SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1038/2022-S1

I.1.Contenido de la demanda

Por de memoriales presentados el 12 y 29 de julio de 2021, cursantes de fs. 9 a 12 vta; y, 52 a 55, el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Resolución Ejecutiva 006/2018 de 8 de enero, fue designado como Director General Ejecutivo de la Entidad Descentralizada Municipal de Maquinaria y Equipo (EDMME) del GAM de La Paz, cargo que ejerció por mérito profesional; toda vez que, fue quién realizó el trabajo técnico para la creación de la referida entidad mediante Decreto Municipal 22/2017 de 17 de agosto, cuyo objetivo principal es la ejecución de obras, mantenimiento de infraestructura urbana, prevención y atención de emergencias dependiente del GAM de La Paz.

El 14 de octubre de 2020 nació su hija N.N., situación que puso a conocimiento de la unidad de Recursos Humanos del EDMME del GAM de La Paz, con el objeto de la asistencia de subsidios de lactancia y atención médica.

Mediante llamada telefónica de 17 de mayo de 2021, fue informado de la designación de un nuevo Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz, quién vendría a tomar posesión; situación que incumple con las formalidades establecidas en los arts. 32 y 33 de la Ley 2341 -Ley de Procedimiento Administrativo de 23 de abril de 2002-; es decir, que no fue notificado oficialmente con su destitución, vulnerando su inamovilidad laboral en su condición de padre progenitor y los derechos de la niña menor de un año; toda vez que, no cuenta con el seguro médico, ni los subsidios de lactancia; posteriormente recién tuvo conocimiento de la Resolución Ejecutiva 245/2021 de 14 de mayo, mediante la cual dejaron sin efecto su designación en el cargo que se encontraba ejerciendo.

En tal sentido, se dirigió a la autoridad demandada mediante Nota 158/2021 de               17 de mayo, en la cual hizo conocer los “extremos antes citados” y estableció sus derechos vulnerados y los de su hija, para que en su condición de máxima autoridad edil y como encargado de expedir los nombramientos de Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz, conforme las atribuciones que le confiere el                         art. 13 del “Estatuto Orgánico”, pueda brindarle una respuesta; empero, ello no ocurrió, teniendo que reiterar en dos oportunidades su solicitud a través de notas 018/2021; y, 023/2021 de 25 de mayo y de 14 de junio respectivamente; las cuales tampoco merecieron atención por parte de la MAE del referido GAM, hasta la fecha de presentación esta acción de amparo constitucional, vulnerando sus derechos a la estabilidad laboral, inamovilidad “funcionaria” como padre progenitor, a la salud, a la seguridad social y a la remuneración para la manutención de su hija menor de edad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció la lesión de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral como padre progenitor, a la remuneración, a la salud y a la  seguridad social; señalando al efecto los arts. 45.2, 48.VI y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y se ordene la revocatoria de la Resolución Ejecutiva 245/2021 de 14 de mayo y “se asegure el derecho a la seguridad social, salud y subsidio posnatal hasta que mi hija cumpla un año de edad” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 30 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 261 a 264 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela ratificó los términos de su acción de amparo constitucional, y ampliándola manifestó que: a) A través de notas registradas dirigidas a la autoridad demandada agotó la vía administrativa, en las mismas se solicitó su inamovilidad laboral por tener una niña menor de un año; empero, no merecieron respuestas; b) En el momento que fue desvinculado de su fuente laboral, su hija solo tenía siete meses de vida; por lo que, se encontraba en el ámbito de protección, más aún cuando la niña tiene una displasia de caderas y no puede acudir a sus controles y exámenes médicos, viéndose afectada en sus derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social; además cuenta con tres hijos que son estudiantes de tercero, cuarto y sexto de secundaria y al ser el único sustento de su familia esta se ve afectada; y, c) En las “SSCC 1204/2013 y 1424/2015”, se amplía el espectro de protección a los cargos de libre nombramiento -en la primera- y la segunda se ratifica la inamovilidad de los progenitores; asimismo, el art. 48.IV de la CPE establece una protección a los trabajadores que están en cargos de funcionarios públicos de libre nombramiento, al cual pertenece el accionante, encontrándose en situación de vulnerabilidad, tomando en cuenta los principios de progresividad y pro homine en sentido amplio y no restringido, solicitando que se le conceda la tutela dejando sin efecto la Resolución cuestionada, se le restituya a su fuente laboral y se le cancele los sueldos devengados hasta el momento de su reincorporación.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Hernán Iván Arias Durán, Alcalde del GAM de La Paz, a través de su representante legal en audiencia; y, mediante informe escrito cursante de fs. 244 a 252, manifestó que: 1) El accionante fue personal de confianza del anterior alcalde de la referida ciudad, ocupando cargos jerárquicos desde el 23 de septiembre de 2011, siendo su último nombramiento el 8 de enero de 2018 como Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz; 2) En uso de sus facultades establecidas en la “Ley 007” emitió la Resolución Ejecutiva 245/2021, mediante el cual designó al nuevo Director General Ejecutivo de la EDMME del referido GAM, cargo que actualmente es reclamado por el accionante aduciendo inamovilidad laboral por ser padre progenitor hasta el 14 de octubre de 2021, fecha en la que cumple un año su hija N.N.; 3) El impetrante de tutela era funcionario de libre nombramiento de confianza del anterior Alcalde y no puede alegar inamovilidad por paternidad hasta octubre de 2021, cuando hay una nueva Autoridad Ejecutiva Municipal; toda vez que, el “art. 10.II.b) del Reglamento Interno de Personal del GAMLP” (sic) establece que los funcionarios de libre nombramiento no son considerados como servidores públicos de carrera, ni están sujetos a la Ley General del Trabajo (LGT) -Ley de                  8 de diciembre de 1942- ni al Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; es decir, obtienen su cargo mediante título y por una sola gestión; y conforme refiere el art. 60.i) del mismo Reglamento respecto a los causas de retiro de servidores públicos municipales del nivel superior y jerárquico, una de ellas es por decisión del alcalde; en consecuencia, se aplica el principio de excepción a la regla de inamovilidad del accionante por haber ocupado un cargo jerárquico de confianza al momento de su retiro, el cual se encuentra respaldado por el “art. 233 del CPP”; asimismo, la jurisprudencia constitucional estableció a través de la                  “SCP 0041/2014-S3”, que corresponderá a las nuevas autoridades elegidas en bien y protección de los intereses de la comunidad elegir para la prosecución de la máquina institucional del Estado a su personal de confianza para no paralizar la administración pública; asimismo, la “SCP 1044/2013” en relación a la inamovilidad refirió que: “…c) la inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’… no obstante se ha modulado esta regla en casos de servidores públicos mediante la excepción a la regla que, sustentada básicamente en las especificidades propias del desempeño laboral en las distintas entidades del Estado” (sic); de igual forma citó las SSCC 1417/2012 y 1044/2013; y, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0247/2016-S1 y 0049/2019-S1; 4) La procuraduría General del Estado por “Dictamen General 001/2015”, refirió que: “…en cuanto a las Excepciones a la Inamovilidad Labora delos Servidores Públicos, partiendo del mencionado art. 233 de la CPE  (…) los servidores públicos que ejercen cargos electivos o cargos de designación, no se le podría aplicar la garantía de inamovilidad laboral; ya que resultaría razonable que (…) un Director, pretenda justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad, pretendiendo una extensión de mandado…” (sic); 5) Respecto al seguro de la menor, el accionante alega que se vulneró el derecho al seguro social; empero, ello fue su propia responsabilidad, pues no ingresó ningún trámite ante “Trabajo Social” del GAM de La Paz, para que pueda gozar del derecho a seguir percibiendo los subsidios que le ampara la Ley, incumpliendo el “Instructivo DGRH 2/2020”; aspecto corroborado por el certificado de 28 de agosto de 2021; y,                      6) Bajo esos antecedentes y al adjuntar un sumario administrativo del accionante donde cuenta con treinta días de suspensión, solicitaron se deniegue la tutela, más aún en relación a los salarios devengados que fueron solicitados.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz, por Resolución                179/2021 de 30 de agosto, cursante de fs. 265 a 270 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad demandada a través de la dirección correspondiente otorgue el subsidio postnatal hasta el 14 de octubre de 2021, así como el seguro social solo de la menor hasta la misma fecha; denegando la tutela impetrada respecto a la reincorporación, así como el pago de derechos y salarios devengados; bajo los siguientes fundamentos: i) La autoridad demandada emitió la Resolución Ejecutiva 245/2021, mediante el cual designó al nuevo Director General Ejecutivo de la EDMME del GAM de La Paz dejando sin efecto la designación del ahora impetrante de tutela, conforme al Decreto Municipal 35/2014 del GAMLP; ii) Los cargos públicos jerárquicos no son de carácter absoluto que tenga continuidad o estabilidad o no haga eco de lo prevé la Constitución Política del Estado y conforme a los precedentes constitucionales respecto a la protección reforzada de la madre gestante y del progenitor conforme dispone el  art. 48.6 de la CPE, las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo o por sus rasgos físicos o número de hijos y se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad; iii) En el presente caso se trata de un funcionario de confianza y no es posible darle continuidad hasta que su hija cumpla un año; la protección debe ser para la menor de edad conforme establece el art. 60 de la CPE el cual refiere que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad, el interés superior del niño, niña o adolescente que comprende la preeminencia de sus derechos, y de acuerdo a la literal acompañada el accionante es padre de una menor nacida el 14 de octubre de 2020; la cual, acorde a la normativa constitucional tendría la protección desde el momento que nace hasta que cumpla un año de vida; diferente tratamiento es para la mujer, en razón que la protección es desde la gestación y esta protección no significa estabilidad laboral, sino la necesidad de satisfacer las necesidades que devengan del alumbramiento en la seguridad que pueda tener el menor de edad, como los subsidios. En el caso de autos la niña fue recibiendo el subsidio de lactancia hasta el 13 de mayo de 2021, correspondiendo hacer la entrega de cinco meses faltantes -junio, julio, agosto, septiembre y octubre-, debiendo la parte demandada atender la asistencia del subsidio de lactancia por ese tiempo y restablecer el seguro de salud en favor solo de la menor de edad hasta que cumpla un año de vida; y,                       iv) Con relación a la reincorporación y la cancelación de salarios devengados, debido a que su cargo corresponde a un funcionario confianza no cuenta con estabilidad laboral, en razón de que la forma de ingreso a esa fuente laboral deviene de una invitación directa; en tal sentido, se rechaza la solicitud de tutela respecto a la reincorporación y a los sueldos devengados.