SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1219/2022-S3

En audiencia, manifestaron que: i) Debido a la pandemia por el COVID-19 se suspendieron temporalmente las funciones de la entidad los días sábados; por tanto, no estaban trabajando por un tiempo determinado; sin embargo, el Reglamento Interno de Personal en su art. 19 establece que: “‘La Entidad Municipal de Aseo de Potosí, trabaja de lunes a viernes 8 horas diarias y medios días los sábados por lo tanto lo considera día hábil’”; empero, por la situación indicada no se computó en la etapa inicial del proceso (Auto de inicio) el día sábado por cuanto no era un día laboral; posteriormente, la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) por instructivo “12” determinó la modificación en el horario de trabajo para el personal administrativo, incluyendo los días sábados en el horario de 8:30 a 12:30 desde el 24 de julio de 2021, retornando a sus funciones con medidas de bioseguridad, dicho instructivo fue notificado a los funcionarios personalmente y vía WhatsApp, en este caso al accionante por este último medio; ii) Conforme a lo manifestado, era de pleno conocimiento del impetrante de tutela que desde la fecha indicada el “día sábado” era un día laboral; por tanto, computable a efectos del cómputo de plazos procesales; además, el prenombrado contaba con asistencia técnica que le asesore en ese aspecto, no siendo evidente que se hubiera aplicado el plazo a capricho de la Sumariante, habiendo considerado todos los aspectos del debido proceso, valoración probatoria, se emitió la Resolución respectiva en la que se determinó inexistencia de responsabilidad en cuanto a la libreta de servicio militar que fue presentada; sin embargo, no se acreditó que fuera egresado de alguna de las carreras que establece el Manual de Funciones, por tanto, no cumple los requisitos mínimos para ser designado en el cargo de Encargado de Bienes aplicándose la sanción de destitución; iii) Si el accionante consideraba vulnerados sus derechos al declarar extemporáneo su recurso de revocatoria, conforme al art. 22 inc.) e) del DS 23318-A podía interponer recurso jerárquico a objeto que la MAE de la entidad revoque dicho fallo; empero, no lo hizo, consintiendo de manera voluntaria y tácita la Resolución de ejecutoria; iv) En función a la SC “581 y 488”, vinculante y de aplicación obligatoria; asimismo, conforme a los arts. 15.II y 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), no procede la acción de amparo constitucional contra resoluciones que puedan ser modificadas o suprimidas por otro recurso del cual no se ha hecho uso oportuno, correspondiendo su rechazo y no la denegatoria, toda vez que no se cumplió con el principio de subsidiariedad; v) El accionante refiere que se vulneró su derecho al debido proceso; sin embargo, no aclara en cuál de sus vertientes, habiendo cumplido de su parte con la normativa establecida en el DS 23318-A y la Ley de Procedimiento Administrativo como norma supletoria determinada por diferentes sentencias constitucionales; y, vi) Cabe hacer notar que el impetrante de tutela, una vez notificado con la Resolución del proceso sumario, se presentó en su despacho pidiendo información de cómo podría presentar su recurso de revocatoria y en qué plazo, habiéndole explicado que el plazo fenecía justo el día que fue a consultar, pudiendo presentarlo incluso sin necesidad de apoyo técnico no obstante, no lo hizo, dejando vencer el plazo.

Ante las preguntas formuladas por la Sala Constitucional, la Jueza Sumariante, refirió que: a) El DS 23318-A es el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública que es utilizado para los procesos internos de los funcionarios públicos de la entidad como la parte administrativa, tal es el caso del accionante y a la parte operativa, empleados públicos; en el caso se aplicó el Decreto Supremo referido con todas sus modificaciones; sin embargo, esta normativa tiene bastantes vacíos y ante ello, mediante varias “sentencias constitucionales” se estableció aplicar supletoriamente la Ley de Procedimiento Administrativo; entonces, existen diferentes disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo que aplican ante los vacíos del Decreto referido, y en caso de vacío de la Ley aludida, existen otras sentencias constitucionales que señalan aplicar supletoriamente el procedimiento civil, como en el caso del plazo probatorio de acusación de pruebas; empero, en temas de impugnación únicamente se prevé dos formas, no hay vacío en la impugnación, disponiendo tres días para el revocatorio y también para el jerárquico; b) El día sábado se trabaja hasta medio día, pero existe un funcionario que se queda en la entidad que pudiera haber recibido cualquier actuado ante una emergencia, así también de manera supletoria la Ley de Procedimiento Administrativo establece la posibilidad de presentar ante un Notario de Fe Pública; y, c) En el caso de la Sentencia Constitucional que adjuntaron de igual manera la autoridad sumariante emitió auto de ejecutoria “por el día” rechazando el recurso de revocatoria por extemporaneidad en su presentación, por lo que el hecho de haberse emitido Auto de Ejecutoria no implicaba el cierre total del proceso, puesto que había una “providencia constitucional” recurrible, por consiguiente el rechazo del recurso de revocatoria abre la posibilidad de presentar el recurso jerárquico

Raúl Alberto Pinto Rivera, Gerente General de la EMAP, refirió que, la entidad siempre trabajó de “lunes a sábado” hasta medio día, siendo que por indicaciones del Ministerio de Trabajo y COEM municipal y departamental dejaron de trabajar ese día, lo cual se fue regularizando; es decir, no se está cambiando la modalidad de las actividades de trabajo sino que se están normalizando. El accionante era Encargado de Bienes, pero no entregó los mismos en los tres días que indica, sino que se le dio el plazo de una semana y “un poco más”, siendo que el celular corporativo no lo entregó hasta el “día de hoy”, continuando con dicho celular; en consecuencia los mensajes les llegó a todos los funcionarios que se encuentran en el grupo de RR.HH.

I.2.3. Participación de La Jefatura Departamental de Trabajo

El Jefe Departamental de Trabajo de Potosí, no remitió memorial alguno, ni asistió a la audiencia de garantías, pese a su legal notificación cursante a fs. 93.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 048/2021 de 20 de octubre, cursante de fs. 408 vta. a 411 vta., declaró la “improcedencia” de la tutela impetrada, conforme a los siguientes fundamentos: 1) Respecto a la subsidiariedad, observada por la parte accionada, dentro de toda la esfera de explicaciones que brinda la parte accionante en su demanda constitucional existía una circunstancia que no estaba clara para ese Tribunal de garantías, relativa al reclamo sobre el derecho al debido proceso en su elemento impugnación y/o derecho a la segunda instancia, por ello correspondía dicho aspecto ser debatido en audiencia con la intervención de ambas partes, por lo que no podía tomar una decisión a priori y declarar la improcedencia por lo extrañado que fue aclarada y sustentada en argumentos legales y constitucionales por las partes en  dicha audiencia, como la SCP 0532/2018-S4; 2) Sobre el principio de subsidiariedad, el accionante pretende hacer valer la SCP 0009/2018-S4 de 6 de febrero, que cita la SC 1800/2003-R de 5 de diciembre, que refiere: "Finalmente, cabe aclarar que la instancia administrativa concluye con la resolución del Recurso Jerárquico, mientras que el proceso contencioso Administrativo, es una vía judicial, no administrativa, diferente a la primera, no siendo necesario agotar ésta, para luego recién interponer el amparo constitucional, puesto que si se constata la infracción de derechos fundamentales, una vez concluida la vía administrativa, se abre la posibilidad de su tutela mediante el recurso de amparo constitucional, siendo la impugnación judicial mediante el proceso contencioso una vía diferente y no un prerrequisito para interponer el amparo solicitado…" , lo que en contraste con el objeto de esta acción de amparo no tiene asidero, por cuanto se llega a comprender que cuando se hace referencia a una instancia administrativa, esta necesariamente debe concluir con una resolución final última, que en este caso resultaría una resolución jerárquica y una vez concluida la misma recién se abre la posibilidad de interponer una acción de amparo constitucional para buscar una tutela, reitero si hacemos una comparación con este caso, pues se sabe que el proceso contencioso administrativo responde a la vía judicial, sin que sea necesaria que este llegue a su final como es el caso del proceso administrativo o la instancia administrativa como en el caso llevada por EMAP Potosí, por su Jueza Sumariante; 3) La “…Sentencia Constitucional de 17 de septiembre de 2018…” (sic), resulta de un caso análogo y por lo mismo es de cumplimiento obligatorio por la vinculatoriedad, en sentido que el interesado pudo haber hecho uso del recurso jerárquico a pesar de existir una resolución de ejecutoria, siendo que en las conclusiones de ese fallo constitucional “pág. 7”, punto II.4 y II.5 da a conocer cuál habría sido la circunstancia particular que se ha suscitado en ese caso, y es que también en ese caso se habría dictado un auto de ejecutoria al día siguiente, tal cual aconteció en el presente caso, disponiéndose en ese caso "(IMPUGNACION). Desestimado o rechazado el recurso de revocatoria o vencido el plazo para resolverlo sin que exista decisión sobre su desestimación, aceptación o rechazo, el recurrente podrá interponer Recurso Jerárquico contra la resolución de instancia recurrida y, en su caso, CONTRA LA RESOLUCIÓN DE DESESTIMACIÓN O RECHAZO DEL RECURSO DE REVOCATORIA", concluyéndose que la desestimación del recurso administrativo de revocatoria por haber sido interpuesto fuera del término que la norma jurídica prevé, hace viable la interposición del recurso jerárquico al ser presentado ante la misma autoridad competente para resolver el recurso de revocatoria, quien debe remitir a esta última para que la resuelva, que puede ser la máxima autoridad ejecutiva de la entidad o la establecida conforme a reglamentación especial para cada sistema de organización administrativa, aplicable a los órganos de la administración pública, no siendo un óbice la existencia de un Auto de ejecutoria de la Resolución de Rechazo por extemporáneo; en consecuencia al no haberlo hecho se adecúa a lo previsto en el art. 53.3 del CPCo; y, 4) En tal sentido, no corresponde ingresar a analizar si para la interposición de ese recurso de revocatoria por la parte accionante se observó o no el día sábado como un día hábil porque eso implicaría ingresar necesariamente a analizar el fondo de la problemática planteada,

II. CONCLUSIONES

De la revisión y análisis de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorándum EMAP-RRHH 025/2015 de 4 de diciembre, emitido por Marvin Manuel Chipana Loza, Gerente General de EMAP, por el que designa a Marco Antonio Sandoval Dulón -hoy accionante-, en el cargo de Encargado de Bienes de dicha entidad, con el ítem 128 (fs. 2).

II.2.  Mediante nota de 13 de abril de 2021, el Jefe Departamental de Trabajo de Potosí del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, respondió a la nota de 9 de igual mes y año, presentada por Raúl Alberto Pinto Rivera, Gerente General de EMAP, referida a los siguientes puntos: si los funcionarios (operativos y administrativos de la referida entidad Municipal se encuentran bajo protección de la Ley General del Trabajo o son únicamente servidores públicos regidos por la Ley 2027; y, si la Ley “321” es aplicable a dicha entidad de aseo y en que cargos o en su defecto es aplicable únicamente los documentos de creación y reglamentación interna y la Ley General del Trabajo.

         Concluyendo la aludida autoridad Departamental respecto al primer punto, que al ser EMAP una entidad creada por Ordenanza Municipal 029/2001 conforme establece el art. 2 ‘“La entidad de Servicio ‘E.M.A.P.’, será un organismo descentralizado autárquico y por tanto con autonomía técnica, operativa, administrativa, económica y financiera; regido en función a la Norma Boliviana de residuos sólidos, reglamento de Medio Ambiente e Ingeniería Sanitaria, con el criterio de eficacia, eficiencia y economicidad…”’ (sic). Asimismo, el inc. B del art. 39 del Estatuto Orgánico de la indicada entidad señala: “Nombrar a todos los empleados y funcionarios de la entidad que sean necesarios de acuerdo con la planta de cargos creado por el Directorio y removerlos cuando estime necesario, en sujeción a las normas establecidas por la Ley General del Trabajo y disposiciones laborales complementarias” (sic).

         Así, sobre el segundo punto, refirió que el art. 24 de la Ley 482 Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, establece que el Órgano Ejecutivo estará conformado por inc. c) Entidades Descentralizadas Municipales, por lo que en concordancia con el art. 2 de la citada Ordenanza Municipal 029/2001, corresponde al Gerente General de EMAP y a la Unidad de Asesoría Legal de dicha entidad la aplicación concreta en cada caso y según el modo de ingreso a la misma bajo el Principio de especialidad de la Ley, por el que la norma especial prevalece sobre la norma general y de conformidad con el art. 39 del Estatuto Orgánico de la señalada entidad Municipal, debiendo velar y garantizar el cumplimiento de los derechos y obligaciones socio laborales de las trabajadoras y trabajadores y de las servidoras y servidores públicos, bajo el principio de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de los trabajadores siendo nula cualquier disposición en contra de sus derechos reconocidos por la Norma Suprema (fs. 35 a 38).

II.3.  Por Auto Inicial de Proceso Sumario Interno EMAP/SM/AISI 003/2021 de 5 de julio, Dominica Mónica Enríquez López, Autoridad Sumariante de la EMAP -ahora accionada-, resolvió iniciar de oficio proceso administrativo interno contra el peticionante de tutela, por incumplir presuntamente el inc. a) Grado de instrucción, numeral V Requisitos, del Cargo: Encargado de Bienes y Almacenes de la mencionada entidad, aprobada por Resolución de Directorio 05/12; y, por incumplir el art. 235.3 de la CPE, referente al cumplimiento del servicio militar; asimismo, dispuso la apertura del término de prueba de diez días hábiles computables desde su legal notificación; notificado al prenombrado el 5 de julio de 2021 (fs. 6 a 9; 10).

II.4. Consta Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021 de 23 de julio, dispuesta por la Autoridad Sumariante, estableciendo: i) La inexistencia de responsabilidad administrativa del accionante con relación a la presunta contravención del art. 234.3 de la CPE, puesto que acreditó con su libreta de redención Serie “D” 103540 clase 1978 y RM 0620 de 2 de junio de 2014, que lo exenciona del servicio militar obligatorio; ii) La existencia de responsabilidad administrativa del prenombrado por incumplimiento del inc. a) Grado de Instrucción, numeral IV Requisitos, del cargo Encargado de Bienes y Almacenes de la EMAP, aprobada mediante Resolución de Directorio 05/12, por no contar con documentación que acredite ser egresado de auditoria, administración de empresas, economía, contaduría pública o ramas afines; iii) Imponer la sanción de destitución por la gravedad del hecho en el marco de lo establecido en los arts. 29 de la LACG, 16 inc. e) de la LGT y 9 inc. e) de su Reglamento; iv) Remisión de una copia del fallo, una vez ejecutoriado, a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad a los fines legales establecidos en el art. 32 del DS 23318-A modificado por los DDSS 26237 y 29820; v) Dejar constancia y registro de la decisión, debiendo enviar copia, una vez ejecutoriada, a la Contraloría General del Estado; y, vi) Determinar la existencia de indicios de responsabilidad penal de conformidad al art. 34 de la LACG, disponiendo por actuaria remitir copias de todo el proceso ante la unidad de asesoría jurídica para fines de denuncia ante el Ministerio Público a efectos que dicha instancia determine la correspondencia o no de la apertura de la investigación penal (fs. 11 a 30). Fallo notificado al hoy accionante el 13 de agosto de 2021 (fs. 31).

II.5. Mediante Auto de Ejecutoria EMAP/SUM/A 003/2021 de 18 de agosto, se declaró ejecutoriada la Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021 (fs. 32).

II.6. Por escrito presentado el 18 de agosto de 2021, el impetrante de tutela interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021 (fs. 382 a 383 vta.).

II.7. A través de providencia EMAP/SM/P- 006/2021 de 19 de agosto, la Autoridad Sumariante resolvió que, en virtud al art. 22 inc. e) del DS 23318-A modificado por el DS 26237 se establece tres días hábiles para la impugnación, de manera supletoria el “D.S. 2341” en su art. 20 inc. a) determina que, si el plazo se señala en días, solo se computaran los días hábiles administrativos; asimismo, el Reglamento Interno de Personal de EMAP Potosí en su art. 19 dispone: “la jornada de trabajo en el área administrativa constituye el periodo de ocho (8) horas diarias de lunes a viernes y medio días los sábados”, debiendo el trámite, plazos y cómputo sujetarse a los procesos administrativos internos conforme establece la SC 0488/2011-R y SCP 0581/2014; en consecuencia, habiendo sido notificado el prenombrado el 13 de agosto de 2021, el cómputo para el planteamiento del recurso inició el “…sábado 14/08/2021 (primer día)…”(sic), al constituirse en un día laboral, no es día feriado o festivo y no existió suspensión de actividades de ninguna naturaleza, el domingo no constituye día hábil y no ingresa en el cómputo del plazo, el “…lunes 16/08/2021 es el segundo día y el martes 17/08/2021 se constituye en el último día de plazo para la interposición del Recurso…” (sic); por lo que consideró que el mismo fue presentado de manera extemporánea el 18 de agosto de 2021 a horas 15:00, disponiendo estar a lo dispuesto en el Auto de ejecutoria (fs. 33). Notificado al accionante el 23 de igual mes y año (fs. 34).

II.8. Se tiene Memorándum EMAP RR.HH. 122/2021 de 25 de agosto, por el cual Raúl Alberto Pinto Rivera, Gerente General de EMAP, destituye al accionante del cargo que ostentaba en la institución, desde esa data; en razón a, la Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021 y su Auto de Ejecutoria EMAP/SUM/A 003/2021; con cargo de recepción firmado por el impetrante de tutela en la misma fecha (fs. 3).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la seguridad social a corto plazo, a la doble instancia, a la defensa y al debido proceso; puesto que, dentro de la tramitación del proceso sumario interno seguido en su contra: a) Habiéndose emitido la Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021 -que determinó su responsabilidad administrativa y le sancionó con destitución del cargo que ostentaba-; interpuso recurso de revocatoria, pero la Autoridad Sumariante lo consideró como extemporáneo, declarando ejecutoriada la citada Resolución, habilitando a su antojo el sábado como día hábil administrativo, con el objeto que su recurso no sea admitido; y,  b) Además, dentro dicha tramitación se presentaron las siguientes irregularidades: 1) El Incumplimiento discrecional de los plazos por parte de la Juez Sumariante, puesto que, habiendo sido designada el 5 de enero de 2021, aperturó el referido proceso el 5 de julio de igual año, con base al Informe Legal de Presunciones que le fue remitido el 2 de junio de igual año; es decir, treinta días después de haber conocido el hecho cuando la normativa específica prevé que los plazos son de tres días hábiles a partir de su conocimiento; 2) Se lo destituyó sin goce al desahucio ni indemnización sin que en el Auto Inicial de Proceso Sumario Interno EMAP/SM/AISI 003/2021 se invocara una causal de retiro establecida en el art. 16 de la LGT o 9 de su Reglamento, siendo que las presuntas contravenciones por las que se abrió proceso administrativo no están tipificadas como causales de despido en ninguna normativa del ordenamiento jurídico administrativo de la entidad; 3) La Ley de Procedimiento Administrativo no es aplicable al proceso sumario interno, pues la base jurídica que rige al mismo es el DS 23318-A modificado por el DS 26237; 4) La institución accionada no cuenta con un reglamento interno de personal debidamente compatibilizado por el órgano rector, resultando nulo de pleno derecho por mandato de la RM 033/2019 de 21 de enero; y, 5) Conforme a la normativa de creación de la EMAP, los trabajadores de dicha institución se encuentran bajo los alcances de la Ley General del Trabajo, por lo que no contempla procesos administrativos internos por la función pública; pues, no son funcionarios públicos.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional que imposibilita realizar una labor de instancia adicional de impugnación. Jurisprudencia reiterada

           En cuanto a la temática, la SCP 0615/2019-S1 de 24 de julio, citando a su vez la SCP 1340/2016-S3 de 25 de noviembre y a la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció que: “…la acción de amparo constitucional constituye un instrumento subsidiario y supletorio ‘…en la protección de los derechos fundamentales, subsidiario porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria’.

           Siguiendo con la citada Sentencia Constitucional, el Tribunal Constitucional estableció reglas y sub reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por su carácter subsidiario, por el que no procederá cuando: ‘1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución’.

           Dicho entendimiento fue aclarado en la SCP 0543/2013 13 de mayo de 2013, en la cual se determinó que ‘Hecha la valoración de antecedentes y considerando que el art. 128 de la CPE, dispone que la acción de amparo constitucional ha sido instituida como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Constitución Política del Estado y la ley, se concluye lo siguiente: La presente Sentencia Constitucional Plurinacional únicamente va a circunscribirse a dar respuesta a las impugnaciones efectuadas en el memorial de amparo constitucional y que a su vez fueron representadas en el recurso jerárquico en sede administrativa; en razón a que éste Tribunal no es una instancia adicional de impugnación, lo contrario implica ir contra su rol fundamental y la abundante jurisprudencia pronunciada al respecto’”  (las negrillas son nuestras).

III.2.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la seguridad social a corto plazo, a la doble instancia, a la defensa y al debido proceso; puesto que, dentro la tramitación del proceso sumario interno seguido en su contra: i) Habiéndose emitido la Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021 de 23 de julio -que determinó su responsabilidad administrativa y se lo sancionó con destitución del cargo que ostentaba-; interpuso recurso de revocatoria, pero la Autoridad Sumariante lo consideró como extemporáneo, declarando ejecutoriada la citada Resolución, habilitando a su antojo el sábado como día hábil administrativo, con el objeto que su recurso no sea admitido; y, ii) Además, dentro dicha tramitación se presentaron las siguientes irregularidades: a) El Incumplimiento discrecional de los plazos por parte de la Jueza Sumariante, puesto que, habiendo sido designada el 5 de enero de 2021, aperturó el referido proceso el 5 de julio de igual año, con base al Informe Legal de Presunciones que le fue remitido el 2 de junio de igual año; es decir, treinta días después de haber conocido el hecho cuando la normativa específica prevé que los plazos son de tres días hábiles a partir de su conocimiento; b) Se lo destituyó sin goce al desahucio ni indemnización sin que en el Auto Inicial de Proceso Sumario Interno EMAP/SM/AISI 003/2021 de 5 de julio, se invocara una causal de retiro establecida en el art. 16 de la LGT o 9 de su Reglamento, siendo que las presuntas contravenciones por las que se abrió proceso administrativo no están tipificadas como causales de despido en ninguna normativa del ordenamiento jurídico administrativo de la entidad; c) La Ley de Procedimiento Administrativo no es aplicable al proceso sumario interno, pues la base jurídica que rige al mismo es el DS 23318-A modificado por el DS 26237; d) La institución accionada no cuenta con un reglamento interno de personal debidamente compatibilizado por el órgano rector, resultando nulo de pleno derecho por mandato de la RM 033/2019 de 21 de enero; y, e) Conforme a la normativa de creación de la EMAP, los trabajadores de dicha institución se encuentran bajo los alcances de la Ley General del Trabajo, por lo que no contempla procesos administrativos internos por la función pública; pues, no son funcionarios públicos.

Precisado el objeto procesal de esta acción tutelar, conforme a los datos del proceso, se tiene que por Memorándum EMAP-RRHH 025/2015 de 4 de diciembre, emitido por el entonces Gerente General de EMAP, se designó a al ahora accionante en el cargo de Encargado de Bienes de dicha entidad, con el ítem 128 (Conclusión II.1). Posteriormente, ante la emisión de la Resolución Administrativa EMPA/GG/RA.002/2021 de 14 de junio e Informe Legal de Presunciones E.M.AP./AL/002/2021; por Auto Inicial de Proceso Sumario Interno EMAP/SM/AISI 003/2021, Dominica Mónica Enríquez López, Autoridad Sumariante de la EMAP -ahora accionada-, resolvió iniciar de oficio proceso administrativo interno contra el peticionante de tutela, por incumplir presuntamente el inc. a) Grado de instrucción, numeral V Requisitos, del Cargo: Encargado de Bienes y Almacenes de la entidad, aprobada por Resolución de Directorio 05/12; y, por no cumplir el art. 235.3 de la CPE, referente al cumplimiento del servicio militar. Asimismo, dispuso la apertura del término de prueba de diez días hábiles computables desde su legal notificación; notificado el prenombrado el 5 de julio de 2021 (Conclusión II.3)

           En ese orden, tramitado dicho proceso, mediante Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021, la Autoridad Sumariante, determinó: 1) La inexistencia de responsabilidad administrativa del accionante con relación a la presunta contravención del art. 234.3 de la CPE, puesto que acreditó con su libreta de redención Serie “D” 103540 clase 1978 y RM 0620 de 2 de junio de 2014, que lo exenciona del servicio militar obligatorio; 2) La existencia de responsabilidad administrativa del prenombrado por incumplimiento del inc. a) Grado de Instrucción, numeral IV Requisitos, del cargo Encargado de Bienes y Almacenes de la EMAP, aprobada mediante Resolución de Directorio 05/12, por no contar con documentación que acredite ser egresado de auditoria, administración de empresas, economía, contaduría pública o ramas afines; 3) Imponer la sanción de destitución por la gravedad del hecho en el marco de los establecido en los arts. 29 de la LACG, 16 inc. e) de la LGT y 9 inc. e) de su Reglamento; 4) Remisión de una copia del fallo, una vez ejecutoriado, a la MAE de la entidad a los fines legales establecidos en el art. 32 del DS 23318-A modificado por los DDSS 26237 y 29820; 5) Dejar constancia y registro de la decisión, debiendo enviar copia, una vez ejecutoriada, a la Contraloría General del Estado; y, 6) Determinar la existencia de indicios de responsabilidad penal de conformidad al art. 34 de la LACG, disponiendo por actuaría remitir copias de todo el proceso ante la unidad de asesoría jurídica para fines de denuncia ante el Ministerio Público a efectos que dicha instancia determine la correspondencia o no de la apertura de la investigación penal, con la cual se notificó al hoy accionante el 13 de agosto de 2021 (Conclusión II.4). Fallo que fue ejecutoriado por Auto de Ejecutoria EMAP/SUM/A 003/2021 de 18 de agosto (Conclusión II.5).

Ahora bien, contra la indicada Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021, por escrito presentado el 18 de agosto de 2021, el impetrante de tutela interpuso recurso de revocatoria (Conclusión II.6); a cuyo efecto, la Autoridad Sumariante, por providencia EMAP/SM/P- 006/2021, resolvió que, en virtud al art. 22 inc. e) del DS 23318-A modificado por el DS 26237 se establece tres días hábiles para la impugnación, de manera supletoria el “D.S. 2341” en su art. 20 inc. a) determina que si el plazo se señala en días, solo se computaran los días hábiles administrativos; asimismo, el Reglamento Interno de Personal de EMAP Potosí en su art. 19 dispone: “la jornada de trabajo en el área administrativa constituye el periodo de ocho (8) horas diarias de lunes a viernes y medio días los sábados”, debiendo el trámite, plazos y cómputo sujetarse a los procesos administrativos internos conforme establece la SC 0488/2011-R y SCP 0581/2014; en consecuencia, habiendo sido notificado el prenombrado el 13 de agosto de 2021, el cómputo para el planteamiento del recurso inició el “…sábado 14/08/2021 (primer día)…” (sic), al constituirse en un día laboral, no es día feriado o festivo y no existió suspensión de actividades de ninguna naturaleza, el domingo no constituye día hábil y no ingresa en el cómputo del plazo, el “…lunes 16/08/2021 es el segundo día y el martes 17/08/2021 se constituye en el último día de plazo para la interposición del Recurso…” (sic); por lo que consideró que el mismo fue presentado de manera extemporánea el 18 de agosto de 2021 a horas 15:00, disponiendo estar a lo dispuesto en el Auto de ejecutoria, siendo notificado al accionante el 23 de igual mes y año (Conclusión II.7). Consiguientemente, por Memorándum EMAP RR.HH. 122/2021 de 25 de agosto, Raúl Alberto Pinto Rivera, Gerente General de EMAP, destituyó al accionante del cargo que ostentaba en la institución, a partir de la referida fecha; en razón a la Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021 y Auto de Ejecutoria EMAP/SUM/A 003/2021; con cargo de recepción firmado por el solicitante de tutela en la misma data (Conclusión II.8).

En función a los datos expuestos y a los aspectos planteados por el peticionante de tutela, se advierte que el mismo identifica como actos lesivos, por los que invoca la vulneración de sus derechos y garantías constitucionales; primero, respecto a que contra la Resolución de Sumario Interno EMAP/SM/RAS 003/2021 -que determinó su responsabilidad administrativa y lo sancionó con destitución del cargo que ostentaba-; interpuso recurso de revocatoria, pero la Autoridad Sumariante por providencia EMAP/SM/P- 006/2021, consideró que fue presentado de manera extemporánea el 18 de agosto de 2021 a horas 15:00, disponiendo estar a lo dispuesto en el Auto de ejecutoria, siendo notificado al interesado el 23 de agosto de igual año, habilitando “a su antojo” el sábado como día hábil administrativo, con el objeto que su recurso no sea admitido; conforme a lo manifestado por las partes, contra esta última decisión no se advierte que se haya formulado recurso jerárquico, y de esa manera de corresponder se proceda a la reparación de los derechos alegados como vulnerados, dándose la oportunidad a las autoridades de alzada corregir, enmendar y/o anular las determinaciones dispuestas por las autoridades de primera instancia; por lo que, dicha inobservancia impide a la justicia constitucional a ingresar al análisis de fondo de la problemática expuesta, correspondiendo denegar la tutela sobre este punto.

Asimismo, con relación a las presuntas irregularidades denunciadas por el hoy accionante en el desarrollo del referido proceso como: i) El Incumplimiento discrecional de los plazos por parte de la Juez Sumariante, puesto que, habiendo sido designada el 5 de enero de 2021, aperturó el referido proceso el 5 de julio de igual año, con base al Informe Legal de Presunciones que le fue remitido el 2 de junio de igual año; es decir, treinta días después de haber conocido el hecho cuando la normativa específica prevé que los plazos son de tres días hábiles a partir de su conocimiento; ii) Se lo destituyó sin goce al desahucio ni indemnización sin que en el Auto Inicial de Proceso Sumario Interno EMAP/SM/AISI 003/2021 se invocara una causal de retiro establecida en el art. 16 de la LGT o 9 de su Reglamento, siendo que las presuntas contravenciones por las que se abrió proceso administrativo no están tipificadas como causales de despido en ninguna normativa del ordenamiento jurídico administrativo de la entidad; iii) La Ley de Procedimiento Administrativo no es aplicable al proceso sumario interno, pues la base jurídica que rige al mismo es el DS 23318-A modificado por el DS 26237; iv) La institución accionada no cuenta con un reglamento interno de personal debidamente compatibilizado por el órgano rector, resultando nulo de pleno derecho por mandato de la RM 033/2019 de 21 de enero; y, v) Conforme a la normativa de creación de la EMAP, los trabajadores de dicha institución se encuentran bajo los alcances de la Ley General del Trabajo, por lo que no contempla procesos administrativos internos por la función pública; pues, no son funcionarios públicos. Este Tribunal tampoco advierte, que dichos aspectos fueran reclamados de forma oportuna en la instancia de impugnación administrativa, no siendo posible que en esta instancia constitucional se pretenda revisar dichos agravios, por cuanto correspondía que los mismos sean planteados de forma previa ante las autoridades competentes y ante la existencia de un pronunciamiento ameritaba habilitar esta jurisdicción constitucional, a través de una revisión de las decisiones de la administración que se da de forma excepcional en tres dimensiones distintas cuando “…1) Por vulneración del derecho a un Resolución congruente y motivada que afecta materialmente al derecho al debido proceso y a los derechos fundamentales que se comprometen en función de tal determinación; 2) Por una valoración probatoria que se aparta de los marcos de razonabilidad y equidad; y, 3) Por una incorrecta aplicación del ordenamiento jurídico, que más allá de las implicancias dentro del proceso judicial o administrativo lesiona derechos y garantías constitucionales” (SCP 1461/2013 de 19 de agosto).

Consecuentemente, al no haberse impugnado los hechos que ahora son denunciados, no se evidencia que el caso en análisis se hayan agotado todos los medios previstos en la vía administrativa antes de acudir a esta jurisdicción constitucional, siendo por ello aplicable la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional referente a las reglas y sub reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, ingresando la presente acción tutelar en la causal establecida cuando: '1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación…; dado que el admitir la pretensión implicaría considerar a este Tribunal como una instancia adicional de impugnación, lo cual va contra la naturaleza y finalidad de la esta acción de defensa; por lo que, al no observarse el principio de subsidiariedad que caracteriza a esta acción de defensa, este Tribunal Constitucional Plurinacional está impedido de efectuar el análisis de fondo de las denuncias realizadas por la parte accionante, debiéndose denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al declarar la “improcedencia” de la tutela impetrada, aunque con terminología equivocada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 048/2021 de 20 de octubre, cursante de fs. 408 vta. a 411, pronunciada por Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de no haber ingresado al análisis de fondo del problema planteado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO