SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1219/2022-S3

Por memorial presentado el 14 de octubre de 2021, cursante de fs. 77 a 87 vta., el accionante expresó lo siguiente:

El 4 de diciembre de 2015, fue designado en el cargo de Encargado de Bienes de la EMAP, con el ítem 128. Posteriormente, mediante Memorándum EMAP RR.HH. 122/2021 de 25 de agosto, Raúl Alberto Pinto Rivera, Gerente General de dicha institución -hoy accionado-, lo destituyó de su cargo haciendo referencia al Auto de Ejecutoria EMAP/SUM/A 003/2021 de 18 de agosto, por el que Dominica Mónica Enríquez López, Jueza Sumariante -ahora coaccionada- dispuso la ejecutoria de la Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021 de 23 de julio.

Refiere que, por Informe Legal de Presunciones CITE: E.M.A.P./AL/002/2021 de 2 de junio, se estableció indicios de responsabilidad administrativa en su contra; por lo que, la Jueza Sumariante de la institución, emitió Auto Inicial de Proceso Sumario Interno EMAP/SM/AISI 003/2021 de 5 de julio, disponiendo iniciar de oficio proceso administrativo interno en su contra, por incumplimiento del inc. a) numeral “V” -lo correcto es IV- Requisitos, del cargo Encargado de Bienes y Almacenes de la EMAP, aprobada mediante Resolución de Directorio 05/12 de 10 de octubre, por no contar presuntamente con documento fehaciente que acredite su grado de instrucción para ocupar dicho cargo y por incumplimiento del art. 235.3 de la Constitución Política del Estado (CPE); es decir, no haber cumplido el servicio militar. Además, a efectos del art. 22, inc. b) del Reglamento de Responsabilidad por la función pública aprobado por Decretos Supremos (DDSS) 26237 de 29 de junio 2001 y DS 29820 de 26 de noviembre de 2008 la apertura del término de prueba de diez días hábiles a partir de su notificación, realizada el 5 de julio de 2021, sin que en dicho fallo se le hiciera conocer la habilitación de días y horas extraordinarias (medio día del día sábado).

Señala que, dentro de la tramitación del proceso de referencia, se dieron las siguientes irregularidades: a) Incumplimiento discrecional de los plazos por parte de la Juez Sumariante de la normativa específica y la vulneración del principio de seguridad jurídica, toda vez que, la misma fue designada por Memorándum 002/021 de 5 de enero, y conforme a los datos del Auto Inicial de Proceso Sumario Interno EMAP/SM/AISI 003/2021, la prenombrada aperturó el referido proceso el 5 de julio de 2021, con base en el Informe Legal de Presunciones CITE: E.M.A.P./AL/002/2021 que le fue remitido el 2 de junio de igual año; es decir, el proceso administrativo fue iniciado treinta días después de haber conocido el hecho por el cual fue destituido, en contraposición a lo previsto en el art. 22 inc. a) del DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992 modificado por el DS 26237, que prevé que los plazos son de tres días hábiles a partir de conocido el hecho o recibida la denuncia; b) El cómputo de los plazos procesales en el sumario interno se realizó sin contar los días sábados; no obstante, se declaró extemporánea la presentación de su recurso de revocatoria, vulnerando su derecho a la doble instancia, a la defensa y al debido proceso, puesto que en la Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021, la autoridad referida manifestó de forma textual ‘“Que el sumariado fue notificado el 05/07/2021 habiendo presentado en fecha 16/07/2021 y 19/07/2021 carta de remisión de documentos, adjunta memorial de 15/07/2021 y documentos varios, en fecha 19/07/2021 presenta carta adjuntando documentos originales como descargo”’ (sic), entendiendo de ello que el plazo de diez días hábiles concedido para la presentación de pruebas de descargo empezó a correr desde el día siguiente de la notificación efectuada el 5 de julio de 2021; es decir, el martes 6 de igual data, contabilizando los diez días aludidos, sin contar el mediodía del sábado, feneciendo el plazo el 19 de julio de ese año, cómputo de plazos que se considera correcto, así lo entendió la Sumariante al haber aceptado las pruebas de descargo presentadas en esa fecha, que fueron valoradas en el proceso de referencia. Sin embargo, concluido el proceso administrativo, mediante Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021, se estableció la inexistencia de responsabilidad administrativa con relación a la presunta contravención del art. 234.3 de la CPE, ya que acreditó haber cumplido con su servicio militar obligatorio; y, la existencia de responsabilidad administrativa en su contra por incumplimiento del inc. a), grado de instrucción, numeral IV Requisitos, del cargo que ocupaba, aprobado mediante Resolución de Directorio 05/12, por no contar con documentación que acredite ser egresado de auditoria, administración de empresas, economía, contaduría pública o ramas afines, imponiéndole la sanción de destitución por la gravedad del hecho, en el marco de los arts. 29 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG); 16 inc. e) de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 inc. e) de su Reglamento. Fallo que le fue notificado el 13 de agosto de 2021, planteando el 18 de agosto de ese año, a horas 15:00 recurso de revocatoria; no obstante, este fue declarado extemporáneo, declarando la Autoridad Sumariante ejecutoriada la referida Resolución a través de Auto de Ejecutoria EMAP/SUM/A 003/2021, decisión que consideró el sábado como día hábil, aplicando de manera supletoria el art. 20 inc. a) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), habilitando a su antojo y de forma maliciosa como día hábil administrativo los días sábados con el único objetivo que su recurso de revocatoria no sea admitido, determinación que no le fue notificada como una regla del proceso sumario interno, dejándolo en completo estado de indefensión, acto ilegal demostrado con el proveído EMAP/SM/P- 006/2021; pues en la fundamentación, dicha Autoridad citó la SC 0488/2011-R de 25 de abril y SCP 0581/2014 de 10 de marzo, hecho que no sucedió a tiempo de emitir el Auto de inicio de sumario administrativo. Al respecto, la SC 0488/2011-R en ningún momento faculta a las autoridades sumariantes la habilitación discrecional de días y horas extraordinarias; sino determina que los preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo son inaplicables a los procesos administrativos internos, debido a que dichos procesos se rigen específicamente por la Ley de Administración y Control Gubernamentales y su Reglamento; c) Se lo destituyó sin goce al desahucio ni indemnización sin concurrir las causales de retiro previstas por ley, dado que en el Auto Inicial de Proceso Sumario Interno EMAP/SM/AISI 003/2021 en ningún momento se invocó una causal de retiro establecida en el art. 16 de la LGT o 9 de su Reglamento, de modo que las presuntas contravenciones por las que se abrió proceso administrativo no están tipificadas como causales de despido en ninguna normativa del ordenamiento jurídico administrativo de la entidad; d) La Ley de Procedimiento Administrativo no es aplicable al proceso sumario interno, pues la base jurídica que rige al mismo es el DS 23318-A modificado por el DS 26237, que cuenta con dos etapas: sumarial y de impugnación; es decir, que el sumariado podrá impugnar las resoluciones emitidas por la autoridad sumariante dentro de un proceso interno, interponiendo los recursos de revocatoria y jerárquico, según su orden: los funcionarios de carrera definidos en el art. 5 inc. d) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) tramitarán sus recursos conforme al procedimiento reglamentado por la Superintendencia de Servicio Civil; y, los funcionarios provisorios conforme el procedimiento establecido en los arts. 24 al 30 del DS 23318-A modificado por el DS 26237; es decir, que la naturaleza jurídica de la potestad administrativa sancionadora disciplinaria se rige por una legislación y reglamentación propias o específicas, por lo que en lo que concierne a la responsabilidad por la función pública se enmarca en las normas previstas por la Ley de Administración y Control Gubernamentales y su Reglamento aprobado mediante los referidos Decretos Supremos y no así las normas supletorias establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo, siendo esta última de aplicación general en la relación de la administración con sus administrados y no con sus servidores públicos, ya que conforme el art. 80 de la LPA el procedimiento sancionador contenido en la misma tiene carácter supletorio, debiendo ser aplicado sólo ante la ausencia de una norma expresa en el Reglamento específico; e) La institución accionada no cuenta con un reglamento interno de personal debidamente compatibilizado por el órgano rector, demostrando marcada negligencia por parte de los accionados, pretendiendo aplicar un reglamento interno de personal ilegal que no se encuentra compatibilizado, resultando nulo de pleno derecho por mandato de la Resolución Ministerial (RM) 033/2019 de 21 de enero, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas como órgano rector del Sistema de Administración de Personal; y, f) Conforme a la normativa de creación de la EMAP, detallada en la nota de 13 de abril de 2021 emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, los trabajadores de dicha institución se encuentran bajo los alcances de la Ley General del Trabajo, normativa que no contempla procesos administrativos internos por la función pública; pues, no son funcionarios públicos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, alega la lesión de sus derechos al trabajo, a la seguridad social a corto plazo, a la doble instancia, a la defensa y al debido proceso; citando al efecto los arts. 35, 48, 115.II, 117.I, 118 de la CPE; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles  y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia se ordene: 1) Disponer la anulación de obrados hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta la emisión del Auto Inicial de Proceso Sumario Interno EMAP/SM/AISI 003/2021 “…porque la presunta contravención al Ordenamiento Jurídico Administrativo NO CONSTITUYE CAUSAL DE DESPIDO previsto por el Art. 16 de la Ley General del Trabajo y Art. 9 de su Decreto Reglamentario y no se comprobó la gravedad del presunto hecho que dio origen al Proceso Sumario Administrativo” (sic); 2) Dejar sin efecto el Memorándum EMAP RR.HH. 122/2021; y, 3) Disponer su reincorporación en el mismo puesto que ocupaba, más el pago de sueldos devengados y costas procesales en protección a sus derechos al trabajo y a la seguridad social a corto plazo, mientras no se compruebe en un debido proceso su responsabilidad administrativa.

Celebrada la audiencia pública virtual de 20 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 394 a 408, presentes el peticionante de tutela, asistido por su abogado patrocinante, así como la parte y ausente el Jefe Departamental de Trabajo de Potosí, se produjeron los siguientes actuados:

El accionante a través de su abogado, en audiencia, ratificó los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando la misma en audiencia señaló que: i) Fue designado como funcionario provisorio de manera directa y viene ostentando el mismo de manera ininterrumpida por seis años; sin embargo, la naturaleza del cargo de Encargado de Bienes, no puede ser considerado como un cargo eventual o funciones esporádicas; ii) Por Instructivo 1/2018 de 28 de noviembre, el Directorio de la entidad conminó al personal que tenga cargo jerárquico presentar documentación que acredite su grado de instrucción en el plazo de quince días; ante ello, se emitió un informe en sentido que su persona no reúne las condiciones para ostentar el cargo, contradiciendo el mandato constitucional de presunción de inocencia, iniciándose el proceso interno en su contra; iii) El Reglamento por el cual se indica que para ejercer el cargo que ostentaba debía contar con formación profesional a nivel de licenciatura es administración de empresas o ramas afines data de 10 de octubre de 2012; es decir, tres años antes de su designación; iv) La Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021 estableció una sanción en el marco del art. 16 inc. e) de la LGT, forzando una causal de retiro sin lugar a desahucio ni indemnización, coartando su derecho fundamental a recibir beneficios sociales, poniendo en riesgo la estabilidad económica de su familia; por lo que corresponde una “eventual” excepción al principio de subsidiariedad; v) Por Auto de Ejecutoria EMAP/SUM/A 003/2021 la accionada dispuso la ejecutoria de la Resolución que declaró su destitución, contando discrecionalmente en el cómputo del plazo los días sábados, rechazando su recurso de revocatoria por proveído EMAP/SM/P- 006/2021, ordenando estar a lo dispuesto en el Auto de ejecutoria; decisión sin motivación ni fundamentación que habilitó el día sábado como si cumplieran ocho horas laborales, sin indicar en qué plazo o forma debía recurrir; vi) Los trabajadores de la entidad están dentro del alcance de la Ley General del Trabajo, por lo que para proceder a una eventual destitución sin goce de beneficios sociales deberá invocarse necesariamente una de las causales contenidas en el art. 16 de la LGT y 9 de su Reglamento; vii) EMAP es una entidad Pública regida por los ocho sistemas de la “Ley 1178”, entre ellos el sistema de administración de personal, el Ministerio de Obras Públicas que encabeza a ese sector el 21 de enero de 2019, emitió la Resolución 033 mediante la cual se aprueba el modelo de Reglamento Interno de Personal para todas las entidades del Sector Público, pero la entidad accionada no cuenta con un Reglamento Interno; y, viii) La Instrucción del Directorio referida, de manera clara señala al personal jerárquico, siendo el cargo del accionante “en el 6° nivel” conforme el organigrama de dicha entidad; correspondiendo aplicar la excepción a la subsidiariedad conforme a la SCP “009/2018-S4” y AC 0276/2017.

La Sala Constitucional, pidió aclarar al accionante respecto a la indicación de que se constituiría en funcionario público provisorio; empero, la nota de 13 de abril de 2021 emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, alude que este tipo de trabajadores estarían sujetos a normas establecidas por la Ley General del Trabajo y disposiciones laborales complementarias; entonces, cual la norma a aplicar, si el Estatuto del Funcionario Público y su Reglamento o la Ley General del Trabajo.

En respuesta refirió que en esa situación “híbrida” que tiene EMAP, por la forma de designación tiene condición de funcionario provisorio, por cuanto el propio Memorándum de designación así lo establece; sin embargo, ante la disyuntiva legal que se presenta es aplicable lo más “aplicable” al trabajador, siendo la institución una entidad de derecho público sometida a la Ley General del Trabajo, así lo reconoce la propia Resolución de la Juez Sumariante; además, existe un Sindicato de trabajadores dentro del cual el accionante forma parte.

En uso de su derecho a la réplica sostuvo que: a) En cuando al mensaje de WhatsApp, su persona contaba con un celular institucional corporativo que fue devuelto una vez notificado con la Resolución de destitución, pasaron tres días donde habrían enviado ese mensaje, por lo que nunca tuvo conocimiento, pues tampoco consta su firma en el aludido Instructivo; b) Su designación se enmarca en el DS 23318-A y su modificación por el DS 26237; c) La SCP 0532/2018-S4 de 17 de septiembre, por la que se pretende alegar la subsidiariedad no es aplicable a su caso, ya que en el mismo se declaró por extemporáneo el recurso de revocatoria, pero sin haberse declarado su ejecutoria y en su caso al haberse determinado dicha ejecutoria un día después, estableciéndose de manera textual “estece a lo dispuesto en el auto de ejecutoria N° 3 de 18 de agosto” se le privó de cualquier otro derecho; por consiguiente, la etapa administrativa feneció por efecto legal de dicha ejecutoría, puesto que con base a la SCP 0009/2018-S4 de 6 de febrero y AC 0276/2017-RCA de 1 de agosto, se cierra la instancia administrativa; y, d) En cuanto a la aplicación supletoria de la Ley de procedimiento Administrativo, cita la SC 0488/2011-R, en sentido que siendo funcionario provisorio no se puede aplicar supletoriamente las normas del Procedimiento Administrativo, porque el procedimiento para la impugnación está establecido en los DDSS 23318-A y DS 26237 (arts. 24 al 30) y para funcionarios de carrera se tiene que aplicar el DS 26319, por ende dicho fallo constitucional señala que dada la naturaleza jurídica de la potestad administrativa sancionadora disciplinaria, el proceso se rige por una legislación y reglamentación propias o especificas; así, en cuanto a la responsabilidad por la función pública el proceso administrativo sancionador se rige por las normas previstas en la “Ley 1178” y su Reglamento aprobado por los DDSS 23318-A y DS 26237, refiriendo también que las normas aplicables a los procesos administrativos internos tienen por objeto establecer responsabilidad administrativa y no una casual de destitución por la Ley General del Trabajo, siendo que las normas de procedimiento administrativo son aplicables en cuestiones de actos administrativos que la administración pública ejerce frente a los administrados (supletoria); empero, en caso de responsabilidad por la función pública únicamente se debe aplicar el DS 23318-A, que es el Reglamento por la Función Pública modificado por el DS 26237, correspondiendo a los funcionarios provisorios impugnar en el marco del DS 26319 y para los funcionarios de carrera se habilita el reglamento interno de personal.