SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1153/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 12 de marzo de 2021, cursante de fs. 81 a 91; y el de subsanación el 25 de igual mes y año (fs. 94 a 95), el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 28 de febrero de 2021 a las 16:45, recibió varios mensajes de sus amigos informándole que en Facebook, subieron una publicación donde lo involucran con personas y actos de abuso sexual que se hubieran cometido entre 2009 y 2011, siendo que de forma sucesiva, hasta el presente se vienen abriendo varias páginas, en las cuales se empezaron a compartir publicaciones que hacen referencia a su supuesto comportamiento sexual, tildándolo de violador, pedófilo y abusador sexual, utilizando sus fotografías y afectando su reputación.

Refirió que, las publicaciones realizadas en distintos medios electrónicos, páginas y cuentas de Facebook e Instagram, que se replican o comparten los distintos usuarios, registran datos erróneos y falsos, que son generados, registrados, almacenados y distribuidos, considerando aspectos errados y equivocados sobre su comportamiento sexual y su intimidad que afectan a su familia, su honor, honra y reputación, además de su propia imagen y dignidad como ciudadano; toda vez que, se utilizaron fotografías en las cuales aparece su imagen y en ellas se insertan aseveraciones con adjetivos calificativos de contenido falso.

Puntualiza que, a partir de una publicación realizada en la página de Facebook “El confesionario UCB” donde ponen su nombre y el de una de sus empresas, más páginas fueron creadas para atacarle como “EL VIOLADOR, EL ABUSADOR SEXUAL, EL PEDOFILO” (sic), quedando muy claro que las páginas contienen datos que afectan su intimidad y la de su familia; puesto que, hicieron alusión a un comportamiento sexual que nunca tuvo.

Concluyó señalando que estas publicaciones en forma clara e inequívoca lesionan de manera flagrante su derecho a la imagen, honra, honor reputación al existir una serie de registros en cuentas anónimas en los medios informáticos que circulan en redes sociales de internet, en las cuales le descalifican con datos erróneos, abriéndose la vía constitucional en forma expedita ante el daño inminente y el peligro sumado a un perjuicio irreparable.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos a la dignidad, imagen, honra e intimidad, citando al efecto los arts. 21.2 y 22 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia: a) Se ordene que el demandado disponga la eliminación de todos los registros en medios informáticos con la finalidad de evitar el uso o distribución de una información inadecuada, incorrecta o imprecisa que le generó graves perjuicios; y, b) La inmediata eliminación y o rectificación y/o exclusión de datos erróneos y falaces registrados en las cuentas de Facebook, Instagram y páginas de internet y las que se puedan crear o replicar, en las que se encuentre su nombre o el sobrenombre creado “JERI REPNICOWSKY” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Habiéndose instalado la audiencia el 12 de abril de 2021, conforme se determinó en el Auto de admisión de la acción de protección de privacidad de 29 de marzo de igual año, se difirió la misma para el día siguiente por falta de notificación al actual Director Ejecutivo de la ATT –autoridad hoy demandada–; ocasión en la cual a solicitud de las partes se volvió a suspender para el 16 de abril del mismo año; por lo que, celebrada la audiencia virtual en la fecha diferida, según consta en el acta cursante de fs. 109 a 120 vta., presentes el accionante y el actual Director Ejecutivo de la ATT, a través de sus representantes legales, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, mediante su abogado, ratificó íntegramente los extremos expuestos en su memorial de acción de protección de privacidad y ampliándolos señaló que: 1) La finalidad de la acción tutelar, es que todos las publicaciones se eliminen por la autoridad competente o por las autoridades que el Estado boliviano determine; 2) La Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación ‒Ley 164 del 8 de agosto del 2011‒, en su art. 4, establece su ámbito de aplicación a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, cooperativas y comunitarias que realicen actividades y presten servicios de telecomunicaciones y tecnologías de información y comunicación originadas en tránsito o terminadas en el territorio; así como, del servicio postal en el Estado Plurinacional de Bolivia, concordante con la Constitución Política del Estado; 3) La ATT tiene la fuerza de ley para poder regular las publicaciones que se desarrollan en territorio boliviano y además está regulado en el Decreto Supremo (DS) 1793 del 13 de noviembre de 2013; 4) En el art. 7.I.4 de la Ley 164, dentro del alcance y competencia en telecomunicaciones y tecnologías de la información y comunicación, determina promover y negociar tratados y convenios internacionales en materia de telecomunicaciones y tecnologías de información y comunicación y de servicio postal sino tiene una normativa de regulación; 5) Conforme a la SCP 0819/2015-S3 de 10 de agosto, se tiene la potestad de exhortar y de conceder la tutela impetrada, en el marco de la competencia que tiene la ATT como sujeto garante en este caso; 6) El art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), instituye que nadie será objeto de injerencia arbitrarias de su vida privada, familia, condición, y correspondencia, ni ataques a su honra reputación; toda vez que, las personas están protegidas por ley contra tales injerencias y ataques; 7) Como carga de la prueba el Notario de Fe Pública ha desarrollado la verificación de todos los hechos que atentan a su dignidad y también presentó como prueba los certificados de antecedentes de la policía y de lucha contra la violencia, evidenciándose de que no tiene antecedentes de ninguna índole; y, 8) El derecho a la autodeterminación informática también fue vulnerado, porque no tiene donde acudir para que se puedan cancelar estas páginas de forma directa, no existe una oficina dentro de la ATT para hacer este tipo de quejas; sus familiares acudieron en forma administrativa y se les ha indicado que ellos no tienen la posibilidad de hacerlo; desde esa perspectiva y en el amplio alcance de la flexibilidad en la legitimación pasiva, en el alcance por vías de hecho personales que se han lesionado en este caso es que es posible conceder la tutela solicitada.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Néstor Ríos Rivero, actual Director Ejecutivo de la ATT, mediante informe escrito presentado el 12 de abril de 2021, cursante de fs. 103 a 106, y en audiencia a través de sus representantes legales, refirió lo siguiente: i) Las atribuciones encomendadas a la ATT, se encuentran enmarcadas en la fiscalización, regulación de la prestación de los servicios de telefonía local, telefonía móvil e Internet, no teniendo competencia ni atribución esta entidad de regular el contenido de las publicaciones efectuadas en la aplicación de Facebook, y mucho menos es responsable de archivos o bancos de datos públicos o privados donde se pueda encontrar la información, tampoco datos o documentos que puedan afectar los derechos presuntamente vulnerados al accionante mediante las referidas publicaciones, no siendo esta autoridad la llamada por ley a corregir y/o eliminar las publicaciones efectuadas que reclama; ii) El solicitante de tutela ingresa en meras presunciones sin tener sustento legal para pretender hacer ver que la ATT es la autoridad llamada por ley para poder de alguna manera vetar o frenar las publicaciones que distintos grupos de personas realizan dentro de las redes sociales; iii) Es de conocimiento general y social que éstas redes son de uso universal, teniendo su sede de funcionamiento en Estados Unidos de Norteamérica, y al ser una aplicación y no un operador en telecomunicaciones, la ATT no lo fiscaliza ni regula; iv) La ATT al tener atribuciones específicas y naturaleza jurídica distinta a la de los bancos de datos que tienen por objeto el de la publicidad de contenidos, no tiene legitimidad pasiva dentro de la presente acción de defensa; toda vez que, no existe un operador regulado que administre las aplicaciones observadas por el accionante, considerando además que la entidad no regula contenido, solo fiscaliza y regula la prestación del servicio de los operadores regulados; v) La jurisprudencia constitucional define con claridad que la acción de protección de privacidad tiene que ver con personas jurídicas que se constituyen como centros de acopio e intercambio de información, o de documentación, destinados a rubros específicos y a la prestación de determinados servicios, que estén expresamente destinados a brindar información a terceros, que no es el caso de las aplicaciones referidas en el memorial de esta acción tutelar; vi) Conforme al contenido del escrito de acción de protección de privacidad, se denuncia información publicada y compartida en redes sociales como Facebook e Instagram, siendo necesario comprender y definir que estos son servicios prestados mediante Internet, accesibles a través de diferentes instrumentos técnicos, que posibilitan que los usuarios puedan diseñar un perfil, en el que harán constar determinada información personal –texto, imágenes o vídeos–, en virtud del que podrán interactuar con otros usuarios y localizarlos según los datos incluidos en aquél; vii) Cada una de estas aplicaciones, tienen sus propios términos y condiciones respecto de la administración de los datos que son ingresados por los propios usuarios y que tienen sus propias políticas de privacidad, las cuales pueden ser administradas por los propios usuarios y que no dependen de ninguna autoridad nacional, departamental o local; viii) A diferencia del banco de datos al que hace referencia la acción de protección de privacidad que, como ya se tiene dicho, se enmarca en el acopio e intercambio de información, o de documentación, destinados a rubros específicos y a la prestación de determinados servicios, que estén expresamente destinados a brindar información a terceros y que delimita el tiempo de uso de esa información si así se pactó entre partes; la información contenida en redes sociales tiene un fin distinto; y por lo tanto, no es objeto de tutela dentro de la presente acción; ix) No se ha plasmado aún una norma de control de las distintas redes sociales; toda vez que, se considera que se estaría vulnerando el derecho a la libre expresión de los ciudadanos, del cual muchos grupos y personas inescrupulosas hacen un mal uso; x) La ATT no tiene en su poder datos o documentos que puedan afectar al derecho a la intimidad y privacidad personal familiar o la propia imagen y mucho menos produce informes con los datos acumulados y no es responsable de archivo de datos, sino que la entidad se encuentra orientado a la regulación y fiscalización de la prestación de servicios del sector de telecomunicación como ser telefonía móvil, telefonía local y el servicio de internet las cuales se encuentran detalladas en lo establecido por el art. 14 de la Ley 164; y, xi) Las redes sociales están fuera del ámbito de regulación de la ATT; puesto que, al momento de uno suscribirse o ser parte de ellas, se acepta una serie de términos y condiciones, otorgándole a estas aplicaciones ciertos derechos sobre toda la información que se sube e infelizmente este campo es demasiado amplio, y está siendo mal usado pero ahí nace la autorregulación que tiene cada persona porque no olvidemos este tipo de aplicaciones se nutre de toda la información que se pueda subir a ellas, no siendo la ATT responsable ni custodia tampoco fiscalizadora de ningún tipo de banco de datos que sean generados por cualquier operador de telecomunicaciones menos aún custodia o fiscalizadora de contenido o de publicaciones que puedan emerger de una aplicación, en ese sentido, se demuestra que no goza de la legitimación pasiva para ser demandada en la presente acción de protección de privacidad.

Arturo Miguel López Casas, ex Director Ejecutivo de la ATT, no remitió escrito alguno.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 74/2021 de 16 de abril, cursante de fs. 121 a 126 vta., denegó la tutela solicitada, sin costas ni costos ni multas por ser un derecho tutelar, exhortando a la ATT que en coordinación con el Órgano de la Asamblea Legislativa; así como, otras instituciones del Estado como ser la Defensoría del Pueblo, y la Agencia de Gobierno Electrónico y Tecnologías de Información y Comunicaciones (AGETIC) puedan propiciar alguna normativa legal, ya sea activando un procedimiento legislativo para el resguardo de los derechos fundamentales establecidas en esta acción tutelar, con los siguientes argumentos: a) En la evocación tanto de la parte accionante, la igual que del informe salvado por la autoridad demandada, se ha referido de manera concreta, que no existiría una norma legal sustantiva procesal o reglamentaria, que puede determinar dentro las funciones propias que tiene la ATT, de poder realizar una fiscalización propia que hagan a las redes sociales; b) Se debe señalar y establecer que las redes sociales son aquellas formas digitales que se hallan conformadas por un cierto grupo de personas o comunidades de personas o individuales, que pueden tener intereses afines a actividades propias de conocimiento o de expansión, y que pueden poner ante estas plataformas alguna noticia, novedad, o trabajo intelectual, que permitan ser de conocimiento de aquellos que tengan a bien acceder a estas redes, ya sea para intercambiar información, o en todo caso para formar parte de las redes virtuales; por lo que, antes de entrar en contacto a una red social, se exige en cuanto a su uso ciertos requisitos de acceso; c) Las redes sociales como Facebook, creada el 2004 en Estados Unidos, empezó a ganar popularidad estableciendo también otros mecanismos como Twitter, Instagram y WhatsApp, mejorando la eficiencia de la comunicación y el compartir información en las diferentes plataformas, la cual podría ser replicada por aquellos usuarios; existiendo ciertas situaciones o problemas propios que dan lugar a aspectos negativos como las “Fake News” o información falsa que circula gracias a que los que acceden directamente la comparten y difunden, ya sea de una forma negativa o de una forma ingenua, afectando, como en este caso, el derecho a la privacidad o la intimidad; d) Evidentemente no existe en el caso presente, ya sea la ATT o cualquier otra autoridad de carácter público o una autoridad de carácter privado o institución privada, un banco de datos ante la cual se podría establecer el reclamo mismo ante esa institución, para hacer efectiva de manera inmediata y oportuna la autodeterminación informática debiéndose señalar al efecto que si bien es cierto que la parte impetrante de tutela nos ha reflejado y nos ha dicho que el principio de la subsidiariedad respecto a la activación de esta acción no es exigible, sino es aquella que directamente puede acudirse, porque una acción tardía daría lugar a establecer la vulneración del derecho a la imagen, a la privacidad e intimidad, no es menos cierto que también la Jurisprudencia Constitucional, ha desarrollado con relación a esta situación de privacidad cuando se tiende a establecer la efectividad de la tenencia de estos bancos de datos sean públicos o privados, previamente debe acudirse a esos centros y como quiera que en el caso presente no existe un banco de datos de carácter público o privado que dieran lugar establecerse; e) No se ha podido identificar en el caso en análisis que la hoy parte demandada tenga un banco de datos públicos, un banco de datos de carácter privado, que sea de su conocimiento en las atribuciones propias que le señala la normativa, prevista en la Ley 164; f) Existiría un vacío legal que haría que en relación a la autoridad demandada, la misma no habría generado ninguna vulneración, ningún desconocimiento de derecho alguno, que pueda afectar a la intimidad a la privacidad al honor a la reputación o al buen nombre del accionante; g) Es una obligación positiva que tiene el Estado, de desarrollar políticas públicas, que tengan a bien cuidar proteger la vida íntima, la reputación el buen nombre no solamente del boliviano, sino de cualquier ciudadano que se encuentra en nuestro Estado, y que tenga por objeto determinar algún registro de esta naturaleza y que dé lugar a establecer que propiamente por las actividades que desarrolla tengan a darse lugar a difundir datos sean estos erróneos o falsos con perfiles u otros que no correspondan a la veracidad, que puedan dar lugar a dañar esa intimidad, ese honor, esa honra esa propia imagen y dignidad a través de las redes sociales como es el Facebook e Instagram; y, h) Debe exhortarse a los poderes públicos, en este caso la ATT; así como, la propia Asamblea Legislativa o la Defensoría del Pueblo, puedan establecer mecanismos propios que puedan dar origen, a un procedimiento legislativo para precautelar los derechos fundamentales ahora invocados como vulnerados.