SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1114/2022-S2

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, al trabajo y a la inamovilidad laboral; señalando que fue desvinculada de su fuente laboral de manera verbal, pese a que el contrato suscrito con el Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad concluía el 31 de diciembre de 2021 y al nacimiento de su hijo menor de un año que se produjo el 14 de mayo de igual año, respecto de quien no le otorgó los subsidios que por ley corresponden; por lo que, solicita su reincorporación y el pago de sus haberes devengados así como de dichos beneficios en dinero, por su extemporaneidad.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada, extensible al padre progenitor hasta el primer año de nacido de la hija o hijo. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0704/2013 de 3 de junio, establece que: “La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: ‘1. La protección pueda resultar tardía; y,        2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela’. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la SC 0558/2011-R de 29 de abril, se estableció lo siguiente: ‘La acción de amparo constitucional, (…). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad’.

Como se puede advertir de lo precedentemente desarrollado, la acción de amparo constitucional se activa, sin necesidad del agotamiento de las instancias determinadas por ley, de manera excepcional, entre otras situaciones, cuando se trata de proteger los derechos primarios de la mujer embarazada, del ser en gestación, del hijo o hija menor de un año y en su caso, del propio progenitor” (énfasis añadido).

III.2.   Alcance y efectos de los contratos administrativos de prestación de servicios y/o consultoría

La SCP 0230/2018-S2 de 28 de mayo, citando a la SCP 0906/2017-S3 de 8 de septiembre, respecto al alcance de los contratos de consultoría en línea establece que: ʽʽʽ…a SCP 0281/2013-L de 2 de mayo, tomando como referencia a la SC 0351/2003-R de 24 de marzo, respecto a los contratos de consultoría de línea sostuvo que: «...a tiempo de definir a los contratos de prestación de servicios profesionales -refiriéndose al trabajo de los consultores en línea-, asumió el siguiente entendimiento: [Que, el contrato de prestación de servicios es aquel a través del cual una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio a cambio de una remuneración convenida, como se desprende de la lectura de las previsiones contenidas en los arts. 732 y siguientes del Código Civil, de 06 de agosto de 1975 (CC). Al estar el contrato de prestación de servicios regulado en el Código Civil (Libro Tercero, de las obligaciones, parte segunda, título II, de los contratos en particular) queda librado a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y en la esfera jurídica de lo laboral equivale al desempeño de funciones o tareas contratadas de acuerdo con su especialidad y cuya forma de pago de la remuneración convenida se determina de un modo preciso en el contrato que al efecto se suscribe].

La relación laboral descrita por nuestra jurisprudencia, a tiempo de referirse a los consultores en línea, sostiene que tal situación laboral no ingresa en el ámbito de los trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo, tampoco se encuentra inmerso en el ámbito de la carrera administrativa, prevista por la Ley del Estatuto del Funcionario Público, sino que dicho régimen contractual, tiene un tratamiento especial y diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público, así lo señaló la SC 0605/2004-R de 22 de abril.

El art. 5 inc. q) del DS 0181 de 28 de junio de 2009, sobre la naturaleza de los servicios, que cumple el consultor individual de línea, señala: [Son los servicios prestados por un consultor individual, para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato]. De dicha definición podemos concluir que, por excelencia el consultor en línea es una persona natural, que presta servicios especiales en el sector público, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

Dentro de esa perspectiva el entendimiento del Tribunal Constitucional, determinó lo siguiente: Los consultores en línea, al no ser funcionarios públicos, no gozan de la misma protección que les asiste a dicho estamento laboral, menos se constituyen en titulares de los beneficios que brinda la Ley General del Trabajo, por tal razón no les corresponde vacaciones, aguinaldos y otros beneficios.

Por otro lado, sobre el financiamiento que se emplea para el pago de los servicios que prestan los consultores en línea, anualmente las entidades públicas elaboran sus Planes Operativos Anuales (POA), que posteriormente se presentan al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para su aprobación, ya de manera posterior por mandato del art. 5 de la Ley del Presupuesto General de la Nación - Gestión 2000, ninguna entidad puede comprometer, ni ejecutar gasto alguno con cargo a recursos no declarados en sus presupuestos aprobados.

En consecuencia, la definición de remuneración para consultores en línea, se encuentra prevista en función a la escala salarial, debiendo las Unidades Administrativas de cada entidad elaborar el cuadro de equivalencia de funciones, avalada por la Unidad Jurídica y autorizada por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad, de donde podemos concluir que, el presupuesto aprobado para la contratación de consultores en línea, en cada entidad pública se encuentra programada con anterioridad»’” (énfasis añadido).

III.3.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, al trabajo y a la inamovilidad laboral; puesto que como trabajadora independiente del Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad, con quien tiene suscrito un contrato de trabajo que concluye el 31 de diciembre de 2021, fue retirada de su fuente laboral de manera verbal y sin justificativo alguno, pese a que durante la vigencia de dicho contrato nació a su hijo menor de un año, respecto de quien tampoco le otorgaron los subsidios que por ley le corresponden.

Previamente corresponde advertir que conforme al Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la acción de amparo constitucional se activa, sin necesidad del agotamiento de las instancias determinadas por ley, de manera excepcional, entre otras situaciones, cuando se trata de proteger los derechos primarios de la mujer embarazada, del ser en gestación, del hijo o hija menor de un año y en su caso, del propio progenitor, que en el caso se encuentra acreditado con el certificado de  nacimiento del menor (Conclusión II.2); por tanto, se debe aplicar al caso concreto la excepción al principio de subsidiariedad descrito en el mismo.

De los datos que cursan en el expediente, se evidencia que mediante Contrato Administrativo DIMUSA C.S 03/2021, Luti Gutiérrez Sangari -ahora accionante- fue contratada para la prestación del “Servicio de Sereno I en el Centro de Salud Villa Monasterio” en el Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad, con plazo del 21 de enero al 31 de diciembre de 2021, bajo la modalidad de consultoría. Asimismo, se puede establecer que durante la vigencia del referido Contrato, concretamente el 14 de mayo de igual año, nació el hijo de la impetrante de tutela.

La prenombrada aduce que habría sido despedida de su fuente laboral de manera verbal por Ylse Malale Viry, supuestamente Secretaria de Desarrollo Humano de la entidad edil, quien le indicó que ya no trabajaría desde el 1 de octubre de 2021; vale decir, antes del cumplimiento del referido Contrato, retiro que se habría dado sin justificativo alguno y pese a que tiene un hijo menor de un año, por lo que su desvinculación sería ilegal y lesiona sus derechos establecidos en el DS 0012 relativo a la inamovilidad de progenitores de niños hasta que cumplan un año de edad; el cual se reitera, se dio de forma verbal sin la entrega de ningún memorándum. De la misma forma, alega que tampoco le cancelaron los subsidios devengados, de prenatalidad, natalidad y lactancia, erogando de su parte los gastos de alimentación de su hijo, lo que si bien fueron reclamados a su empleador quien le indicó le cancelarían, ello no ocurrió, adeudándole la suma de Bs20 000.-

Ahora bien, de acuerdo a lo precisado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que los consultores en línea podrán acudir a la jurisdicción constitucional, en la búsqueda de tutela constitucional por lesiones a la estabilidad o inamovilidad laboral, cuando la entidad contratante de forma arbitraria haya dado por concluido un contrato de consultoría, al margen de las estipulaciones del contrato suscrito y de las normas que las regulan, siempre y cuando el contrato esté aún vigente y la resolución no sea atribuible al consultor; en cuyo caso, no será necesario agotar previamente las instancias de solución de controversias establecidas en el propio contrato, puesto que por la emergencia que reviste su protección, corresponderá verificar su posible vulneración.

En el caso presente, el contrato de prestación de servicios de consultoría como Sereno I del Centro de Salud “Villa Monasterio”, al momento de la presentación de la acción tutelar aún se encontraba vigente; por otra parte, según indica la demandante de tutela fue despedida de manera verbal, lo cual no condice con el procedimiento de los contratos de prestación servicios de consultoría, ya que en el mismo se encuentra expresamente establecido como opera la terminación del contrato, en el caso que nos ocupa se halla estipulado en la cláusula vigésima primera de manera amplia y detallada todos los supuestos de resolución del predicho contrato, ya sea que ello fuera atribuible al proveedor del servicio o a la entidad, indicando el procedimiento a seguir en cualquiera de éstos supuestos.

Ahora bien, si la prenombrada fue despedida verbalmente, independientemente de quién o qué funcionaria lo hizo, en el marco del referido contrato tenía la posibilidad de proceder al trámite de resolución atribuible a la entidad como lo prevé el acápite “21.2.2”, a saber: “Resolución a requerimiento del PROVEEDOR por causales atribuibles a la ENTIDAD. EL PROVEEDOR, podrá proceder al trámite de resolución del Contrato, en los siguientes casos: a) Si apartándose de los términos del contrato la ENTIDAD, a través del SUPERVISOR, pretende modificar o afectar las condiciones del SERVICIO…” (sic); del mismo modo, y conforme lo informado por la entidad ahora demandada, el referido contrato aún se encontraba vigente y cualquier contingencia de su resolución debió ajustarse al procedimiento previsto en el mismo, otorgándole incluso a la impetrante de tutela, la posibilidad de retornar a su fuente laboral hasta su conclusión; infiriéndose en consecuencia que la entidad edil demandada no habría lesionado su derecho a la inamovilidad laboral, pues no existe ninguna desvinculación que se habría dado en el marco del contrato suscrito entre las partes; vale decir, ninguna comunicación en este sentido por parte de la entidad ni por la ahora demandante de tutela, conforme lo exige este tipo de contratos de prestación de servicios de consultoría, similar a los de consultoría en línea, descrito en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional; tampoco se advierte la conculcación de los derechos a la seguridad social, a la vida y la salud, reclamados por el hecho de que el hijo de la accionante nació durante la vigencia del referido contrato; toda vez que, la relación contractual no obligaba al municipio la otorgación de prestaciones o beneficios de esa naturaleza, debido a la condición de la prestación de servicios de consultoría; por cuanto,  se encuentran sujetos a un régimen normativo especial, no así al Estatuto del Funcionario Público ni a la Ley General del Trabajo; por lo que, éstos al no ser funcionarios públicos, no gozan de la misma protección que les asiste a dicho estamento laboral, menos se constituyen en titulares de los beneficios que brinda la señalada Ley, por tal razón no les corresponden vacaciones, aguinaldos y otros beneficios, conforme también prevé el art. 5.II de DS 0012.

En tal sentido y por lo expuesto no puede invocarse inamovilidad laboral, pues la solicitante de tutela fue contratada bajo la modalidad de prestación de servicios de consultoría; por lo cual, se encuentra sujeta a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios; y de igual forma, porque no opera la excepción a esta regla, al estar vigente su contrato, no siendo viable la tutela de sus derechos reclamados.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.