SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1242/2022-S4

El impetrante de tutela alegó la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida; toda vez que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, incumplió con la cancelación oportuna de asignaciones familiares correspondientes a subsidios prenatales de dos meses y cuatro subsidios de lactancias; además del bono de natalidad correspondiente a pago único del mes de junio, mismos que pese haberse reclamado no les fueron cancelados oportunamente; por lo que, solicita la cancelación de dichas asignaciones familiares retroactivas.

En consecuencia, corresponde en revisión, dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos lesivos de los derechos fundamentales o garantías constitucionales del accionante, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Con relación al régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Sobre el régimen de asignaciones familiares y sus alcances, conforme a las modificaciones normativas que sufrió, la SCP 0819/2022-S4 de 21 de julio, señaló que: “Respecto a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: `En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su 11 concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño (a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que, el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que –reiterando– deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso´.

A lo antes señalado y en concordancia con los entendimientos jurisprudenciales, al tenor del movimiento jurídico temporal, es preciso acotar que, de conformidad a lo establecido por el 53 3546 de 1 de mayo de 2018, que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987 –antes mencionado–, mutando el art. 3.I del DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, bajo el siguiente texto:

`ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)    Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)    Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);

c)    Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (dos mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)    Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS).

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones”.

De la normativa antes glosada, queda establecido entonces que las asignaciones familiares por los conceptos establecidos, alcanzan a la suma líquida de Bs2000.- (dos mil bolivianos) (las negrillas son nuestras).

III.2.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud.

Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”’ (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Análisis del caso concreto

Identificada la problemática planteada por el impetrante de tutela, se tiene de los antecedentes el Memorándum SDMA y RN/RR.HH. 014/2021; por el cual, Henry Kudrenecky Salazar, fue designado por Pablo Maito Maye, Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales, del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en el cargo de asistente del Secretario Departamental, con el nivel salarial 16 de actual escala de la planilla de inversión, percibiendo un salario de Bs3 500.- (Conclusión II.1.).

A través de fotocopia del Certificado de Nacimiento de NN, emitido por la Oficialía de Registro Civil 80101003, partida 53 libro. LIBN-23, se tiene como fecha de su nacimiento el 15 de mayo de 2021, además, del Certificado Médico de Nacido Vivo emitido por la Clínica Regional de Trinidad certificando que la menor nació en la referida fecha (Conclusión II.2.).

Mediante Certificado de atención pre-natal; por el cual, se advierte que Jhoselin Gil Masapaija, recibió atención desde el 20 de abril del referido año, es decir desde el octavo mes de embarazo (Conclusión II.3.).

Por nota de 26 de mayo de 2021, de calificación de beneficios sociales para el régimen de asignaciones familiares emitida por la caja de Salud CORDES, se informó que, de acuerdo a los certificados examinados y calificados, le corresponderían la cancelación al impetrante de tutela por el nacimiento de su hija NN con fecha de nacimiento de 15 de mayo de 2021, el subsidio de natalidad equivalente a Bs2 000.- en efectivo por única vez. si correspondiera de acuerdo al DS 21637 y su modificación por el DS 3546; teniendo como fecha de iniciación del pago de asignaciones familiares de lactancia a partir del 15 de junio del citado año; correspondiendo en especie doce asignaciones familiares hasta el 15 de mayo de 2022 (Conclusión II.4.).

A través de las Notas de comunicación interna 34/2021 presentada el 20 de abril de 2021; el impetrante de tutela se dirigió al Secretario Departamental de Medio ambiente, solicitando el pago del subsidio correspondiente al 8vo mes de gestación de su esposa de acuerdo a la RM 1676 y la Comunicación interna 79/2021 presentada el 24 de junio, dirigida a la jefa de desarrollo humano solicitando la cancelación de natalidad (nacido vivo), correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez (Conclusión II.5.).

Por Nota Comunicación Interna Nota 64/2021 de 1 de junio, el solicitante de tutela pidió a Ana Carola Vaca Salazar, Secretaria de Medio Ambiente y Recursos Hídricos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el pago de asignación familiar o subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez y de lactancia; además de que por Nota 78/2021 presentada el 24 de junio, solicitando a Alejandra Paola Chávez Guardia, Jefa de la Unidad de Desarrollo Forestal la cancelación del mes de mayo de igual año, en cumplimiento del DS 21637, dirigido a la Jefa de la Unidad de Desarrollo Forestal del mencionado ente departamental (Conclusión II.6.).

Precisado el problema jurídico planteado, y de los datos que cursan en el expediente, se advierte que, Henry Kudrenecky Salazar, inició su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el 4 de enero de 2021, en la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales con el cargo de asistente IV de acuerdo al memorándum SDMA y RM/RR.HH. 014/2021; y cuando su esposa resultó embarazada el procedió a asegurarla en la Caja de Salud CORDES, quien empezó a recibir la asistencia médica desde el octavo mes del embarazo, según la certificación de atención prenatal, es decir desde el 20 de abril de 202, también se tiene que el nacimiento de la menor NN se produjo el 15 de mayo de igual año, y que a efecto de ello por certificación de calificación de beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de la Caja de Salud CORDES-Beni, dirigida al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el 26 de mayo de 2021, señalando que se debe cancelar las asignaciones familiares a partir del 15 de junio del mencionado año, hasta el 15 de junio de 2022, en favor de la hija NN del accionante.

En consecuencia se tiene evidenciado que a la fecha de interposición de esta acción de amparo constitucional, que la entidad departamental adeuda al accionante asignaciones familiares, consistentes en un prenatal que corresponde al octavo mes, por cuanto, por el Certificado de atención pre-natal, se evidencia que Jhoselin Gil Masapaija, recibió atención desde el 20 de abril del referido año, es decir desde el octavo mes de embarazo correspondiéndole dos pre natales hasta el noveno mes; sin embargo, la menor NN hija del impetrante de tutela nació el 15 de mayo de 2021, perdiendo automáticamente el prenatal del noveno mes; por lo que, solo le corresponde a la entidad departamental demandada la cancelación de un pre natal; desde la fecha del nacimiento de la menor NN empezó a correr los subsidios de lactancia hasta que ésta cumpla un año de edad, teniéndose como primer pago por lactancia desde el 15 de junio de 2021. Asimismo, se advierte la falta de pago del bono de natalidad. 

Con relación a ello, se debe aclarar que esta jurisdicción corrobora que hasta la fecha de la presentación de esta acción de defensa –4 de noviembre de 2021, –fecha de la acción de amparo– el empleador no pagó el subsidio de lactancia en especie correspondiente al quinto mes que le correspondía al 15 de octubre de 2021, evidenciándose la falta de pago oportuna en especie, en consecuencia, amerita su pago en efectivo.

En ese contexto, y de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1, del presente fallo constitucional, que refiere que siendo la seguridad social un derecho fundamental y que por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, que corresponden al monto de Bs2 000.- cada uno en especie y el de natalidad en efectivo por única vez, hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales, para resguardar su derecho a la salud y la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, se debe acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, lo que permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud.

Bajo ese contexto, considerando que el presente caso versa sobre la exigencia de protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales de un menor de edad comprendido dentro de un grupo vulnerable y por lo tanto de atención prioritaria y de protección reforzada, conforme se tiene de los Fundamentos Jurídicos III.1 y 2 del presente fallo constitucional, debemos apuntar que la Constitución Política del Estado garantiza el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social de los niños, niñas y adolescentes; estableciendo el deber del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior del menor, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y la prioridad de atención sea en el servicio público y/o privado.

Bajo ese contexto, considerando que los subsidios prenatal y lactancia consisten en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a Bs2000.- por cada hija o hijo, desde el quinto mes de embarazo y durante los primeros doce meses de vida del recién nacido; y el subsidio de natalidad corresponde a un pago único por el nacimiento de la niña o niño por un monto de Bs2 000.- su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida de la niña o niño, vinculada con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social del mismo.

En el caso que nos ocupa, las asignaciones familiares, debieron ser satisfechas durante los meses correspondientes previos y posteriores al nacimiento de la niña, es decir que corresponde la cancelación de las siguientes asignaciones: Pago Único de Natalidad Bs2 000.-; prenatal del octavo mes Bs2 000.-; pago de subsidio por lactancia correspondiente a cinco meses Bs10 000.-; todos estos en un total de pagos equivalentes a Bs14 000.-, en resguardo del beneficio primordial de los derechos de la hija del impetrante de tutela; por lo que, en observancia a la atención prioritaria de la menor y el interés superior de éste, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral de la menor y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio de las asignaciones familiares que por derecho le corresponden.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.