SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1038/2022-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1038/2022-S1

Sucre, 21 de septiembre de 2022

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora:   MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  44695-2022-90-AAC

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 179/2021 de 30 de agosto, cursante de fs. 265 a 270 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Denys Felix Martínez Miranda contra Hernán Iván Arias Durán, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido de la demanda

Por de memoriales presentados el 12 y 29 de julio de 2021, cursantes de fs. 9 a 12 vta; y, 52 a 55, el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Resolución Ejecutiva 006/2018 de 8 de enero, fue designado como Director General Ejecutivo de la Entidad Descentralizada Municipal de Maquinaria y Equipo (EDMME) del GAM de La Paz, cargo que ejerció por mérito profesional; toda vez que, fue quién realizó el trabajo técnico para la creación de la referida entidad mediante Decreto Municipal 22/2017 de 17 de agosto, cuyo objetivo principal es la ejecución de obras, mantenimiento de infraestructura urbana, prevención y atención de emergencias dependiente del GAM de La Paz.

El 14 de octubre de 2020 nació su hija N.N., situación que puso a conocimiento de la unidad de Recursos Humanos del EDMME del GAM de La Paz, con el objeto de la asistencia de subsidios de lactancia y atención médica.

Mediante llamada telefónica de 17 de mayo de 2021, fue informado de la designación de un nuevo Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz, quién vendría a tomar posesión; situación que incumple con las formalidades establecidas en los arts. 32 y 33 de la Ley 2341 -Ley de Procedimiento Administrativo de 23 de abril de 2002-; es decir, que no fue notificado oficialmente con su destitución, vulnerando su inamovilidad laboral en su condición de padre progenitor y los derechos de la niña menor de un año; toda vez que, no cuenta con el seguro médico, ni los subsidios de lactancia; posteriormente recién tuvo conocimiento de la Resolución Ejecutiva 245/2021 de 14 de mayo, mediante la cual dejaron sin efecto su designación en el cargo que se encontraba ejerciendo.

En tal sentido, se dirigió a la autoridad demandada mediante Nota 158/2021 de               17 de mayo, en la cual hizo conocer los “extremos antes citados” y estableció sus derechos vulnerados y los de su hija, para que en su condición de máxima autoridad edil y como encargado de expedir los nombramientos de Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz, conforme las atribuciones que le confiere el                         art. 13 del “Estatuto Orgánico”, pueda brindarle una respuesta; empero, ello no ocurrió, teniendo que reiterar en dos oportunidades su solicitud a través de notas 018/2021; y, 023/2021 de 25 de mayo y de 14 de junio respectivamente; las cuales tampoco merecieron atención por parte de la MAE del referido GAM, hasta la fecha de presentación esta acción de amparo constitucional, vulnerando sus derechos a la estabilidad laboral, inamovilidad “funcionaria” como padre progenitor, a la salud, a la seguridad social y a la remuneración para la manutención de su hija menor de edad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció la lesión de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral como padre progenitor, a la remuneración, a la salud y a la  seguridad social; señalando al efecto los arts. 45.2, 48.VI y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y se ordene la revocatoria de la Resolución Ejecutiva 245/2021 de 14 de mayo y “se asegure el derecho a la seguridad social, salud y subsidio posnatal hasta que mi hija cumpla un año de edad” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 30 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 261 a 264 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela ratificó los términos de su acción de amparo constitucional, y ampliándola manifestó que: a) A través de notas registradas dirigidas a la autoridad demandada agotó la vía administrativa, en las mismas se solicitó su inamovilidad laboral por tener una niña menor de un año; empero, no merecieron respuestas; b) En el momento que fue desvinculado de su fuente laboral, su hija solo tenía siete meses de vida; por lo que, se encontraba en el ámbito de protección, más aún cuando la niña tiene una displasia de caderas y no puede acudir a sus controles y exámenes médicos, viéndose afectada en sus derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social; además cuenta con tres hijos que son estudiantes de tercero, cuarto y sexto de secundaria y al ser el único sustento de su familia esta se ve afectada; y, c) En las “SSCC 1204/2013 y 1424/2015”, se amplía el espectro de protección a los cargos de libre nombramiento -en la primera- y la segunda se ratifica la inamovilidad de los progenitores; asimismo, el art. 48.IV de la CPE establece una protección a los trabajadores que están en cargos de funcionarios públicos de libre nombramiento, al cual pertenece el accionante, encontrándose en situación de vulnerabilidad, tomando en cuenta los principios de progresividad y pro homine en sentido amplio y no restringido, solicitando que se le conceda la tutela dejando sin efecto la Resolución cuestionada, se le restituya a su fuente laboral y se le cancele los sueldos devengados hasta el momento de su reincorporación.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Hernán Iván Arias Durán, Alcalde del GAM de La Paz, a través de su representante legal en audiencia; y, mediante informe escrito cursante de fs. 244 a 252, manifestó que: 1) El accionante fue personal de confianza del anterior alcalde de la referida ciudad, ocupando cargos jerárquicos desde el 23 de septiembre de 2011, siendo su último nombramiento el 8 de enero de 2018 como Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz; 2) En uso de sus facultades establecidas en la “Ley 007” emitió la Resolución Ejecutiva 245/2021, mediante el cual designó al nuevo Director General Ejecutivo de la EDMME del referido GAM, cargo que actualmente es reclamado por el accionante aduciendo inamovilidad laboral por ser padre progenitor hasta el 14 de octubre de 2021, fecha en la que cumple un año su hija N.N.; 3) El impetrante de tutela era funcionario de libre nombramiento de confianza del anterior Alcalde y no puede alegar inamovilidad por paternidad hasta octubre de 2021, cuando hay una nueva Autoridad Ejecutiva Municipal; toda vez que, el “art. 10.II.b) del Reglamento Interno de Personal del GAMLP” (sic) establece que los funcionarios de libre nombramiento no son considerados como servidores públicos de carrera, ni están sujetos a la Ley General del Trabajo (LGT) -Ley de                  8 de diciembre de 1942- ni al Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; es decir, obtienen su cargo mediante título y por una sola gestión; y conforme refiere el art. 60.i) del mismo Reglamento respecto a los causas de retiro de servidores públicos municipales del nivel superior y jerárquico, una de ellas es por decisión del alcalde; en consecuencia, se aplica el principio de excepción a la regla de inamovilidad del accionante por haber ocupado un cargo jerárquico de confianza al momento de su retiro, el cual se encuentra respaldado por el “art. 233 del CPP”; asimismo, la jurisprudencia constitucional estableció a través de la                  “SCP 0041/2014-S3”, que corresponderá a las nuevas autoridades elegidas en bien y protección de los intereses de la comunidad elegir para la prosecución de la máquina institucional del Estado a su personal de confianza para no paralizar la administración pública; asimismo, la “SCP 1044/2013” en relación a la inamovilidad refirió que: “…c) la inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’… no obstante se ha modulado esta regla en casos de servidores públicos mediante la excepción a la regla que, sustentada básicamente en las especificidades propias del desempeño laboral en las distintas entidades del Estado” (sic); de igual forma citó las SSCC 1417/2012 y 1044/2013; y, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0247/2016-S1 y 0049/2019-S1; 4) La procuraduría General del Estado por “Dictamen General 001/2015”, refirió que: “…en cuanto a las Excepciones a la Inamovilidad Labora delos Servidores Públicos, partiendo del mencionado art. 233 de la CPE  (…) los servidores públicos que ejercen cargos electivos o cargos de designación, no se le podría aplicar la garantía de inamovilidad laboral; ya que resultaría razonable que (…) un Director, pretenda justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad, pretendiendo una extensión de mandado…” (sic); 5) Respecto al seguro de la menor, el accionante alega que se vulneró el derecho al seguro social; empero, ello fue su propia responsabilidad, pues no ingresó ningún trámite ante “Trabajo Social” del GAM de La Paz, para que pueda gozar del derecho a seguir percibiendo los subsidios que le ampara la Ley, incumpliendo el “Instructivo DGRH 2/2020”; aspecto corroborado por el certificado de 28 de agosto de 2021; y,                      6) Bajo esos antecedentes y al adjuntar un sumario administrativo del accionante donde cuenta con treinta días de suspensión, solicitaron se deniegue la tutela, más aún en relación a los salarios devengados que fueron solicitados.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz, por Resolución                179/2021 de 30 de agosto, cursante de fs. 265 a 270 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad demandada a través de la dirección correspondiente otorgue el subsidio postnatal hasta el 14 de octubre de 2021, así como el seguro social solo de la menor hasta la misma fecha; denegando la tutela impetrada respecto a la reincorporación, así como el pago de derechos y salarios devengados; bajo los siguientes fundamentos: i) La autoridad demandada emitió la Resolución Ejecutiva 245/2021, mediante el cual designó al nuevo Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz dejando sin efecto la designación del ahora impetrante de tutela, conforme al Decreto Municipal 35/2014 del GAMLP; ii) Los cargos públicos jerárquicos no son de carácter absoluto que tenga continuidad o estabilidad o no haga eco de lo prevé la Constitución Política del Estado y conforme a los precedentes constitucionales respecto a la protección reforzada de la madre gestante y del progenitor conforme dispone el  art. 48.6 de la CPE, las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo o por sus rasgos físicos o número de hijos y se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad; iii) En el presente caso se trata de un funcionario de confianza y no es posible darle continuidad hasta que su hija cumpla un año; la protección debe ser para la menor de edad conforme establece el art. 60 de la CPE el cual refiere que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad, el interés superior del niño, niña o adolescente que comprende la preeminencia de sus derechos, y de acuerdo a la literal acompañada el accionante es padre de una menor nacida el 14 de octubre de 2020; la cual, acorde a la normativa constitucional tendría la protección desde el momento que nace hasta que cumpla un año de vida; diferente tratamiento es para la mujer, en razón que la protección es desde la gestación y esta protección no significa estabilidad laboral, sino la necesidad de satisfacer las necesidades que devengan del alumbramiento en la seguridad que pueda tener el menor de edad, como los subsidios. En el caso de autos la niña fue recibiendo el subsidio de lactancia hasta el 13 de mayo de 2021, correspondiendo hacer la entrega de cinco meses faltantes -junio, julio, agosto, septiembre y octubre-, debiendo la parte demandada atender la asistencia del subsidio de lactancia por ese tiempo y restablecer el seguro de salud en favor solo de la menor de edad hasta que cumpla un año de vida; y,                       iv) Con relación a la reincorporación y la cancelación de salarios devengados, debido a que su cargo corresponde a un funcionario confianza no cuenta con estabilidad laboral, en razón de que la forma de ingreso a esa fuente laboral deviene de una invitación directa; en tal sentido, se rechaza la solicitud de tutela respecto a la reincorporación y a los sueldos devengados.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Resolución Ejecutiva 006/2018 de 8 de enero, mediante el cual Celia Chacón, Alcaldesa a.i. del GAM de La Paz, designó a Denys Felix Martínez Miranda -ahora peticionante de tutela- en el cargo de Director General Ejecutivo de la EDMME del referido GAM (fs. 3 a 4).

II.2.  Consta certificado de nacimiento de la menor N.N., en el cual se establece como fecha de nacimiento el 14 de octubre de 2020, consignándose como padres a Denys Felix Martínez Miranda y Brunilda Alarcón Arana (fs. 7).

II.3.  Mediante Aviso de Baja del Asegurado 17040 de 13 de mayo de 2021, la “Caja de Salud de Caminos y R.A.” dio de baja a Denys Felix Martínez Miranda. (fs. 8).

II.4.  Por Resolución Ejecutiva 245/2021 de 14 de mayo, Hernán Iván Arias Durán, Alcalde del GAM de La Paz -ahora accionado-, designó a Juan Fernando Rodríguez Quiroga en el cargo de Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz (fs. 5 a 6).

II.5.  A través de Nota 158/2021 de 17 de mayo, dirigida al ahora accionado, el impetrante de tutela puso en conocimiento de dicha autoridad el certificado de nacimiento de su hija, así como la inamovilidad laboral de la que gozaba amparado por los arts. 46.I.2 y 48.VI de la CPE (fs. 21 a 22).

II.6.  Cursa Nota 018/2021 de 25 de mayo, dirigida al Alcalde del GAM de La Paz, mediante la cual el peticionante de tutela reiteró la Nota 158/2021 (fs. 23).

II.7.  Consta Nota 023/2021 de 14 de junio, dirigida al ahora demandado, mediante la cual el impetrante de tutela reiteró las Notas 245/2021; y, 158/2021           (fs. 24)

II.8.  Mediante Decretos Municipales 11/2014 de 11 de abril y 35/2014 de 23 de diciembre, suscritos por Luis Antonio Revilla Herrero, ex Alcalde del GAM de La Paz; se establece lo siguiente:

ARTÍCULO 10 (SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPALES).- I. Los servidores públicos municipales se clasifican en:

(…)

II. Los funcionarios Municipales se clasifican en:

(…)

c)    Funcionarios de Libre Nombramiento.- son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico para los funcionarios públicos municipales electos o designados. No se consideran como servidores públicos de carrera, ni se encuentran sujetos a la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del Funcionario Público y se rigen por el presente Reglamento.

ARTÍCULO 60 (CAUSAS DE RETIRO DE SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPALES).- I. El retiro de servidores públicos municipales procede por las siguientes causales:

i)      Por decisión del Alcalde.- Con relación a los servidores públicos municipales del nivel superior y jerárquico. ([sic] fs. 195 a 241)

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral como padre progenitor, a la remuneración, a la salud y a la seguridad social; toda vez que, la autoridad demandada mediante Resolución Ejecutiva 245/2021 de 14 de mayo, designó en el cargo que ocupaba a un nuevo Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz, quedando cesante en sus funciones pese a ser padre progenitor de una niña de siete meses de edad, quién fue afectada en su derecho al subsidio de lactancia y al seguro médico; motivo por el cual, se dirigió al Alcalde del referido GAM a través de Nota 155/2021 de 17 de mayo, haciendo conocer su situación como padre progenitor y solicitando inamovilidad laboral, sin embargo el mismo no fue atendido.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: a) Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de mujeres embarazadas y padres progenitores de menores con menos de un año de edad;     b) La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; c) Sobre el derecho a la seguridad social, con especial atención a las asignaciones familiares en favor de los niños y niñas; d) Del cumplimiento y ejecución de las resoluciones constitucionales en resguardo del derecho de acceso a la justicia y su tutela judicial efectiva en acciones constitucionales; y, e) Análisis del caso concreto.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de mujeres embarazadas y padres progenitores de menores con menos de un año de edad

La SC 0558/2011-R de 29 de abril, reiterada entre otras por la                        SCP 0442/2015-S3 de 4 de mayo[1], estableció que tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social; ello, no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad característico de la acción de amparo constitucional.

Posteriormente, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre -reiterada entre otras por la SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre[2]- en su Fundamento Jurídico III.4 concluyó que por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el padre progenitor-trabajador hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a que no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa.

Finalmente, la SCP 0148/2019-S2 de 17 de abril, siguiendo el lineamiento jurisprudencial descrito en forma precedente, pero a su vez realizando una distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional en el caso de padres progenitores, concluyó:

En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: a) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa; y, b) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles, por cuanto algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía acción amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es: 1) La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor o, en su caso; y,                    2) La denuncia de despido de mujer embarazada o progenitor, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambos casos se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden a los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño…” (las negrillas nos corresponden).

De lo glosado en forma precedente, se establece que cuando se trata de mujeres embarazadas y padres progenitores de hijos menores a un año de edad, no es necesario que se acuda a la Jefatura Departamental de Trabajo solicitando la conminatoria de reincorporación laboral, sino que puede interponer directamente la acción de amparo constitucional en procura de hacer vales sus derechos y garantías vulnerados.

III.2. La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo

El orden constitucional establecido en la Constitución Política del Estado aprobado en Referéndum Nacional de 25 de enero y promulgado el 7 de febrero, ambos del 2009, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI

Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.

En sintonía con el citado mandato constitucional, la jurisprudencia constitucional desde el extinto Tribunal Constitucional hasta el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, ha consolidado el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; en esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional razonó que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata, puesto que el retiro intempestivo de la impetrante de tutela también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida[3].

En la misma línea, el actual Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1245/2014 de 16 de junio, refirió que esta garantía está referida a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta, en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger[4].

En el mismo sentido, la SCP 0059/2015-S1 de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente

En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor...

En esa labor reconstructora del pensamiento jurisprudencial, la                     SCP 0148/2019-S2 de 17 de abril, de igual forma se refirió a los aspectos sustantivos sobre la garantía contenida en el art. 48.VI de la CPE, señalando que, si bien la misma emerge del mandato constitucional, su alcance también fue interpretado por este Tribunal -cita las SSCC 1417/2012, 1521/2012, 0109/2006-R, 0789/2012, entre otras-, en las cuales considerando los aspectos sustantivos de esta garantía, se determinó que existen excepciones a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor en función a la clase de servidor público que pide la tutela, entre ellos se tiene la siguiente diferenciación: 1) Progenitores con calidad de servidores públicos;                  2) Progenitores con contrato a plazo fijo; y, 3) Progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa.

En relación a progenitores con calidad de servidores públicos

La citada jurisprudencia realiza la siguiente sub clasificación o diferenciación: i) Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como “estabilidad laboral” hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre^[5]); y,  ii) Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral; empero, el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud            (SCP 1521/2012 de 24 de septiembre^[6]).

No obstante, al respecto esta Magistratura relatora entendió en aplicación del principio de favorabilidad y progresividad que la prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo y su inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; garantía que es extensible al padre progenitor varón por similar periodo; en procura, por un lado, de evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os), o consultores en línea, toda vez que, materializando el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación; y, desde una interpretación amplia y positiva, del artículo 48.VI de la CPE, se entendió que este no efectúa distinción alguna respecto a la calidad de las trabajadoras o trabajadores, y menos establece exclusiones; todo eso, en resguardo de la hija o hijo nacido, protección que abarca desde el momento de su concepción, hasta su primer año de edad, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle, siendo deber del Estado velar por el interés superior de la niña, niño y adolescente, debiendo además reconocer los derechos a la salud y a la seguridad social, con el objeto de garantizar a la mujer en gestación y al nuevo ser, un embarazo y desarrollo seguro (entendimiento desarrollado en la                    SCP 0040/2020-S1 de 10 de julio).

Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo

Al respecto, la SCP 0149/2019-S2 realizó interpretaciones sobre el alcance de su protección, citando al efecto el Fundamento Jurídico III.3 de la                       SC 0109/2006-R de 31 de enero, y aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció las siguientes subreglas que definen los presupuestos procesales en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad:

1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo, aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad”.

La citada Sentencia Constitucional Plurinacional, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la SCP 0789/2012 de 13 de agosto en el Fundamento Jurídico III.2.2, fallo que interpretando el art. 5.II del DS 0012 de                   19 de febrero de 2009, con relación al art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) y los arts. 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido, concluyó que:

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable no exigir al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora, embarazada en el lapso de la prestación de servicios; no obstante, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a)   Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

b)   Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;

c)    Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en 13 cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que, con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: “Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes: a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración); b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores; c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada…

En cuanto a las y los progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa

Al respecto la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, precisó que:  

La protección de la y el progenitor sometido a un proceso disciplinario alcanza durante todo el espacio temporal previsto en la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, razón por la cual debe postergarse incluso la ejecución de la sanción administrativa al fenecimiento de dicho término. En ese sentido, las SSCC 0785/2003-R, 1749/2003-R, SC 1580/2011-R, y la SCP 0086/2012 de 16 de abril^[7].

Finalmente, citando la SC 0771/2010-R de 2 de agosto^[8], como un aspecto de relevancia respecto a los medios de prueba y su valoración para que proceda la protección de la inamovilidad laboral del padre progenitor estableció la no exigencia del requisito de dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional[9].

III.3. Sobre el derecho a la seguridad social, con especial atención a las asignaciones familiares en favor de los niños y niñas

La Constitución Política del Estado en su art. 45, garantiza el derecho a la seguridad social, cuando expresa:

I.     Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II.   La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integridad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III.  El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

(…)

V.    Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozaran de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.

Lo determinado precedentemente establece las normas fundamentales sobre el derecho a la seguridad social, determinando su garantía para todas las bolivianas y bolivianos, en especial para los padres y madres, refiriendo que es un régimen que cubre entre otras las atenciones por maternidad y paternidad.

Así, la jurisprudencia constitucional refiriéndose a la universalidad, se pronunció manifestando que la seguridad social, encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud^[10], y fue establecida por el Estado Boliviano para abarcar al 100% de la población del país, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona, así lo expresó la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, señalando:

…se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona.

En el mismo sentido, los instrumentos internacionales también han reconocido el derecho a la seguridad social: la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 22), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVI), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9), en cuyo marco se adoptó el “Protocolo de San Salvador”, que respecto a este derecho (art. 9) expresa:

1) Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 

2) Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto. 

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Muelle Flores vs. Perú, expresó el amplio reconocimiento que merece al derecho a la seguridad social, por los instrumentos internacionales, y, agrego que su labor jurisdiccional le permite interpretar el contenido del derecho y las obligaciones que conciernen al Estado al respecto, en esa comprensión formulo el siguiente entendimiento: 

… se puede derivar elementos constitutivos del derecho a la seguridad social, como por ejemplo, que es un derecho que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben adoptarse medidas para protegerla. En particular y en el caso que nos ocupa, el derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de situaciones que se presentarán cuando éste llegue a una edad determinada en la cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos. Esto último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso.

III.3.1. Sobre la protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares

En relación a las asignaciones familiares en favor de la madre y padre con hijos menores de un año, como parte integrante de la seguridad social, establecida en el art. 45.V de la CPE, la jurisprudencia de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, ha señalado que el Estado es el ente obligado a resguardar las etapas de gestación, que comprenden el periodo prenatal y posnatal, para que se desarrollen en condiciones adecuadas, de tal manera que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido:

Bajo ese contexto, la igualdad contenida en la Constitución Política del Estado y en el bloque de constitucionalidad se constituye en formal, al reconocer a todos los miembros de la sociedad en un plano de igualdad; empero, lo que se busca a través de su observancia en todos los ámbitos jurídicos, es su efectiva materialización, como sería el caso de mujeres embarazadas o madres de un niño o niña menor de un año, cuya situación respecto de los demás u otros sectores, por su especial condición, se encuentra en un plano desigual, dado que durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido.

Ahora bien, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, manifestó que todo trabajador del sector público y privado tiene derecho a contar, entre otros aspectos, con las prestaciones de corto plazo como son las asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad y que la misma debe ser cumplida en forma obligatoria por el empleador.

En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad.

Asimismo, respecto a la comprensión de las asignaciones familiares la SCP 368/2013 de 25 de noviembre, referenciando a la                    SC 1532/2011-R de 11 de octubre, ha manifestado, que las asignaciones familiares que el empleador debe otorgar son: El Subsidio Prenatal que consiste en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria de un pago mensual en dinero o especie equivalente a un salario mínimo nacional por los cinco últimos meses de gestación; El Subsidio de Natalidad referido al pago de un sueldo mínimo nacional por el nacimiento de cada hijo; y, El Subsidio de Lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo durante los primeros doce meses de vida del menor.

En ese contexto, de acuerdo con las normas citadas precedentemente, respecto al régimen de asignaciones familiares, la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, indicó: '…el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su         art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

En conclusión, con certeza podemos manifestar que el empleador está forzado por ley, a cumplir con el pago de la asignación familiar, que comprende los subsidios de pre natalidad, natalidad y lactancia, para todas las personas nacionales o extranjeras, de ambos sexos, que tengan un ser en gestación y hasta un año de edad y trabajen en el territorio nacional y presten servicio remunerado para otra persona natural o jurídica, mediante designación, contrato de trabajo o de aprendizaje, sean éstos de carácter privado o público, por cuanto los derechos de los niños y niñas están protegidos íntegramente por el Estado, a través de las normas infra constitucionales y la misma Norma Suprema en su calidad de sector más vulnerable de la sociedad.

III.4. Del cumplimiento y ejecución de las resoluciones constitucionales en resguardo del derecho de acceso a la justicia y su tutela judicial efectiva en acciones constitucionales

Previamente, es necesario dejar en claro que el Tribunal Constitucional Plurinacional se constituye en el supremo guardián y máximo intérprete de la Constitución Política del Estado, al tener la potestad exclusiva de ejercer el control de constitucionalidad sobre las diferentes modalidades de acciones constitucionales y de defensa conforme prevé el art. 202 de la CPE, emitiendo resoluciones con un conjunto de razonamientos relacionados al estudio sobre los supuestos que son de su conocimiento que, en muchos de los casos se constituyen en precedentes en materia de derechos fundamentales y garantías constitucionales; bajo esa comprensión, el constituyente ha previsto que toda persona, grupo social o autoridad con legitimación activa reconocida que se sientan perjudicadas en el ejercicio material de sus derechos, pueden interponer las acciones constitucionales contra los actos u omisiones que consideren lesivas buscando la tutela constitucional en resguardo de sus derechos, ejerciendo de esta forma su pleno derecho de acceso a la justicia conforme prevén los arts. 115.I de la CPE, 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); y, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

Bajo ese entender, y en cuanto a la comprensión sobre el derecho al acceso a la justicia, la SC 600/2003-R de 6 de mayo, manifestó lo siguiente:

…según la norma prevista por el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, ‘toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecidas con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter´, como podrá advertirse la norma transcrita consagra dos derechos humanos de la persona: 1) el derecho de acceso a la justicia; y 2) el derecho al debido proceso, entendiéndose por aquélla la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para acudir ante la autoridad jurisdiccional competente para demandar que se preserve o restablezca una situación jurídica perturbada o violada que lesiona o desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr, previo proceso, una decisión judicial que modifique dicha situación jurídica. Conocido también en la legislación comparada como ´derecho a la jurisdicción´ (art. 24 de la Constitución Española), es un derecho de prestación que se lo ejerce conforme a los procedimientos jurisdiccionales previstos por el legislador, en los que se establecen los requisitos, condiciones y consecuencias del acceso a la justicia; por lo mismo, tiene como contenido esencial el libre acceso al proceso, el derecho de defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión planteada en la demanda, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas, el derecho de acceso a los recursos previstos por ley. Finalmente, este derecho está íntimamente relacionado con el derecho al debido proceso y la igualdad procesal (el resaltado es nuestro).

Por su parte, la SCP 1388/2010-R de 21 de septiembre, en su Fundamento Jurídico III.3.4 epigrafiado como “Derechos a la tutela judicial efectiva”, manifestó que:

La tutela judicial efectiva comprende la posibilidad de activar o iniciar ante los órganos jurisdiccionales un proceso, en el que obtenga una sentencia fundamentada que declare el derecho de cada una de las partes conforme corresponda en justicia, además implica la posibilidad de poder interponer los recursos que la ley establezca y la eventualidad de obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia, con el objeto de garantizar el restablecimiento de una situación jurídica vulnerada, evitando la indefensión, involucrando el acceso a los tribunales; la efectividad de las decisiones judiciales; y el ejercicio del recurso previsto en la ley (el resaltado nos corresponde).

De dicha jurisprudencia, se extrae que el acceso a la justicia no solamente gravita en acudir a las instancias jurisdiccionales o administrativas competentes invocando se resguarden sus derechos mediante una resolución, sino que estas decisiones a ser emitidas deben ser ejecutadas y cumplidas en su verdadera dimensión y precisión; toda vez que, al no materializarse dicha ejecución y cumplimiento efectivo de lo dispuesto se desconoce y vulnera el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, generando contrariamente incertidumbre y desamparo en las personas que obtuvieron resguardo de sus derechos mediante resoluciones que en muchas ocasiones son cumplidas parcialmente o en definitiva no son cumplidas totalmente, o en la tarea de cumplirlas otorgan un alcance diferente desfigurando lo establecido en el fallo conforme lo señaló la SC 1206/2010-R de 6 se septiembre[11]; así, en el caso de las demandadas constitucionales emergentes de las diferentes acciones constitucionales, el art. 203 de la CPE prevé que “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario alguno” (las negrillas y subrayado son adicionados), al respecto la SCP 1787/2014 de 19 de septiembre^[12], indicó que las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional revisten una gran importancia por su carácter vinculante para la jurisdicción ordinaria, uso profesional y estudio general, que luego recogiendo estos entendimientos, la SCP 1032/2015-S3 de 29 de octubre^[13] concluyó que, la parte vinculante de una Resolución Constitucional es la ratio decidendi, constituyéndose en la parte más relevante de toda la fundamentación dentro de la sentencia, generando precedentes obligatorios.

En ese marco, incumbe precisar respecto a lo previsto por el mencionado  art. 203 de la Norma Suprema, ya que de ella se extrae dos principios o características elementales relacionados a la vinculatoriedad y la obligatoriedad que si bien a primera vista supondría un alcance similar; sin embargo, las mismas difieren conforme se verá seguidamente, pero antes incumbe señalar que toda resolución constitucional, se funda en razones o reflexiones (ratio decidendi) desarrolladas que sirven de sustento para la decisión final expresada en la parte resolutiva -por tanto-.

Bajo esa comprensión: a) El carácter vinculante de las decisiones constitucionales, se encuentra en los razonamientos desarrollados, que deben ser aplicados por los jueces y tribunales a casos análogos; esto implica que, las reflexiones o razones desplegadas en las resoluciones deben ser aplicadas a otros casos con hechos similares o análogos, otorgando de esta forma certeza y seguridad jurídica a los justiciables en el entendido que al tener conocimiento que el Tribunal Constitucional dio una determinada solución a un caso parecido al suyo, con seguridad acudirá a la misma instancia constitucional para obtener similar solución (pretensión que posteriormente deberá ser compulsada por la instancia constitucional a objeto de verificar la analogía o no del caso concreto). En ese marco, el carácter vinculante de las decisiones constitucionales se constituye en un principio relevante dentro la justicia constitucional y debe ser entendida desde dos dimensiones, la dimensión horizontal y la vertical; en tal sentido, la primera se refiere a que las sentencias y decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional son también vinculantes para ella misma u otras instancias de igual jerarquía; la segunda, referida a que dichas decisiones pronunciadas por la máxima instancia de control constitucional son vinculantes para los jueces y tribunales ordinarios de menor jerarquía; y, por su parte, b) El carácter obligatorio de las decisiones constitucionales, se encuentra en la parte dispositiva -por tanto- de las resoluciones, misma que debe ser cumplida por las partes procesales de forma obligatoria; es decir, en este caso, la obligatoriedad del cumplimiento de la decisión asumida está prevista para las partes intervinientes dentro los procesos constitucionales o excepcionalmente para aquellas no intervinientes que la instancia constitucional así lo justifique en cada caso concreto; extremo, que cobra mayor relevancia en amparos constitucionales y acciones de libertad como muestras, donde se dilucidan derechos subjetivos que merecen tutela inmediata que conlleva a la obligatoriedad del cumplimiento de la resolución constitucional conforme prevén los arts. 125.IV y 129.IV de la CPE.

Consecuentemente, y a efectos de ahondar en el verdadero acceso a la justicia y su tutela efectiva, incumbe focalizar sobre el carácter obligatorio de las resoluciones constitucionales y su ejecución, que conllevan un cumplimiento inmediato, conforme prevé el art. 15. del Código Procesal Constitucional (CPCo), que bajo el epígrafe (CARACTER OBLIGATORIO, VINCULANTE Y VALOR JURISPRUDENCIAL DE LAS SENTENCIAS), en su parágrafo I, prevé que:

Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional Plurinacional son de cumplimiento obligatorio para las partes intervinientes en un proceso constitucional; excepto las dictadas en las acciones de inconstitucionalidad y recurso contra tributos que tienen efecto general

Contenido legal que tiene su sustento constitucional en el citado art. 203 de la CPE que dice: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario alguno” (resaltado añadido); en tal sentido, como se vio la obligatoriedad como característica esencial de las resoluciones constitucionales radica en que las partes procesales cumplan inmediatamente con lo dispuesto en las resoluciones emergentes de las acciones constitucionales como amparos constitucionales, acciones de libertad, acción de protección de privacidad, acción de cumplimiento o acciones populares.

No obstante, ante el incumplimiento de las decisiones constitucionales, el legislador ordinario mediante los arts. 16 y 17 del CPCo, ha previsto la ejecución y cumplimiento de las resoluciones bajo los siguientes términos:

Artículo 16.- (Ejecución)

I.       La ejecución de una Resolución Constitucional con calidad de cosa juzgada, corresponde al juzgado o tribunal que inicialmente conoció la acción.

II.     Corresponderá al Tribunal Constitucional Plurinacional conocer y resolver las quejas por demora o incumplimiento en la ejecución antes referida; asimismo el corresponde la ejecución en los procesos que directamente se presenten ante el mismo.

Artículo 17.- (Cumplimiento de resoluciones)

I.       El Tribunal Constitucional Plurinacional y las Juezas, Jueces y Tribunales de garantías constitucionales adoptarán las medidas que sean necesarias para el cumplimiento de sus resoluciones.

II.     Podrán requerir la intervención de la fuerza pública o la remisión de antecedentes ante la autoridad administrativa a fin de la sanción disciplinaria que corresponda.

III.   Podrán imponer multas progresivas a la autoridad o persona individual o colectiva, que incumpla sus decisiones, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran emerger.

De las normas procesales constitucionales descritas, se extrae inicialmente que, la ejecución de toda resolución constitucional con calidad de cosa juzgada corresponde al juzgado o tribunal que conoció la acción y en casos de demora o incumplimiento en la ejecución, el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene la atribución de conocer y resolver las mismas a través del instituto procesal denominado “queja”; empero, en esta parte incumbe precisar dos aspectos que tienen relación con el cumplimiento y ejecución inmediata de las resoluciones constitucionales emergentes de aquellas que previamente son resueltas por los jueces y tribunales de garantías; primero, una resolución constitucional adquiere la calidad de cosa juzgada cuando en revisión es emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional ratificando o revocando la inicial decisión asumida por el juez o tribunal de garantías, sólo después de este acto procesal emerge el tratamiento del instituto procesal de la “queja” para verificar la demora o su incumplimiento; y, segundo, cuando una resolución emerge del desarrollo de la audiencia efectuada ante el juez o tribunal de garantías, su ejecución es inmediata conforme lo prevén los arts. 126.IV (acción de libertad), 129.V (amparo constitucional), 131.III y IV (acción de protección y privacidad), 134.IV y V (acción de cumplimiento), y 136 (acción popular), todos de la CPE, ello supone que no es exigible la remisión previa de la resolución al Tribunal Constitucional Plurinacional para ejecutar las decisiones emitidas por los jueces y tribunales de garantías.

Ahora bien, con referencia al cumplimiento (art. 17 CPCo), la disposición procesal refiere que, tanto los jueces, tribunales y el Tribunal Constitucional Plurinacional, adoptaran las medidas necesarias para el cumplimiento de sus resoluciones, pudiendo requerir la intervención de la fuerza pública o remitir antecedentes ante la autoridad administrativa con la finalidad de imponer las sanciones que correspondan; asimismo, tienen la potestad de aplicar multas progresivas a la autoridad o persona (individual o colectiva), sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran emerger; regulación, que encuentra sustento constitucional en el carácter inmediato de las acciones de defensa que por su naturaleza protectiva de las garantías y derechos fundamentales, merecen atención prioritaria y reparación inmediata de los derechos vulnerados. Consecuentemente, está claro que los jueces, tribunales y el propio Tribunal Constitucional Plurinacional, tienen las amplias prerrogativas para ejercer las acciones necesarias a efectos de hacer cumplir sus decisiones acudiendo a la fuerza pública e imponer multas progresivas o inclusive remitir antecedentes al Ministerio Público para su procesamiento por atentado a las garantías constitucionales, conforme dispone el art. art. 127 de la CPE que señala:

I. Los servidores públicos o personas particulares que resistan las decisiones judiciales en los casos previstos por esta acción, serán remitidos por orden de la autoridad que conoció de la acción ante el Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales. II. La autoridad judicial que no proceda conforme con lo dispuesto por este artículo quedará sujeta a sanción, de acuerdo con la Constitución y la ley. (resaltado ilustrativo).

Previsión constitucional, que es aplicable para todas las acciones de defensa por mandato de la misma Norma Suprema.

De lo ampliamente descrito, es posible concluir en que se desconoce y vulnera el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y a razón de ello, el derecho a la eficacia jurídica de los fallos constitucionales, cuando los mismos: 1) No son acatados, 2) Son cumplidos parcialmente, 3) Se les da un alcance diferente al establecido en el fallo, al no ser concretados en la medida de lo determinado; y,  4) Cuando su cumplimiento es tardío (SC 1206/2010-R de 6 de septiembre); consecuentemente, una vez puestas en conocimiento de los jueces, tribunales y el Tribunal Constitucional Plurinacional, estas instancias, se encuentran facultadas para adoptar las medidas necesarias que sean requeridas para el cumplimiento efectivo de las resoluciones, pudiendo asumir las siguientes acciones: i) Requerir la intervención de la fuerza pública, ii) Remitir antecedentes ante la autoridad administrativa en busca de la sanción disciplinaria que corresponda, iii) Imponer multas progresivas a la autoridad o persona individual o colectiva, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran emerger; y, iv) Remitir antecedentes al Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales, precisando que la autoridad judicial que no proceda conforme a lo dispuesto estará sujeta a sanción conforme la Norma Suprema y la ley (art. 127 de la CPE)[14].

Consecuentemente, tratándose de resoluciones emergentes de procesos constitucionales en las cuales se compulsan denuncias sobre conculcaciones a derechos y garantías constitucionales, su cumplimiento por parte de los demandados o accionados debe ser inmediato conforme a la naturaleza de las acciones de defensa; toda vez que, al no efectivizar o materializar dicho cumplimiento se vulnera el derecho al acceso a la justicia y su tutela efectiva conforme prevé el art. 115.I de la CPE, concordante con los arts. 8.1 y 25 de la CADH, y 14.1 del PIDCP. En ese orden, conforme a lo ampliamente desarrollado y en estrecha relación con el art. 9.4 de la Norma Suprema, que prevé como uno de los fines y funciones esenciales del Estado: “Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”, las autoridades constitucionales (jueces y tribunales) al ser parte integrante del Estado como operadores de la justicia constitucional, tienen el deber constitucional y legal de ejercer todas las acciones necesarias destinadas a garantizar la ejecución y cumplimiento inmediato de sus resoluciones en resguardo de los accionantes que acudieron a la justicia constitucional en busca de tutela, so pena de ser sancionados conforme a la Norma Suprema y disposiciones legales.

III.5. Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral como padre progenitor, a la remuneración, a la salud y a la seguridad social; toda vez que, la autoridad demandada mediante Resolución Ejecutiva 245/2021 de 14 de mayo, designó en el cargo que ocupaba a un nuevo Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz, quedando cesante en sus funciones pese a ser padre progenitor de una niña de siete meses de edad, quién fue afectada en su derecho al subsidio de lactancia y al seguro médico; motivo por el cual, se dirigió al Alcalde del referido GAM a través de Nota 155/2021 de 17 de mayo, haciendo conocer su situación como padre progenitor y solicitando inamovilidad laboral, sin embargo el mismo no fue atendido.

Precisada la problemática planteada, corresponde analizar si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; en ese orden, corresponde efectuar una contrastación de los antecedentes; traídos en revisión, de los cuales se tiene que por Resolución Ejecutiva 006/2018 de 8 de enero, la Alcaldesa a.i. del GAM de La Paz designó al ahora accionante en el cargo de Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz (Conclusión II.1), asimismo cursa certificado de nacimiento de la hija del referido, en el cual se consigna como fecha de nacimiento el 14 de octubre de 2020 (Conclusión II.2). De igual forma, consta Aviso de Baja del Asegurado 17040 de 13 de mayo de 2021, emitido por la “Caja de Salud de Caminos y R.A.”; a través del cual se dio de baja al ahora impetrante de tutela, disposición que fue a consecuencia de la Resolución Ejecutiva 245/2021 de 14 de mayo, mediante la cual la autoridad ahora demandada designó a Juan Fernando Rodríguez Quiroga como nuevo Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz. (Conclusiones II.3 y II.4); ante esa designación, el impetrante de tutela por Nota 158/2021 de 17 de similar mes y año, se dirigió al Alcalde del referido GAM, para poner en su conocimiento el certificado de nacimiento de su hija menor de un año de edad; asimismo solicitando la inamovilidad laboral amparado por los arts. 46.I.2 y 48.VI de la CPE (Conclusión II.5), ante la falta de respuesta, presentó una reiterativa el 25 de mayo de 2021; la cual tampoco tuvo respuesta; teniendo que volver a presentar otra el 14 de junio de similar año sobre la inamovilidad funcionaria (Conclusiones II.6 y II.7).

Identificada la problemática y las conclusiones a fines de su compulsa constitucional, con carácter previo corresponde referirse a la concurrencia de la subsidiariedad, que si bien no fue objeto de debate por parte del accionado, es imperante que la jurisdicción constitucional aborde todos los elementos con los cuales está revestida la acción de amparo constitucional, como lo es el principio de subsidiariedad; al respecto la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, en relación a mujeres embarazadas y padres progenitores con niños menores a un año, determinó que se puede interponer directamente dicha acción tutelar en procura de hacer valer sus derechos y garantías; por lo que, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a que la tutela impetrada en los referidos casos no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; en tal sentido, el ahora peticionante de tutela al haber presentado la presente acción de defensa, actuó conforme a derecho, aspecto que a su vez permite ingresar al análisis de fondo de la problemática.

        

Ahora bien, la parte accionante pretende que se REVOQUE la Resolución Ejecutiva 245/2021, mediante la cual la autoridad demandada nombró al nuevo Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz; en cuya consecuencia él fue cesado en su funciones, pese a tener una hija menor de un año de vida; situación que no fue considerada por la autoridad demandada respecto a la inamovilidad laboral como padre progenitor, afectando los derechos de seguridad social, salud y el subsidio de posnatal de su hija; y, la remuneración del accionante; asimismo, la autoridad edil no respondió a sus notas enviadas reclamando su inamovilidad laboral; en tal sentido, esta instancia constitucional ingresara al análisis de cada derecho denunciado.

III.5.1. Respecto al derecho a la inamovilidad laboral de padres progenitores

En ese contexto, de la revisión de antecedentes, particularmente de la Resolución Ejecutiva 006/2018 de 8 de enero, mediante la cual la Alcaldesa a.i. del GAM de La Paz designó al impetrante de tutela en el cargo de Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz, se establece que conforme la referida designación y desvinculación, el impetrante de tutela es servidor público de libre nombramiento.

En ese contexto, respecto al reclamo de la lesión del derecho al trabajo y a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor de una niña (o) menor de un año, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que la garantía de la inamovilidad laboral -estabilidad laboral- al tratarse de padres progenitores con su condición de funcionarios de libre nombramiento, en apego al art. 48.VI de la CPE, dicha garantía opera de manera excepcional desde la concepción del menor hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, tiempo en que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sea este similar o idéntico sin que sea afectado el nivel salarial, además que se debe reconocer los derechos conexos que le corresponden, como lo es el derecho a la seguridad social en su favor y en favor del menor, en procura de sus derechos primarios como principales para el Estado.

Bajo ese marco jurisprudencial y de los antecedentes traídos en revisión es necesario contextualizar el estudio de fondo de la problemática; en tal sentido, se colige que la autoridad demandada mediante Resolución Ejecutiva 245/2021 designó al nuevo Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz, dicha designación fue en el marco de sus atribuciones en razón de tratarse de un cargo jerárquico de libre nombramiento y conforme establece el Reglamento Interno de Personal del GAM de La Paz en el art. 60.I. el retiro de servidores públicos municipales procede “i) Por decisión del Alcalde.- con relación a los servidores públicos municipales del nivel superior y jerárquico” (sic); de lo cual se tiene que la autoridad demandada tiene la facultad de nombrar a su personal de confianza; por lo tanto, procedió a nombrar al nuevo Director General Ejecutivo de la referida entidad municipal; toda vez que, el ahora accionante fue nombrado por la anterior autoridad edil; sin embargo, el impetrante de tutela al momento de ser cesado en sus funciones su condición era de padre progenitor de una niña menor a un año de edad -siete meses- conforme se tiene de su certificado de nacimiento (Conclusión II.2); situación que le coloca en un estado de inamovilidad laboral conforme a lo glosado en el citado  Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo y en mérito al art. 48.IV de la CPE y la referida jurisprudencia descrita precedentemente, por lo que el ahora impetrante de tutela, al momento de su remoción gozaba del derecho a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor; consecuentemente, ante la Nota 158/2021 enviada a la autoridad demandada en la cual se le hizo conocer tal situación de padre progenitor, correspondía tomar en cuenta aquello en procura de velar por el interés superior de la niña menor de un año; toda vez que en procura de garantizar el interés superior de una menor de edad, el Estado se encuentra obligado a otorgar una protección reforzada a dicho grupo, que si bien, la inamovilidad se le otorga al padre o madre progenitor; empero, el espíritu de dicho derecho va en favor de la vida y salud de los niños y niñas menores de un año, que conforme a la aludida jurisprudencia están protegidos desde su concepción.

Bajo esos argumentos, se colige que la autoridad demandada incurrió en vulneración del derecho a la inamovilidad laboral del ahora accionante, por ser padre progenitor de una niña menor a un año de vida; en consecuencia, corresponde conceder la tutela solicitada con relación a este agravio.

III.5.2. Sobre el derecho a la seguridad social

Respecto al reclamo del derecho a la seguridad social, en mérito a la concesión de la tutela por inamovilidad laboral por ser padre progenitor de una hija menor a un año, conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional relativo a la seguridad social, siendo sus alcances la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales, señaló que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo; siendo la potestad o facultad que tiene toda persona a la cobertura integral de sus contingencias y a que se le garanticen los medios materiales que le aseguren una existencia humana digna, preservando su vida y salud física y mental, su seguridad económica, el descanso y la protección de su núcleo familiar; este derecho comprende la cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; por lo mismo, resulta ser un derecho irrenunciable de carácter prestacional para el trabajador activo o retirado.

Ahora bien, dentro del derecho a la seguridad social que alega como vulnerado el impetrante de tutela se establece dos puntos, el primero respecto a la suspensión del seguro médico y el segundo respecto a las asignaciones familiares, en ese sentido tenemos que:

a)    Con relación al seguro médico.

Conforme se tiene del Aviso de Baja del Asegurado 17040 de 13 de mayo de 2021, emitido por la “Caja de Salud de Caminos y R.A.” (Conclusión II.3), se establece que el accionante fue dado de baja; es decir, le revocaron la atención médica que tenía en dicho ente asegurador, a raíz de la designación de una nueva persona en el cargo que despeñaba; actuación que si bien no resulta ilegal; sin embargo correspondía al ente edil, tomar las previsiones a efectos de precautelar su situación de inamovilidad laboral como padre progenitor, resultando lo obrado como afectación no sólo al funcionario sino a la niña menor de un año y por ende a su familia.

En tal sentido la autoridad demandada al solicitar a la “Caja de Salud de Caminos y R.A.” la baja médica del ahora impetrante de tutela vulneró su derecho al seguro médico de salud, puesto que la remoción del accionante, sin considerar su situación de padre progenitor también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida; en consecuencia, corresponde conceder la tutela con relación a este agravio denunciado.

b)    Con relación a las asignaciones familiares.

Respecto de las asignaciones familiares, las mismas que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, para todas las personas de ambos sexos, sea en la condición de madre o padre progenitor, del ser en gestación y hasta un año de edad que trabajen en el territorio nacional; por cuanto los derechos de los niños y niñas están protegidos íntegramente por el Estado, a través de las normas infra constitucionales y la misma Norma Suprema, debido a su condición de sector más vulnerable de la sociedad.

En ese contexto, el peticionante de tutela solicitó el pago de sus asignaciones familiares restantes -subsidio de lactancia-, a los que tiene derecho a partir de la gestación hasta que su hija cumpla un año de edad, los cuales no hubieran sido cancelados o abonados por parte del GAM de La Paz, hecho que fue rebatido por los representantes legales de la autoridad ahora demandada, señalando que el accionante no hubiese asegurado a la niña menor de edad; toda vez que, no ingresó ningún trámite al referido GAM, incumpliendo el “instructivo DGR 2/2020” (sic), omisión que es de responsabilidad del impetrante de tutela; así, con dicho argumento la parte demandada trato de deslindar responsabilidad; sin embargo, en audiencia de la presente acción tutelar ese aspecto fue desvirtuado con la presentación de las boletas de las asignaciones familiares hasta el mes de mayo de 2021; de lo cual se colige que se encuentran pendientes los subsidios de lactancia correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2021; es decir, hasta que la niña cumpla un año de vida -14 de octubre del referido año-, correspondiendo que en ejecución de sentencia se cuantifique el monto y los periodos restantes impagos por asignaciones familiares que deberán ser honrados por la autoridad demandada; en tal sentido se concede la tutela.

III.5.3. Respecto a la solicitud del pago de los sueldos devengados y vacaciones

Tras haber sido concedido el derecho a la inamovilidad laboral por su condición de padre progenitor como funcionario público de libre nombramiento, y que no fue desvirtuado por el demandado sobre el pago de sus sueldos devengados y las vacaciones pendientes a los que tuviera derecho el accionante, corresponde que en ejecución de sentencia se proceda a la cancelación de sueldos devengados desde el momento de su desvinculación hasta que su hija hubiese cumplido el año de edad, y por consiguiente ya sea el pago o ejercicio del derecho de vacaciones; consecuentemente, corresponde conceder la tutela impetrada.

Otras consideraciones

1.     En el caso concreto, si bien se concede la tutela respecto al derecho a la inamovilidad laboral  en favor del impetrante de tutela en su condición de padre progenitor de una hija menor de un año de edad en su calidad de funcionario público de libre nombramiento; sin embargo por el tiempo transcurrido, hasta el sorteo de la presente causa -23 de agosto de 2022-corresponde ordenarse el pago de los sueldos devengados como emergencia de los dispuesto en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, desde el momento de su remoción hasta el hasta que la niña cumplió un año de vida; es decir hasta el 14 de octubre de 2021, y abonar las asignaciones familiares pendientes. Asimismo debe tomarse en cuenta que si bien el peticionante de tutela solicitó se deje sin efecto la Resolución Ejecutiva 245/2021 de 14 de mayo, no corresponde a esta instancia constitucional a través del amparo constitucional conocer dicho aspecto, máxime si resulta ser un aspecto excluyente del derecho denunciado, toda vez que por mandato constitucional el Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución Política del Estado, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales, conforme aconteció en el presente caso, al establecer la vulneración de los arts. 45.V y 48.VI de la CPE.

2.     Finalmente, en el marco de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las resoluciones asumidas dentro las acciones constitucionales conforme al art. 203 de la CPE y los arts. 16 y 17 del CPCo, son de cumplimiento obligatorio por las partes procesales y de ejecución inmediata; lo cual, conlleva a que en el caso presente, el accionado -Hernán Iván Arias Durán, Alcalde del GAM de La Paz-, está impelido a dar cumplimiento total, efectivo, cabal e inmediato a lo dispuesto por esta instancia constitucional referido a la cancelación de los sueldos devengados desde el momento de la desvinculación del impetrante de tutela hasta el cumplimiento del año de edad de su hija -14 de octubre de 2021-, asignaciones familiares pendientes hasta que la hija cumpla el año de edad, pago de vacaciones o uso de los mismos en favor de Denys Félix Martínez Miranda, so pena de ser inclusive sancionado por la Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz, conforme dispone el indicado art. 17 del CPCo, que con la finalidad de garantizar el cumplimiento podrá efectuar las siguientes sanciones: i) Requerir la intervención de la fuerza pública; ii) Remitir antecedentes ante la autoridad administrativa en busca de la sanción disciplinaria que corresponda;                     iii) Imponer multas progresivas a la autoridad o persona individual o colectiva, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran emerger; y, iv) Remitir antecedentes al Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales, precisando que la autoridad judicial que no proceda conforme a lo dispuesto estará sujeta a sanción conforme establece la Norma Suprema y la Ley en base a lo determinado por el art. 127 de la CPE[15]; consecuentemente, en el caso de un supuesto incumplimiento por parte del demandado, la Sala Constitucional referida que conoció la presente acción tutelar debe activar las medidas requeridas; máxime, cuando en el caso presente la decisión asumida otorga la tutela sobre los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral de padres progenitores e inamovilidad laboral que afectan directamente a la familia del impetrante de tutela.

3.     Con relación a la SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril, invocada por la parte demandada, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional hizo referencia a la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, la cual refirió que:

…la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional… (entendimiento desglosado en la SCP 1417 de 20 de septiembre)

Conforme a lo descrito en la SCP 0049/2019-S1 se estableció que los cargos de libre nombramiento no están bajo la protección de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad; sin embargo, tomando en cuenta el principio de progresividad desarrollado en la SCP 2491/2012[16] de 3 de diciembre, de acuerdo a este principio el Estado boliviano no puede omitir el desarrollo alcanzado en materia de derechos humanos; en tal sentido, el art. 13.I de la Constitución Política del Estado (CPE), implica por una parte que los derechos humanos reconocidos en la Norma Suprema y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no son un catálogo cerrado; sino que, de manera permanente se amplían en cuanto al reconocimiento de nuevos derechos, como también se desprenden de la cláusula abierta prevista en el art. 13.II de la Ley Fundamental.

Asimismo, la SCP 0040/2020 de 10 de julio, respecto al principio de progresividad señaló que:

…el principio de progresividad supone que las conquistas alcanzadas respecto a un derecho, ya sea a nivel normativo o jurisprudencial, no pueden luego ser desconocidas; lo que significa que en materia de derechos humanos, no corresponde la regresividad, es decir, el retroceder en la protección de los derechos humanos (el resaltado es añadido)

Asimismo, la Norma Suprema a través del art. 45.V señala que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”. De esta manera se instituye una protección en resguardo del derecho a la vida y a la salud tanto de la madre como del nasciturus, este concepto de protección es ampliado por el art. 48.VI de la CPE, que indica: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.” (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco normativo constitucional, el cual conlleva una política positiva en favor de la protección de los derechos de las mujeres embarazadas y los padres progenitores; que a su vez implica la prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo y su inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; garantía que es extensible al padre progenitor varón por similar periodo; en procura, por un lado, de evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de funcionarios designados, de libre nombramiento y consultores en línea, en razón de materializar el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación; asimismo, desde una interpretación amplia y positiva, el art. 48 de la CPE, no efectúa distinción alguna respecto a la calidad de las trabajadoras o trabajadores, y menos establece exclusiones; todo eso, en resguardo de la hija o hijo nacido, protección que abarca desde el momento de su concepción, hasta su primer año de edad, siendo obligación del Estado velar por el interés superior de la niña, niño y adolescente, debiendo además reconocer los derechos a la

CORRESPONDE A LA SCP 1038/2022-S1 (Viene de la pág. 30)

salud y a la seguridad social, con el objeto de garantizar a la mujer en gestación y al nuevo ser, un embarazo y desarrollo seguro.

En tal sentido, los padres progenitores en su condición de funcionarios de libre nombramiento se encuentran amparados bajo la garantía de inamovilidad laboral, hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad, en aplicación del principio de progresividad y favorabilidad conforme a lo dispuestos en los arts. 45.V y 48.VI de la CPE.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 179/2021 de 30 de agosto, cursante de fs. 265 a 270 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz; y en consecuencia: CONCEDER parcialmente la tutela solicitada respecto a los derechos a la inamovilidad laboral  de padres progenitores, a la seguridad social, al subsidio de lactancia y a los sueldos devengados; y consecuentemente:

1º  SE DISPONE que en el plazo de setenta y dos horas de notificado con el presente fallo constitucional, se realice por parte de la entidad demandada, el pago de sueldos devengados en favor de Denys Felix Martínez Miranda, desde el momento de su desvinculación hasta que su hija haya cumplido un año de edad, es decir desde el 14 de mayo de 2021 hasta el 14 de octubre del mismo año, en base a los fundamentos jurídicos del presente fallo constitucional; asimismo, en idéntico plazo se efectúe el pago de las asignaciones familiares pendientes, las que serán determinadas y calculadas en ejecución de sentencia; y,

2º  Denegar la tutela impetrada respecto al pedido de dejar sin efecto la Resolución Ejecutiva 245/2021 de 14 de mayo, conforme lo descrito en el acápite “Otras consideraciones” de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.  

Se hace constar que la Magistrada Msc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo es de Voto Aclaratorio.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

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[1] El FJ III.4 señala: “Inicialmente y respecto al tratamiento que tuvo la denuncia de reincorporación laboral, que el ahora accionante presentó en la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, se tiene que el titular de dicha repartición pese a contar con un informe que recomendó instruir la conminatoria de reincorporación, no se pronunció en el fondo de lo peticionado, pues con los argumentos desarrollados en la Conclusión II.6 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, concluyó que existiría prueba que requiere ser interpretada en la vía ordinaria, por lo que declinó competencia y dejó expedita la vía para que las partes hagan valer sus derechos. Frente a tal situación, esta Sala conforme al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, tiene presente que, la tutela que se otorga a las madres trabajadoras en estado de embarazo y a los padres progenitores, prevé una excepción al principio de subsidiariedad; por consiguiente, la falta de conminatoria de reincorporación laboral, no se constituye en impedimento alguno para que esta jurisdicción pueda efectuar el análisis de fondo de la problemática planteada”.

[2] El FJ III.4 señala: “…En observancia de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, relativo a la abstracción del principio de subsidiariedad en los casos de grupos vulnerables, se tiene que no es imprescindible que la accionante (madre de un menor de un año de edad) agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, al tratarse de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa, pues las mismas merecen una protección inmediata soslayando esa exigencia procesal; por lo que, corresponde ingresar al examen de fondo del caso”.

[3] Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 505/00-R de 24 de mayo de 2000, ha señalado expresamente: “… por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”. Citado por las SSCC 0434/2010-R, 0581/2010-R, 1043/2010-R, 0610/2010-R, 0771/2010-R, 1330/2010-R y 1205/2010-R, entre otras.  

[4] Respecto a la inamovilidad laboral la jurisprudencia constitucional textualmente expresa en la SCP 1245/2014 de 16 de junio: “… la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger”, citado por la SCP 0059/2015-S1 de 10 de febrero, SCP 0324/2018-S3 de 29 de junio, entre otros.  

[5] El FJ III.2, establece que: “…en el caso de las mujeres embarazadas y progenitores que son servidores públicos, y que no formen parte de la carrera administrativa, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento, deberá aplicarse la excepción que se deduce de lo dispuesto en el art. 48.IV de la CPE (…), puesto que en dicha norma constitucional, se reconoce - sin discriminación alguna- a todas las personas (incluyendo servidores públicos de libre nombramiento) el derecho de permanecer en el cargo que desempeñaban, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad (…) empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza. En este tipo de casos, deberá entenderse a la inamovilidad por razón de embarazo, no en el sentido literal de la palabra, cual sería no mover al servidor público del cargo que ocupa, sino más bien, como una forma de estabilidad laboral en la que sí se los podrá mover -excepcionalmente y por única vez- a otro cargo similar o idéntico dentro la misma institución, con la finalidad de precautelar el bienestar del nasciturus, del hijo o hija recién nacida, resguardando su vida y salud hasta que cumpla su primer año de vida…”.

[6] El FJ III.1, establece que: “…a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral”. Así, en el caso concreto, en su FJ.III.2, resolvió: “…no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera, por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante [Fiscal de Distrito]. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público”. “Pese a ello, precautelando los derechos a la salud y la seguridad social, la autoridad demandada designó al accionante en el cargo de Fiscal de Materia, cargo que evidentemente no sólo implicará reciba una remuneración justa por su trabajo, sino que a la vez, garantizará la seguridad social a corto plazo extrañada y el seguro de salud”.

[7] En ese razonamiento, corresponde aclarar que el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 0076/2012, entendió restrictivamente, que no es posible postergar la sanción administrativa en este supuesto.

[8] El FJ III.3, cambiando el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, estableció que: “…no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año. (…) Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos”.

[9] En el mismo sentido de la no exigencia del requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o la existencia de hijo menor a un año de edad, la SCP 1043/2013 de 27 de junio, expreso en los siguientes términos: “… este beneficio no sólo garantiza la estabilidad laboral de la mujer en estado de gravidez, sino sus alcances se extienden en las mismas condiciones de igualdad al progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado o funcionarias (os) del sector público; norma constitucional que al ser de aplicación directa por mandato de la propia norma fundamental, no se encuentra supeditada al cumplimiento de exigencias previas para su ejercicio, como el requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o de la existencia del hijo o hija menor de un año antes de gozar de este derecho, aspecto que resulta irrelevante al momento de ejercer esta garantía, al estar frente a una necesidad prioritaria como es el de asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor materializadas con la garantía de contar con una fuente de trabajo”.

^[10] La SCP 1112/2012 de 6 de septiembre, citado por la SCP 0368/2013 de 25 de marzo, expresa al respecto que: “… el derecho a la seguridad social tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, que han sido precedentemente expuestos”.  

[11] “En consecuencia, se desconoce y vulnera el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y a razón de ello, el derecho a la eficacia jurídica de los fallos ejecutoriados pasados en autoridad de cosa juzgada consagrados en el art. 115.I de la CPE, cuando los mismos no son acatados, y si son cumplidos parcialmente, se les da un alcance diferente al establecido en el fallo, es decir, no son concretados en la medida de lo determinado, o cuando su cumplimiento es tardío; esto, en razón a que el acceso a la justicia no implica sólo la posibilidad de presentar una causa ante un tribunal y que éste emita una sentencia definitiva sobre el asunto planteado sino que, además, tal acceso debe ser efectivo. Es por eso, que la CIDH, determinó que el Estado, tiene la obligación de implementar todas las medidas para dar pleno cumplimiento a las sentencias de sus órganos judiciales y no puede apartarse del cumplimiento de éstas, so pena de incurrir en violación a la protección judicial prevista en el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al deber derivado del art. 2 del mismo instrumento internacional. Es decir, la inejecución de sentencias, su ejecución parcial, distorsionada o tardía, acarrea la violación del derecho fundamental de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, y dentro de éste a la eficacia jurídica de los fallos ejecutoriados pasados en autoridad de cosa juzgada y la protección judicial por parte del Estado”.

[12] El FJ III.1 señala que: “El carácter vinculante y obligatorio de las Resoluciones pronunciadas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, según lo previsto por el art. 203 de la CPE, de forma taxativa, determina lo siguiente ‘Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno’; así también el art. 15.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), refiere que: ‘Las razones jurídicas de la decisión, en las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, constituyen jurisprudencia y tienen carácter vinculante para los Órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares’, y en concordancia con el art. 19 del citado código, establece: ‘Las Sentencias, declaraciones y autos constitucionales se publicaran en la Gaceta Constitucional Plurinacional, cuya periodicidad será mensual. El Tribunal Constitucional Plurinacional difundirá sus resoluciones, además de los mecanismos electrónicos, a través de los medios que vea conveniente’, cuyo entendimiento permite especificar que la publicación de las Resoluciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, revisten importancia ya que no sólo son de carácter ilustrativo o de información, sino por su carácter vinculante el conocimiento oportuno de las mismas es imprescindible, especialmente para la jurisdicción ordinaria, para el uso profesional y el estudio en genera”.

[13] El FJ III.1 indicó que: “Así, podemos advertir que la parte vinculante de una Sentencia Constitucional Plurinacional es la ratio decidendi, que en otras palabras es la parte relevante de la fundamentación de la sentencia, que tiene la capacidad de generar precedentes obligatorios, los cuales deben ser aplicables por los Jueces y Tribunales que forman parte del Órgano Judicial en la resolución de todos los casos que presenten supuestos fácticos análogos, además de todos los administradores de justicia, conforme la línea jurisprudencial que se encuentre vigente a momento de su aplicación.”

[14] Constitución Política del Estado “Artículo 127. I. Los servidores públicos o personas particulares que resistan las decisiones judiciales en los casos previstos por esta acción, serán remitidos por orden de la autoridad que conoció de la acción ante el Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales. II. La autoridad judicial que no proceda conforme con lo dispuesto por este artículo quedará sujeta a sanción, de acuerdo con la Constitución y la ley”.

[15] Constitución Política del Estado “Artículo 127. I. Los servidores públicos o personas particulares que resistan las decisiones judiciales en los casos previstos por esta acción, serán remitidos por orden de la autoridad que conoció de la acción ante el Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las garantías constitucionales. II. La autoridad judicial que no proceda conforme con lo dispuesto por este artículo quedará sujeta a sanción, de acuerdo con la Constitución y la ley”

[16] El principio de progresividad concretamente establece la responsabilidad para el Estado boliviano, de no desconocer los logros y el desarrollo alcanzado en materia de derechos humanos en cuanto a la ampliación en número, desarrollo de su contenido y el fortalecimiento de los mecanismos jurisdiccionales para su protección, en el afán de buscar el progreso constante del Derecho Internacional de Derechos Humanos que se inserta en nuestro sistema jurídico a través del bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE).