vez que, la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, los DDSS 0012 y 0496, así como la SC 0434/2010-R de 28 de junio, establecen tal protección en casos similares al suyo.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela considera como vulnerado su derecho fundamental a la de inamovilidad laboral, por tratarse en su caso de una madre gestante; además denuncia la transgresión de su derecho a la salud y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 48. IV y 60 de la CPE.
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y se disponga: a) Se reconozca la existencia de una relación laboral indefinida al existir más de tres contrataciones; b) La reincorporación inmediata a su fuente laboral; c) El pago de sueldos devengados; d) La cancelación de las asignaciones familiares así como otros derechos sociales que le corresponda; y, e) El pago de daños y perjuicios además de costas.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 26 de noviembre de 2021, según se tiene del acta cursante de fs. 74 a 75 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El accionante por medio de su abogado ratificó los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Departamento Autónomo del Beni a través de sus representantes legales, mediante informe escrito presentado el 25 de noviembre de 2021, cursante a fs. 55 y vta., manifestó lo siguiente: 1) El 25 de igual mes y año, la Secretaría Departamental de Justicia del Gobierno Autónomo Departamental de dicho departamento, fue notificada con la presente acción tutelar, en contra del ex Secretario Departamental de Desarrollo Humano Ernesto Moisés Yabeta y no así contra su persona; y, 2) Al ser la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano Desconcentrada de la Gobernación central, la cual cuenta con sus propios asesores jurídicos, por error involuntario por parte del Notificador de la Sala Constitucional Segunda del mencionado departamento, se notificó a la Secretaría Departamental de Justicia, la cual solo tiene la facultad de hacer la respectiva defensa únicamente en su representación, quien no figura como demandado en la presente acción de amparo constitucional; razón por la cual, proceden a devolver la notificación con la presente acción tutelar.
Luis Alberto Suárez Velarde, en su condición de Secretario Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, a través de su representante legal mediante informe escrito presentado el 26 de noviembre de 2021, conforme consta de fs. 70 a 73 vta., expresó los siguientes argumentos: i) La ahora accionante tiene suscrito un contrato administrativo como Consultor Individual en Línea, como Analista III Apoyo Contabilidad SDDH, para el programa apoyo operativo de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano GOB-UJ/SDDH 70/2021 con fecha de inicio 1 de marzo y fecha de finalización 30 de junio (adjunta contrato y término de referencia), y que por efecto de la transición y cambio de autoridades departamentales en mayo de 2021, las autoridades salientes no dejaron registro alguno mucho menos documentación de gestiones pasadas, pero que de acuerdo a lo manifestado por la impetrante de tutela, ella fungía con anterioridad al contrato como personal eventual y como su nombre lo dice era eventual; es decir, que no se trata de una funcionaria de carrera; en tal sentido, no existe una relación laboral indefinida; ii) Se hace reminiscencia al DS 0181 de 28 de junio de 2009 y a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), que establece que los consultores desempeñan funciones para realizar actividades o trabajos recurrentes de acuerdo a los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato; por lo que, los consultores en línea se encuentran sujetos a un régimen normativo especial, “…no así al Estatuto del Funcionario Público ni a la Ley General del Trabajo…” (sic), cita al respecto las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0230/2017-S2 de 20 de marzo y 0913/2017-S1 de 28 de agosto y concluye en manifestar que no corresponde su reincorporación de la demandante de tutela; puesto que, no se vulneró ningún derecho; iii) Los llamados a realizar el pago de sueldos devengados es la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas ya que los informes con los requisitos han sido elevados para pago a los de la Unidad de Administración y Finanzas de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental del Beni; y, iv) Tampoco corresponde pagar las asignaciones familiares, toda vez que el Tribunal Constitucional determinó que los Consultores no son funcionarios públicos; por lo que, no gozan de la protección de la Ley General del Trabajo; razón por la cual, no les corresponde vacaciones, aguinaldos entre otros beneficios; por lo que, se debe denegar la presente acción de defensa.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del departamento del Beni, mediante Resolución 148/2021 de 26 de noviembre, cursante de fs. 76 a 79 vta., denegó la tutela impetrada; dicha determinación se dio sobre la base de los siguientes fundamentos: a) De acuerdo a los contratos arrimados a la presente acción tutelar, se tiene que la impetrante de tutela suscribió los mismos con su empleador, la Secretaria Departamental de Desarrollo Humano de la Gobernación del citado departamento, mismos que no pueden ser desconocidos por las partes, y que esta fue objeto de un despido por cumplimiento del contrato eventual al cumplimiento del plazo, cuya vigencia era hasta el 30 de junio de 2021; por tal motivo, debe tenerse en cuenta que los contratos a plazo fijo tienen una conclusión de la relación laboral determinada en el mismo; en consecuencia, la pretensión de la accionante no puede ser atendida por la jurisdicción constitucional, al no evidenciarse la comisión del hecho o acto lesivo alguno; b) La última relación laboral que la peticionante de tutela tuvo fue de carácter eventual (consultor en línea); por lo que, la protección que brinda la Norma Suprema así como la norma infra constitucional de carácter laboral, no alcanza en este caso a su persona; toda vez que, el vínculo contractual fue entablado en conocimiento del término de su finalización; en ese sentido la solicitud de tutelarse el derecho a la inamovilidad laboral no corresponde, ya que se tratan de contratos a plazo fijo; c) Con relación a la transformación de las contrataciones sucesivas a plazo fijo en tiempo indefinido, se advierte que la SCP 0583/2016-S3 ha determinado que la jurisdicción constitucional no es la vía idónea para dilucidar tales extremos; por lo que, la peticionante de tutela se encuentra facultada para acudir a la vía idónea para hacer valer sus derechos; d) En cuanto a la solicitud del pago de asignaciones familiares, se concluye que debe tomarse en cuenta que el momento de cumplimiento de contrato fue el 30 de junio de 2021, y que al cumplimiento de la relación laboral, esta se encontraba en el primer mes de gestación, no siendo aplicable dicho beneficio, al ser este recibido recién desde el quinto mes de embarazo, conforme a la normativa vigente; y, e) En cuanto a lo alegado por el representante del Gobernador del Beni, respecto a la legitimación de la revisión de los contratos, se evidenció que la referida autoridad no firmó los mismos, no teniendo este legitimación pasiva dentro del presente caso por lo que también corresponde denegar la tutela respecto a dicha autoridad.
II. CONCLUSIONES
Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. La Secretaría Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, a través del Memorándum de Designación 214/2020 de 26 de agosto, designó a Patricia Alcocer Malue, en el cargo de Analista III Contabilidad y Cierre de Cargo S.D.D.H. (fs. 3).
II.2. Mediante Memorándum de Designación 019/2021 de 4 de enero, la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, designó a Patricia Alcocer Malue, en el cargo de Analista V/Contabilidad SDDH (fs. 4).
II.3. Cursa Contrato Administrativo de Consultoría Individual de Línea como “Analista III Apoyo Contabilidad SDDH” para el programa apoyo operativo de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano en favor de Patricia Alcocer Malue, con un plazo de prestación de consultoría de cuatro meses computables a partir del 1 de marzo hasta el 30 de junio de 2021 (fs. 5 a 7).
II.4. A través del Memorándum SDDH-RRHH 131/2021 de 20 de mayo, la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, dispuso la rotación de Patricia Alcocer Malue a otra unidad de apoyo dentro de la Gobernación, lo cual no afectaría su escala salarial y la fuente de su financiamiento (fs. 8).
II.5. Mediante Informe Ecográfico Obstétrico Temprano del Centro De Salud emitido por el Ginecólogo Obstetra Ecografista Ytalo Pecorari de 20 de julio de 2021, reporta un embarazo inicial de Patricia Alcocer Malue, con fecha de inicio de gestación desde el 17 de junio del citado año (fs. 10).
II.6. A través del Informe Ecográfico Obstétrico del Centro de Salud Pedro Marban suscrito por el Ginecólogo Obstetra Ecografista Ytalo Pecorari, de 22 de octubre de 2021, reporta un embarazo de dieciocho semanas y cuatro días, en la persona de Patricia Alcocer Malue, con fecha de inicio de gestación desde el 17 de junio de 2021 (fs. 11).
II.7. Por Ecografía Obstétrica emanada por Carmelo Merubia Santa Cruz, Médico Cirujano Ecografista de EcoCentro Santa Cruz de 1 de noviembre de 2021, reporta estado de embarazo de la paciente Patricia Alcocer Malue de veintiuno semanas y dos días (fs. 12 y 13).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La demandante de tutela, denunció la vulneración de sus derechos fundamentales a la inamovilidad laboral, por tratarse de madre gestante, como de su derecho a la salud y seguridad social; toda vez que, no obstante haber culminado su contrato de trabajo el 30 de junio de 2021, señala que ya se encontraba en estado de gestación desde hace trece días antes de la culminación de su contrato, según informe ecográfico obstétrico temprano desde el 17 de igual mes y año; sin embargo, la autoridad demandada sin considerar su estado de gravidez, no respetó su derecho a la inamovilidad laboral, como tampoco la continuidad en sus beneficios sociales, que le corresponde como madre gestante, hasta el cumplimiento de un año de edad del nuevo ser; por lo previamente referido, solicita que se le conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: 1) El reconocimiento de la existencia de una relación laboral indefinida al existir más de tres contrataciones; 2) La reincorporación inmediata a su fuente laboral; 3) El pago de sueldos devengados; 4) La cancelación de las asignaciones familiares así como otros derechos sociales que le corresponda; y, 5) El pago de daños y perjuicios además de costas.
En consecuencia, corresponde revisar si lo denunciado por la impetrante de tutela es evidente, a efecto de conceder o denegar la tutela, para ello se analizará las siguientes temáticas: i) La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados; y, ii) Análisis del caso concreto.
III.1. La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados
El periodo de embarazo y la maternidad son épocas de particular vulnerabilidad para la trabajadora y su familia. La mujer trabajadora embarazada requiere de protección jurídica para brindar al núcleo familiar condiciones de seguridad y los medios de subsistencia necesarios.
En este marco, la Constitución Política del Estado, reconoce y protege a las familias al tenerlas como el núcleo fundamental de la sociedad, que involucra prestaciones de tipo económico a favor de su desarrollo integral; asimismo, reconoce a cada integrante derechos, obligaciones y oportunidades en condiciones de igualdad -art. 62 de la CPE-.
Por otro lado, cabe mencionar, que la protección reforzada de la mujer embarazada y gestante, no es el trabajo simple y llano de la trabajadora como un medio de subsistencia para su familia, sino, que adicionalmente la mujer embarazada y consecutivamente la madre en período de lactancia, requiere una protección especial y reforzada, con el fin de precautelar y evitar; por un lado, daños a su vida y salud, así como la integridad y el buen desarrollo del concebido, durante la gestación, el nacimiento, recuperación y lactancia, aspectos que dan lugar a un amparo y trato diferencial justificado a la trabajadora embarazada durante la gestación y en periodos posteriores al parto, de manera que esta goce de garantías y niveles de salvaguarda mayores para hacer efectivo el derecho a la igualdad.
En este sentido, el art. 45.V de la CPE, en general otorga una protección especial a la maternidad estableciendo que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal” (las negrillas son nuestras).
Entonces, a partir de obligaciones del estado contenidas en el referido art. 45.V de la CPE, la SCP 0076/2012 de 12 de abril[1], entendió que el Estado está obligado a resguardar que las etapas de gestación, periodo prenatal y posnatal se desarrollen en condiciones adecuadas; de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido. En el mismo sentido, lo entendió la SC 1497/2011-R de 11 de octubre[2].
Lo que implica además la protección del ser en gestación; así en el contexto del art. 15 de la CPE, que reconoce los derechos a la vida y salud, el otrora Tribunal Constitucional en la SC 0130/2005-R de 10 de febrero[3], hace referencia a la protección jurídica otorgada al que está por nacer, la cual se sustenta sobre el principio de que las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción.
En esta línea, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1277/2012 de 19 de septiembre, estableció que la garantía de inamovilidad laboral:
…es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores (las negrillas nos corresponden).
Entonces, la interpretación finalista de la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, como expresión normativa y axiológica de la igualdad en razón de sexo (art. 14.I de la Norma Suprema), que establece que: “Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (énfasis añadido), está en el reconocimiento de la garantía de la inmovilidad laboral tanto de mujeres gestantes o padre progenitor con hijos o hijas menores a un año, en razón a sus finalidades implícitas, cuales son la protección reforzada de los derechos a la seguridad social, a la salud del niño o niña o ser en gestación en el periodo desde su concepción hasta que cumple un año, finalidad que garantiza la Constitución Política del Estado, a través de otorgar inamovilidad del progenitor sin distinción de sexo, en un contexto de alto grado de mortalidad infantil, aspecto que a su vez, provoca que toda decisión administrativa o judicial incluyendo a la justicia constitucional deba encontrarse regida y guiada por el interés superior del mismo.
Otro elemento que involucra la protección y resguardo de estos derechos se vincula con la obligación del Estado en resguardo del derecho a la seguridad social y el derecho a la salud.
El derecho a la seguridad social consagrado en el art. 45 de la CPE, incluye las contingencias de maternidad, paternidad y asignaciones familiares. Así, dicha norma sostiene que:
I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatales y posnatal.
VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados (las negrillas son nuestras).
En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que fue reiterada en numerosas Sentencias como la SCP 1006/2015-S2, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, concluyendo dicha Sentencia que:
…todo trabajador del sector público o privado, tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad… (negrillas agregadas)
Finalmente, en cuanto al alcance de la garantía de inamovilidad laboral, en el marco de la protección que brinda la Constitución Política del Estado, la jurisprudencia constitucional precisó que está orientada a proteger a las madres y padres progenitores, garantizándole su inamovilidad laboral, sea cual fuese la modalidad de trabajo o la calidad de servidora o servidor público hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad. Así efectuó pronunciamiento, refiriéndose a las diferentes calidades de servidoras y servidores públicos, entre ellos, los de libre nombramiento, provisorios, y los de cargos electivos.
La SCP 1417/2012 de 20 de septiembre[4], refiriéndose a los padres progenitores que tienen la calidad de servidoras y servidores públicos de libre nombramiento, determina que dicha garantía también les es aplicable señalando que:
se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE[5]…
Por su parte, la SCP 0227/2013-L de 2 de abril[6], efectúa pronunciamiento con relación a las servidoras y servidores públicos provisorios, señalando que la condición de servidora o servidor público provisorio[7] no se encuentra fuera del marco de protección constitucional de inamovilidad funcionaria prevista en el art. 48.IV de la CPE; por cuanto, si bien dichos funcionarios no gozan de las prerrogativas previstas para los funcionarios de carrera; sin embargo, la inamovilidad laboral que por mandato constitucional les asiste, responde a su condición de padres progenitores.
Asimismo, en cuanto a los servidores con cargos electivos, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1277/2012 de 19 de septiembre[8], entiende que respecto de dichos cargos, no hay inamovilidad funcionaria, pero sí acceso al sistema de seguridad social, porque no resultaría razonable extender el periodo de mandato por el que fueron electos.
Consecuentemente, la garantía de inamovilidad funcionaria a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, es una garantía normativo constitucional de carácter general y extensivo, que no admite discriminación alguna; por lo que, la Norma Suprema está orientada a proteger a la madre o padre progenitores, garantizándole su inamovilidad en el trabajo sea cual fuese la modalidad de trabajo, naturaleza del contrato o modalidad contractual, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, salvo los supuestos de excepción establecidos por las disposiciones normativas y jurisprudenciales, que serán desarrollados en un apartado posterior.
III.2. Análisis del caso concreto
La demandante de tutela, denunció la vulneración de sus derechos fundamentales a la inamovilidad laboral, por tratarse de madre gestante, como de su derecho a la salud y seguridad social; toda vez que, no obstante haber culminado su contrato de trabajo el 30 de junio de 2021, señala que ya se encontraba en estado de gestación desde hace trece días antes de la culminación de su contrato, según informe ecográfico obstétrico temprano desde el 17 de igual mes y año; sin embargo, la autoridad demandada sin considerar su estado de gravidez, no respetó su derecho a la inamovilidad laboral, como tampoco la continuidad en sus beneficios sociales, que le corresponde como madre gestante, hasta el cumplimiento de un año de edad del nuevo ser; por lo previamente referido solicita que se le conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) El reconocimiento de la existencia de una relación laboral indefinida al existir más de tres contrataciones; b) La reincorporación inmediata a su fuente laboral; c) El pago de sueldos devengados; d) La cancelación de las asignaciones familiares así como otros derechos sociales que le corresponda; y, e) El pago de daños y perjuicios además de costas.
Para la resolución de la presente acción de defensa, inicialmente resulta pertinente revisar los antecedentes que informan el expediente, así se tiene que mediante Memorándum de Designación 214/2020, la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, designó a Patricia Alcocer Malue -ahora accionante-, en el cargo de Analista III Contabilidad y Cierre de Cargo S.D.D.H., (Conclusión II.1.). Asimismo, por Memorándum de Designación 019/2021, dicha Secretaría Departamental designó a la solicitante de tutela, en el cargo de Analista V/Contabilidad SDDH (Conclusión II.2.).
Posteriormente, mediante Contrato Administrativo de Consultoría Individual de Línea en el cargo de “Analista III Apoyo Contabilidad S.D.D.H.” para el programa apoyo operativo de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano, se procedió a la contratación de la peticionante de tutela, en dichas funciones con un plazo de prestación de consultoría de cuatro meses computables a partir del 1 de marzo hasta el 30 de junio de 2021 (Conclusión II.3.). A su vez, por medio del Memorándum SDDH-RRHH 131/2021, la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, dispuso la rotación de la ahora accionante a otra unidad de apoyo dentro de la Gobernación, con manutención de su escala salarial y la fuente de su financiamiento (Conclusión II.4.).
A través del Informe Ecográfico Obstétrico Temprano del Centro De Salud emitido por Ginecólogo Obstetra Ecografista Ytalo Pecorari de 20 de julio de 2021, reporta un embarazo inicial de la accionante, con fecha de inicio de gestación desde el 17 de junio de igual año (Conclusión II.5.). A su vez, por medio del Informe Ecográfico Obstétrico del Centro de Salud Pedro Marban suscrito por el Ginecólogo Obstetra Ecografista Ytalo Pecorari, de 22 de octubre del citado año, reporta un embarazo de dieciocho semanas y cuatro días, en la persona de Patricia Alcocer Malue -ahora solicitante de tutela-, con fecha de inicio de gestación desde el 17 de junio de 2021 (Conclusión II.6). Asimismo, a través de la Ecografía Obstétrica emanada por Carmelo Merubia Santa Cruz, Médico Cirujano Ecografista de EcoCentro Santa Cruz de 1 de noviembre del referido año, reporta estado de embarazo de la paciente Patricia Alcocer Malue de veintiuno semanas y dos días (Conclusión II.7).
Hecha esa revisión a los antecedentes que circundan al presente caso, con carácter previo es importante aclarar que la ahora solicitante de tutela, en todo el argumento de su acción de defensa reclama la inamovilidad laboral por encontrarse en estado de gestación más el pago de todos los beneficios que le corresponde como mujer embarazada; sin embargo, en su petitorio solicita se reconozca su relación laboral indefinida al existir más de tres contratos.
Al respecto, se debe señalar que esta instancia jurisdiccional constitucional no puede ingresar a tutelar derechos que deben ser analizados y compulsados por las instancias llamadas por ley, sino que la acción de amparo constitucional únicamente ingresa a verificar y en su caso, si corresponde, precautela derechos mucho más sublimes como son los derechos de primera generación, la vida, la salud, la integridad y el buen desarrollo del ser en gestación o bien cuando adquiere su personalidad por el sólo hecho de nacer con vida, tiende a la protección del nuevo ser por lo menos hasta el cumplimiento de un año de edad; en ese sentido, esta instancia constitucional, no ingresará a analizar la sucesión de contratos laborales y si corresponde su estabilidad laboral o no, que compete a otra instancia tal cual ya se tiene señalado; en todo caso el Tribunal Constitucional Plurinacional únicamente ingresará a analizar si en el caso en particular se encontraba en estado de gravidez y sobre vino la desvinculación laboral.
Al efecto, conforme se tiene anotado de los Memorándum de Designación 214/2020, Memorándum de Designación 019/2021 y Contrato Administrativo de Consultoría Individual de Línea en el cargo de “Analista III Apoyo Contabilidad SDDH” para el programa apoyo operativo de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano, con un plazo de prestación de consultoría de cuatro meses computables a partir del 1 de marzo hasta el 30 de junio de 2021; se tiene que la ahora solicitante de tutela mantuvo una relación laboral con la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, relación laboral que se tiene refrendada además por el Memorándum SDDH-RRHH 131/2021, a través del cual se dispuso la rotación de la ahora impetrante de tutela a otra Unidad de apoyo dentro de la misma entidad; por lo que, se tiene que sí existió una relación laboral.
Ahora bien, conforme se tiene de la revisión del último Contrato Administrativo de Consultoría Individual de Línea en el cargo de “Analista III Apoyo Contabilidad S.D.D.H.” para el programa apoyo operativo de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano de la Gobernación del Beni, se tiene que éste último contrato culminaba el 30 de junio de 2021, fecha en la que culminaba la relación laboral de la ahora accionante, respecto a la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano de la Gobernación; sin embargo, para la referida fecha -30 de junio de 2021-, la trabajadora ahora solicitante de tutela, ya se encontraba en estado de embarazo inicial desde el 17 de junio de 2021, conforme se tiene de los Informes Ecográfico Obstétrico Temprano del Centro De Salud emitido por Ginecólogo Obstetra Ecografista Ytalo Pecorari de 17 de igual mes y 22 de octubre ambos del antes mencionado año, estado de gestación que después fue refrendado por la Ecografía Obstétrica emanada por Carmelo Merubia Santa Cruz, Médico Cirujano Ecografista de EcoCentro Santa Cruz de 1 de noviembre del citado año, en el que también reporta estado de embarazo de la paciente Patricia Alcocer Malue, por el tiempo de veintiuno semanas y dos días; lo que pone en evidencia que antes de la finalización de su relación laboral contractual aquella, ya se encontraba en estado de gestación; por lo que, su empleador ante el conocimiento de dicha situación, debió priorizar el estándar superior como es la vida, la salud y el bienestar de la madre gestante y del ser en gestación, brindando todas las garantías de inamovilidad laboral además de los demás derechos relacionados a su estado de maternidad.
Respecto a esta protección reforzada en favor de la madre gestante, del ser por nacer o nacido vivo incluso hasta el cumplimiento de un año de edad, en la que se garantiza la inamovilidad laboral de la madre gestante o padre progenitor, los derechos conexos relacionados a la maternidad y las asignaciones familiares previstas en favor de la madre y el nuevo ser, conforme se tiene desplegado del Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que la protección reforzada de la mujer embarazada y gestante, no es la simple protección al trabajo como tal, sino que esta protección va más allá en cuanto a una protección mucho más integral, ya que la misma debe ser especial y reforzada a fin de precautelar y evitar posibles daños a la vida de la gestante, su salud, su integridad física así como la protección en el buen desarrollo del ser en gestación o bien del recién nacido, lo que involucra la etapa de gestación, el nacimiento, recuperación y lactancia; aspectos que dan lugar ineludiblemente a una protección especial y tanto diferencial precisamente por la vulnerabilidad en la que se encuentra la madre gestante o bien el nacido vivo por lo menos hasta el primer año de edad.
Tal es así que el art. 45.V de nuestra CPE, otorga esta protección especial a la maternidad tanto en la etapa del embarazo, parto y en los períodos prenatal y posnatal; por lo que, el Estado se encuentra en la obligación de resguardo de la mujer embarazada justamente para garantizar el desarrollo en condiciones adecuadas de los períodos antes nombrados a fin de evitar cualquier tipo de afectación a su salud física y emocional o psíquica de la madre gestante y del recién nacido.
Se debe tomar muy en cuenta y asumir conciencia que en el caso del estado de gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en las que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos.
En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido. Esto involucra además la protección del ser en gestación así en el contexto del art. 15 de la CPE, que reconoce la protección a la vida y salud aún del ser en gestación que ineludiblemente se sustenta sobre el principio de que las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen derechos expectaticios que garantizan la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción.
En ese contexto de protección integral a la madre gestante y del ser nacido hasta el primer año de edad, involucra además una pluralidad de derechos fundamentales, justamente en aras de proteger ese bienestar de la madre embarazada o el progenitor y los derechos del ser por nacer o nacido vivo por lo menos hasta cumplidos un año de edad; pluralidad de derechos que desde una interpretación finalista del art. 48.VI de la CPE, como expresión normativa y axiológica de la igualdad en razón de sexo (art. 14.I de la Norma Suprema), que establece que: “Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”; involucra que se debe garantizar esa inamovilidad laboral de la madre gestante o padre progenitor hasta cumplido un año del nuevo ser.
Dicho reconocimiento de la garantía de la inamovilidad laboral tanto de mujeres gestantes o padre progenitor con hijos o hijas menores a un año, no hace otra cosa que propender a una protección reforzada de otros derechos, como son los derechos a la seguridad social, a la salud del niño o niña o ser en gestación en el periodo desde su concepción hasta que cumpla un año de edad, finalidad que garantiza la Constitución Política del Estado, a través de otorgar inamovilidad del progenitor sin distinción de sexo, en un contexto de alto grado de mortalidad infantil, aspecto que a su vez, provoca que toda decisión administrativa o judicial incluyendo a la justicia constitucional deba encontrarse regida y guiada por el interés superior del mismo.
Nótese que ese derecho a la seguridad social previsto en el art. 45.V de la CPE., involucra a que las mujeres puedan gozar de una maternidad segura, gozando de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los períodos prenatales y posnatales; en ese sentido, en cuanto a los regímenes de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad conforme a lo previsto en el Código de Seguridad Social, garantiza que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares; por lo que, involucra que todo trabajador del sector público y privado, tiene derecho a contar con las prestaciones de corto y largo plazo previstas por el Código de Seguridad Social, máxime de la mujer trabajadora embarazada, misma que cuenta con protección especial, tanto por la Constitución Política del Estado, como también infra normas, lo que se traduce en que el empleador se encuentra constreñido a asegurar a la madre o padre progenitor en la entidad de salud correspondiente además de cumplir con las asignaciones familiares relacionadas a la maternidad.
En ese sentido, al encontrarse garantizada la inamovilidad laboral funcionaria a partir de la interpretación progresiva de nuestra Constitución Política del Estado, resulta una garantía constitucional de carácter general y extensivo que no pude admitir algún tipo de discriminación alguna, ya que conforme se tiene señalado precedentemente, la actual Constitución Política del Estado, se encuentra orientada a proteger a la madre o padre progenitores, garantizándole su inamovilidad en el trabajo sea cual fuese la modalidad de trabajo, naturaleza del contrato o modalidad contractual, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad.
En ese contexto mencionado, en el caso de autos, no fue así entendido por Luis Alberto Suárez Velarde, en su condición de Secretario de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, desconociendo los derechos que consagra y protege a la madre trabajadora en gestación, como fue en el caso de la ahora accionante, lo que motiva y activa a reparar las lesiones producidas a fin de precautelar justamente la vida de la madre en gestación, del ser en gestación, incluso hasta que el niño cumpla un año de edad, conforme se tiene anotado precedentemente.
En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela, actuó de forma incorrecta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado, y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 148/2021 de 26 de noviembre, cursante de fs. 76 a 79 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento del Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, a fin de que la autoridad demandada garantice la inamovilidad laboral de la madre gestante, hasta el cumplimiento de un año de edad del nuevo ser, garantizado a su vez, el pago de sueldos devengados, además de la cancelación de las asignaciones familiares así como los demás derechos sociales que correspondan por su condición de madre gestante y sea con costas indemnizables en ejecución de sentencia.
CORRESPONDE A LA SCP 1008/2022-S1 (viene de la pág. 16).
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA
[1]La SCP 0076/2012 de 12 de abril, señala: “…durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido”.
[2]La SC 1497/2011, señaló: “De esta disposición constitucional, se desprende que la intención del Constituyente no fue únicamente proteger a la mujer en estado de gravidez, sino a la futura madre. Reconocimiento no sólo constitucional sino que se halla en innumerables tratados y convenios internacionales ratificados por Bolivia, que forman parte del bloque de constitucionalidad.
Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en el art. 25, señala: ‘La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales’. Estableciendo por su parte, el art. 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, que: ‘Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto’.
La protección otorgada a este sector de la sociedad, cobra una importancia trascendental en cuanto involucra el derecho a la vida del nasciturus, que recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por lo que, la madre en estado de embarazo recibe protección especial. Debiendo al efecto, brindarle toda la atención y cuidados necesarios que le permitan el desarrollo de un embarazo normal preservando la vida del futuro ser. En secuela, si la madre no recibiera un apoyo específico, su embarazo podría verse gravemente afectado, en inobservancia de la protección integral que la sociedad y el Estado están constreñidos a otorgarle.
Los fundamentos constitucionales de la protección a la mujer embarazada deben materializarse y no ser simples enunciados que desconozcan sus derechos; estando por ende, el Estado a través de sus autoridades y la sociedad, en la obligación de brindar una garantía especial y efectiva de los derechos de la maternidad. En especial cuando su desconocimiento, compromete el mínimo vital de la futura madre, del feto o recién nacido”.
[3]La referida SC 130/2005-R, en su F.J.III.1, señala: “En principio, corresponde señalar que en la Constitución Política del Estado, la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en los arts. 7 inc. a) y 193, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de ‘todas las personas’, y obviamente, al estar tutelada la maternidad, dicho amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas.
En este sentido, cuando la Constitución, consagra el derecho a la vida de toda persona, protege a la mujer embarazada y garantiza la protección de los derechos de la infancia, no hace otra cosa que reiterar el principio de que las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción. Así lo proclaman también diversos tratados internacionales, como en el art. 4 inc. 1) de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica”.
[4]El FJ III.2 de la citada Sentencia expresa lo siguiente “…se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE; sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección -en aplicación de lo dispuesto por el art. 48.IV de la CPE- permitiendo se mantengan desempeñando funciones en la misma institución en la que fueron agradecidas sus labores, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza”.
[5]Cabe precisar que la SCP 1417/2012, cambió el entendimiento contenido en la SCP 1277/2012, que en su oportunidad estableció que la inamovilidad de la mujer embarazada y de la o el progenitor no podía ser aplicada a todos los funcionarios o funcionarias públicas, entre ellas, los funcionarios de libre nombramiento; entendimiento que en el marco de la jurisprudencia desarrollada, contenía un entendimiento restrictivo.
[6]La citada Sentencia en el FJ.III.5. señala que “…al ser la protección que brinda el Estado, una respuesta a los derechos del binomio madre-hijo, su condición de servidora pública provisoria no se encuentra fuera del marco de dicho resguardo; es evidente que conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa, no gozan de los derechos a los que hace referencia el parágrafo II del art. 7 del referido Estatuto; sin embargo, la situación de la accionante, resulta ser diferente, por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación, situación que representa para el Estado de primordial protección”.
[7]El art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), refiere: “(CONDICION DE FUNCIONARIO PROVISORIO). Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional”.
[8]El FJ III.8, expresa: “La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores.
Sin embargo, al considerar esa garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral”.