SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1261/2022-S3

En ese entendido, señaló que la dependiente de la Unidad Jurídica del Comando General de la Armada Boliviana, aseveró que por Informe Jurídico DIV. “F” 200/19 -no refiere fecha- presuntamente se dejó sin efecto el Informe Jurídico DIV. “F” SDJ. 65/2019 que dio lugar a la mencionada Rectificación a la Orden General de la Armada Boliviana 01/18 “Ascensos”, estableciendo que el Informe Jurídico DIV. “F” 200/19 concluyó que su similar 65/2019 señaló con error la antigüedad al 31 de diciembre de 2015, siendo lo correcto la antigüedad al 31 de diciembre de 2016; por lo que, recomendó anular la Rectificación antes señalada.

Por otra parte, refirió que el 11 de marzo de 2021, solicitó se instruya y se proceda al inmediato ascenso al grado de Capitán de Corbeta por no tener ningún impedimento legal, misma que fue reiterada el 18 de ese mes y año, emitiéndose en respuesta la Nota DGJ. Div. “D” 169/2021 de 23 de marzo, en la que se le señaló que no perdió su derecho al ascenso al cual puede acceder de cumplir los requisitos; no obstante, presentó un tercer memorial el 13 de abril de ese año, ratificando los mismos argumentos de los memoriales de 11 y 18 de marzo de igual año, recibiendo como respuesta la Nota Dpto. I-Pers. Div. “F” SDA. 197/2021 de 26 de abril, por la cual se le comunicó que al respecto se está recabando la información correspondiente para su análisis y que las determinaciones las harán conocer de manera oportuna; en función a lo cual el 10 de mayo del citado año se emitió la Nota DGJ. Div. “D” 318/2021 de 10 de mayo, en la que se le refirió: ‘“No corresponde al ascenso automático al grado de Capitán de Corbeta, con su promoción de egreso 2005, porque usted Ascendió al grado de Teniente de Navío en segunda instancia, como se tiene corroborado en el Informe DIV. “G” N° 25/21 Informe del Presidente de la Junta de Evaluación Gestión 2017, Orden General de la Armada Boliviana 01/18 y el Reglamento RA-01-03”’ (sic).

En ese marco, identificó como actos lesivos de sus derechos a la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”; el Adendum 01/21 a dicha Orden General; y la respuesta a su solicitud de revisión contenida en la Nota DGJ. Div. “D” 318/2021 bajo los argumentos que se señalan a continuación.

Con relación a la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”, señaló que no existe fundamento alguno que justifique la exclusión de su nombre de la lista oficial al ascenso automático a Capitán de Corbeta, pese a que se hallaba mencionado en la Directiva de la Armada Boliviana 03/20, lo que constituye una decisión arbitraria carente de toda autoridad siendo una medida de hecho y no de derecho al suprimir la motivación de esa determinación; toda vez que, su persona fue formalmente convocada al ascenso a través de la señalada Directiva y a partir de ello se tenía el deber y la obligación de exponer las razones por las cuales quedaba excluido de la convocatoria y por qué su persona no se encontraba beneficiado con la determinación del ascenso automático dispuesto según Fax del Comandante en Jefe de las FF.AA. - DPTO. I EMG. SEC. “C” Ascensos 05/20, más aún cuando dicho Fax a tiempo de exceptuar los casos especiales, previno expresamente su consideración por el Tribunal de Personal de cada Fuerza, con lo que se tenía la obligación de someter el caso a dicho Tribunal y con el resultado incluirlo o mantener la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”, lo que no ocurrió prefiriendo excluirlo arbitrariamente, incurriendo en la lesión al debido proceso en su elemento de motivación, despojándole de su derecho al ascenso, restringiendo los derechos que se adquieren con el nuevo cargo como haber mensual, bonos, aguinaldos, entre otros, que se otorgan según al grado de jerarquía, y despojándole de la propiedad del grado sin que haya mediado una sentencia judicial militar ejecutoriada.

Asimismo, refirió que teniendo en cuenta que el citado Fax como el Reglamento de Evaluación Curricular del Personal de la Armada Boliviana tanto al momento de la emisión de la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” como “al presente” -se entiende a tiempo de plantear la acción de amparo constitucional- no fueron objeto de impugnación y consiguiente resolución que las haya dejado sin efecto o dispuesto su nulidad; por lo que, gozan de presunción de legalidad haciendo su cumplimiento obligatorio; en ese sentido, según el mencionado Fax la autoridad accionada no se encontraba facultada para excluir a ningún convocado, sino en casos especiales luego de haberse establecido en un debido proceso, no solo si efectivamente tenían la calidad de caso especial, sino también,     que en tal calidad, no contaban con los atributos curriculares para merecer el ascenso; en ese marco, a su criterio, para que su persona sea excluido de la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”, tuvo que habérsele atribuido una falta y calificado como caso especial, debiendo ser notificado con todas esas actuaciones; asimismo, con tales antecedentes tuvo que habérsele derivado a conocimiento del Tribunal de Personal, y dicho Tribunal tenía la obligación de notificarlo a efectos de asumir defensa presentando descargos y luego de cumplido el debido proceso elevar el informe respectivo, y con base en dicho informe incluirlo o excluirlo de la mencionada Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”, debiéndose tener en cuenta que siendo su nombre incluido en la Directiva de la Armada Boliviana 03/20; y toda vez que, de acuerdo al Fax del Comandante en Jefe de las FF.AA. – DPTO. I EMG. SEC. “C” Ascensos 05/20 le asistía el derecho de ser ascendido automáticamente, asumió el convencimiento de que su nombre sería incluido en la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”; sin embargo, al haberlo excluido en la forma que se lo hizo, la autoridad accionada decidió unilateral y arbitrariamente en total desprecio de las normas expuestas.

Así también refirió que, con tal exclusión se vulneró el derecho al debido proceso en su vertiente de presunción de inocencia; toda vez que, habiéndose dispuesto en el Fax del Comandante en Jefe de las FF.AA. – DPTO. I EMG. SEC. “C” Ascensos 05/20 que los casos especiales deben ser puestos a conocimiento del Tribunal de Personal de cada Fuerza, al margen de actuar sin cumplir con el mandato expreso de dicho Fax, se le impuso la sanción de ser excluido de la lista de ascenso, sin que haya sido encontrado responsable de alguna falta, infracción o delito mediante la resolución fundamentada en derecho y debidamente ejecutoriada en el marco del debido proceso sustanciado ante un Tribunal independiente e imparcial, dando por sentada su culpabilidad sin haberle dado la oportunidad de asumir defensa.

Respecto al Adendum 01/21, refirió que, la autoridad accionada pretendió regularizar o subsanar un acto ya ejecutado, al excluirlo de la lista de ascenso sin cumplir los presupuestos de legalidad y legitimidad; toda vez que, en principio dicho Adendum debió ser suscrito por todas las autoridades intervinientes de la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”, lo que no ocurrió, incumpliendo asimismo el mandato expreso del Fax del Comandante en Jefe de las FF.AA. – DPTO. I EMG. SEC. “C” Ascensos 05/20 a fin de que su persona sea excluida de la referida Orden General de Ascenso, debiéndose considerar el Reglamento de Ascensos del Personal de la Armada Boliviana; en el caso, el accionado en lugar de remitir el caso al Tribunal de Personal lo remitió a Asesoría Jurídica; es decir, que antepuso su criterio sobre el mandato expreso contenido en el citado Fax y remplazó al Tribunal de Personal de la Armada Boliviana con la Abogada de Asesoría Jurídica, y así también reemplazó todo el trámite del debido proceso interno y la resolución fundamentada que le correspondía emitir privativamente a dicho Tribunal con la opinión personal de la señalada profesional; por lo que, la autoridad accionada al emitir el Adendum 01/21 y excluirlo del ascenso con únicamente su firma y con base en el Informe de la Asesora Jurídica obró en desprecio de la normativa señalada -Reglamento de Ascensos del Personal de la Armada Boliviana- que goza de presunción de legalidad cuyo cumplimiento es obligatorio, lesionando su derecho al debido proceso.

En ese sentido, al fundarse dicho Adendum en el Informe Jurídico DIV. “D” 017/2021, el mismo incorporó como fundamentos los argumentos contenidos en dicho Informe, excluyendo a su persona del ascenso al grado de Capitán de Corbeta en razón a que -supuestamente- su ascenso de grado de Teniente de Fragata a Teniente de Navío se habría producido en segunda instancia y no en primera instancia, disminuyendo su antigüedad en un año, esto es, con antigüedad al 31 de diciembre de 2016 y no así al 31 de diciembre de 2015 que le habilitaría al ascenso.

Sobre los fundamentos expuestos en el Adendum 01/21 se debe considerar que la Orden General de la Armada Boliviana 01/18 “Ascensos”, como su nombre lo indica rectifica dicha Orden en lo que concierne a la antigüedad, reconociéndose una antigüedad al 31 de diciembre de 2015 y sobre ella no existe impugnación alguna, menos resolución firme que la haya enervado, anulado o haya dispuesto que sea dejada sin efecto; por lo que, su antigüedad se encuentra vigente, en ese marco para negar su ascenso al grado de Capitán de Corbeta y excluir su nombre de la lista de ascenso, se tenía que previamente dejar sin efecto dicha Rectificación, no solo porque así recomienda el Informe Jurídico DIV. “D” 017/2021 sino por imperio del principio de legalidad, debiéndose considerar que el Reglamento de Ascensos del Personal de la Armada Boliviana en su art. 39 referido a los requisitos de ascenso establece que el Tribunal elaborará el informe correspondiente indicando las causales de su exclusión, articulado que hace constar que su persona no fue notificado con informe alguno del Tribunal de Personal que fundamente o justifique la exclusión de su nombre para el ascenso; en ese sentido, y considerando que su antigüedad al 31 de diciembre de 2015 se encuentra legalmente reconocida y vigente, el accionado al excluirlo incurrió en una decisión de hecho vulnerando su derecho al debido proceso en su vertiente de legalidad.

Asimismo, el Adendum 01/21, resulta totalmente incoherente y lesivo a sus derechos; toda vez que, se lo excluyó de un documento en el que ya se encontraba excluido, pues se modificó el “numeral 26” de la Directiva de la Armada Boliviana 03/20 donde se consignó su nombre, cuando en dicho numeral de la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” se registró el nombre de otro Oficial y fue firmada con posterioridad a la Orden General, advirtiéndose que la única finalidad del acto no es otra que la restricción de su derecho a la defensa, por cuanto cualquier impugnación o reclamo que ejerza contra dicha Adenda no tendría sentido ni eficacia; toda vez que, en caso de dejarse sin efecto esa Adenda, ningún derecho llegaría a restablecerse por cuanto en el documento principal continuaría excluido; por otro lado, la mencionada Adenda también resulta lesiva a sus derechos al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación por cuanto independientemente de que el Informe resulta arbitrario, de acuerdo al Fax del Comandante en Jefe de las FF.AA. – DPTO. I EMG. SEC. “C” Ascensos 05/20 su exclusión tuvo que haberse sustentado en una resolución expresa del Tribunal de Personal de la Armada Boliviana.

En cuanto a la Nota de respuesta DGJ. DIV “D” 318/2021, la autoridad accionada vulneró su derecho al debido proceso en su vertiente de legalidad, por cuanto su antigüedad que ya fue definida por la Rectificación a la Orden General de la Armada Boliviana 01/18 “Ascensos” y la “Directiva de Ascensos” -Directiva de la Armada Boliviana 03/20-, documentos en los que se establece que su ascenso al grado de Teniente de Navío fue en primera instancia y que cuentan con la presunción de legitimidad mientras no hayan sido dejados sin efecto por autoridad competente conforme a los arts. 4 y 27 de la Ley del Procedimiento Administrativo (LAP); y, en ese sentido, el negar su ascenso -a Capitán de Corbeta- bajo el fundamento que su ascenso a Teniente de Navío fue en segunda instancia, además de desconocer los señalados artículos, anuló de facto tanto la Rectificación y la “Directiva de Ascensos” -Directiva de la Armada Boliviana 03/20- a la que precedentemente se hizo referencia, desconociendo su legitimidad y despreciando su obligatoriedad.

Por otra parte, se tiene que la mencionada autoridad ahora accionada al no haber remitido el caso ante el Tribunal de Personal y resolver por sí mismo su solicitud, restringió su derecho a impugnar, por cuanto ninguna norma prevé mecanismo alguno de impugnación contra un acto administrativo semejante, cuando tenía la obligación de remitir el reclamo al citado Tribunal a efectos de que ese colegiado resuelva su pedido y en su caso interponga las impugnaciones pertinentes, no obstante al no haberlo hecho vulneró el señalado derecho.

Finalmente, refirió que en la carrera militar, el haber mensual es un derecho proporcional al grado, en ese marco, al negarle el derecho al ascenso no solo este fue vulnerado sino también el de percibir un salario mensual conforme al grado que le correspondía, debiendo considerar que desde su exclusión hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, está perdiendo la remuneración económica y otros beneficios que conllevan el ascenso a Capitán de Corbeta.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos del derecho a la defensa, presunción de inocencia, fundamentación, motivación y congruencia; relacionados a su derecho al ascenso; a la impugnación; a una fuente laboral estable; a una remuneración justa equitativa y satisfactoria; y, a los principios de legalidad y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 46, 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 6.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto el Adendum 01/21 y la “Resolución” DGJ. DIV. “D” 318/2021, disponiéndose que la autoridad accionada emita un nuevo Adendum incluyendo a su persona en la lista de ascenso a Capitán de Corbeta en la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”; sea con costas y costos, más el resarcimiento de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 22 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 682 a 687, presente el peticionante de tutela asistido por su abogado, los representantes legales de la autoridad accionada, y los representantes legales tanto del Comandante en Jefe de las FF.AA. y del Tribunal de Personal de la Armada Boliviana; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, aclarando simplemente que el Adendum 01/21 es el acto lesivo principal porque es el documento en el que expresamente se refiere que no se encuentra convocado para el ascenso respectivo.

A tiempo de absolver las consultas de la Sala Constitucional refirió que si el Adendum hubiese sido aprobado por el Comandante de las FF.AA., evidentemente podían impugnar en la vía formal, pero no obstante en el caso existió un hecho irregular; toda vez que, su exclusión no fue puesta a conocimiento del Tribunal de Personal de la “Fuerza” -se entiende de la Armada Boliviana- como indicaba el Fax del Comandante en Jefe de las FF.AA.-DPTO.I EMG. SEC. “C” “Ascensos”, habiendo obrado el accionado en desprecio de ese Tribunal al arrogarse para sí dicha determinación, debiendo considerarse que la ley no establece medio de impugnación alguno sobre actos irregulares y arbitrarios.

Respecto a la notificación mediante la página web de la institución con la Orden General de Ascensos, señaló que la emisión de dicha Orden no es considerada como el acto lesivo; puesto que, la exclusión de su nombre en dicho documento pudo tratarse de un error involuntario, lo que no ocurre con el Adendum 01/21 que fue emitido de forma posterior en el que se estableció aunque no fundadamente que su persona fue excluida del ascenso, asumiendo conocimiento de ese Adendum recién en mayo de 2021.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Franz Pablo Valdiviezo Oña, Comandante General de la Armada Boliviana, a través de sus representantes legales, por informe escrito cursante de fs. 668 a 674 vta., manifestó que: a) Por la Orden del Día del Comando General de la Armada Boliviana 021/2021 de 21 de febrero, se dio a conocer que la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” se encontraba en el gestor documental de la Armada Boliviana, oportunidad en la que el accionante tomó conocimiento de la exclusión; por lo que, la fecha que menciona el nombrado -13 de mayo de 2021- solo confirma lo que ya conocía, aspecto que debe ser considerado a efectos del art. 129.II de la CPE; b) A la solicitud de ascenso directo del impetrante de tutela, se consideró el Informe Jurídico DGJ. DIV. “D” 85/2021 de 10 de mayo, que realizó un análisis con toda la documentación de respaldo; c) No resulta posible que el Adendum 01/21, sea dejado sin efecto; puesto que, a la fecha -22 de septiembre de 2021- no concluyó el Sumario Informativo Militar instaurado a fin de esclarecer la supuesta inserción de la Rectificación a la Orden General de la Armada Boliviana 01/18 “Ascensos”, sobre el cual el Comando de la Armada Boliviana solo cuenta con fotocopia simple, siendo necesario realizar el sumario; toda vez que, en gestiones pasadas el peticionante de tutela trabajaba en la División a cargo de toda la documentación, existiendo actos irregulares que deben ser investigados; d) En cuanto a la “Resolución” DGJ. DIV. “D” 318/2021, la misma no se constituye en una Resolución si no en una Nota, mediante la cual se hizo conocer al accionante de manera fundamentada las razones por las que no puede ser ascendido, además de encontrarse pendiente el Sumario Informativo Militar al que se hace referencia, habiendo el prenombrado solicitado la realización de un careo, debido proceso que debe concluir previamente a fin de no vulnerar derechos; y, e) Tampoco corresponde emitir un nuevo Adendum; ya que -como se tiene dicho-, el mencionado Sumario Informativo Militar aún no concluye, el cual ayudará a llegar a la verdad material de los hechos, debiéndose considerar que la Rectificación a la Orden General de la Armada Boliviana 01/18 “Ascensos” no cumple con los requisitos establecidos en el art. 16 inc. b) del Reglamento 205 siendo el análisis de las rectificaciones atribución del Tribunal de Personal de la Armada Boliviana y no así del Comandante General del “Estado”, y en ese sentido, debe tenerse en cuenta el art. 122 de la Norma Suprema que refiere que son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, evidenciándose por estos motivos que dicha pretensión no puede ser considerada, no habiendo el accionante cumplido con el principio de subsidiariedad.

Asimismo en audiencia, mediante sus representantes legales señaló que: 1) Con relación al derecho al trabajo, debe tenerse en cuenta que el impetrante de tutela  se encuentra trabajando habiendo sido destinado a la Escuela Naval Militar, y respecto al derecho “económico”, igualmente el prenombrado percibe su salario correspondiente; 2) En cuanto al ascenso, se han realizado los informes respectivos, estableciéndose que el impetrante de tutela no tendría que haber sido considerado en la convocatoria de la gestión 2020 porque su persona ascendió en segunda instancia y además debido a que es de la promoción “2016” incumpliendo con dos requisitos; toda vez que, al no haber cursado en su momento el “curso de aplicación” que exige el Reglamento hace que el accionante ascienda directamente en segunda instancia; asimismo, en antecedentes se tiene que el prenombrado el 2016 solicitó no ser considerado en la primera convocatoria aspecto que hizo que el peticionante de tutela perdiera un año de antigüedad conforme lo establece el art. 74.I inc. f) del Reglamento del Tribunal de Personal de la Armada Boliviana que establece que quien no asciende en primera instancia, en la orden de méritos en segunda instancia pasará a la última; en el caso del accionante, se emitió la Orden General de la Armada Boliviana 01/18 “Ascensos” que refiere que el impetrante de tutela ascendió a Teniente de Navío con la promoción 2005 con antigüedad al 31 de diciembre de 2016 postergado por el incumplimiento de no haber pasado el “curso de aplicación”; posteriormente, se emitió el Informe “65/19” que hizo incurrir en error al establecer que es procedente devolverle el grado de antigüedad al peticionante de tutela como si hubiera “salido” en primera instancia, a raíz de lo cual se emitió la Rectificación; 3) El 10 de mayo -de 2021-, se notificó al nombrado mediante oficio respecto a los memoriales que presentó; 4) El Comandante tiene la atribución de emitir Adendums; asimismo, de acuerdo al art. 65 -no refiere normativa- tiene la facultad de hacer conocer casos especiales así como de ver el tema de los ascensos; 5) En el Fax que señala el accionante, precisamente se señaló que se exceptúan casos especiales, pero por el COVID-19 se incurrió en una omisión al convocar al impetrante de tutela sin considerar el tema de la “pérdida” de la segunda instancia y que al mismo recién le correspondería el ascenso a Capitán de Corbeta al siguiente año, es por eso que en el Adendum 01/21 se le excluye y en la Orden General de la Armada Boliviana ya no lo consigan; 6) Para comprender la situación del peticionante de tutela es necesario tener en cuenta la existencia de dos sumarios informativos; en uno se estableció una sanción disciplinaria contra el Jefe de la División “G” al haber omitido el detalle de la antigüedad del accionante aspecto que generó que el aludido sea convocado de forma errónea; el segundo, es el instaurado contra el impetrante de tutela con relación al documento de Rectificación al que el peticionante de tutela hizo referencia tratando de hacer prevalecer ese documento, respecto al cual también se instauró un sumario emitiéndose el Auto de nulidad del sumario informativo 03/21 de 2 de agosto de 2021, que estableció que por temas de procedimiento en cuanto a la declaración indagatoria del peticionante de tutela no era factible concluir en una determinación, Auto que no fue objeto de impugnación; 7) No es posible dar curso a la solicitud de ascenso que se trata de erguir con base en documentos irregulares que la jurisdicción militar tiene que resolver; y, 8) Llama la atención que se quiera computar el plazo de los seis meses de la acción del amparo constitucional a partir del conocimiento del Adendum 01/21, cuando el accionante señaló que tomó conocimiento cuando ya no fue parte del acto de ascenso; por lo que, el cómputo debe realizarse a partir de la propia afirmación del accionante; es decir, desde que el mismo no fue ascendido, existiendo constancia del Orden del Día del Comando de la Armada Boliviana 021/2021 mediante el cual se estableció que la Orden General de Ascensos iba a ser publicada en la página web, brindándose incluso el respectivo link, en ese sentido, mediante ese medio informático se puso en conocimiento a fin de que cualquier persona que no se sienta conforme pueda recurrir, teniéndose dos años de acuerdo al art. 111 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas para “hacer” su reclamación; por lo que, a partir de ello estaría aún pendiente que el accionante “recurra” al citado artículo, debiéndose observar el principio de subsidiariedad.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

César Moisés Vallejos Rocha, Comandante en Jefe de las FF.AA., por medio de sus representantes legales en audiencia manifestó que: i) El accionante no observó el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional al no agotar los mecanismos administrativos de reclamación de la normativa especial como el efectuar un reclamo formal a través del conducto regular establecido ante la Inspectoría General de las FF.AA., o ante el “Comando” en Jefe de las FF.AA. a fin de que dicha instancia pueda intervenir y realizar el pronunciamiento respectivo; y, ii) El art. 65 inc. m) de la Ley Orgánica de las FF.AA., establece que los Comandantes Generales de Fuerza, que en este caso es de la Armada Boliviana, son los responsables de mantener a su Fuerza en condiciones de eficiencia siendo una de sus atribuciones la de ejercer la administración del personal de su Fuerza, elaborando las ordenes generales de ascenso para su aprobación por el Comandante en Jefe, aspecto concordante con el art. 40 inc. l) de la misma Ley que establece que el Comandante en Jefe tiene la responsabilidad de aprobar las órdenes generales del personal de cada Fuerza, todo ello significa que la mencionada autoridad está facultada para desarrollar el proceso de ascenso de todo el personal, esto en cuanto a su administración, concluido el proceso, ya sea adecuadamente o con observaciones como lo ocurrido con el Adendum 01/21, pasa a conocimiento del Comando en Jefe para su aprobación; toda vez que, “son ellos” quienes administran a su personal; en ese entendido, no es posible emitir ningún pronunciamiento, tomando en cuenta que no se registra ninguna impugnación o reclamación por parte del accionante, no habiendo cumplido con el principio de subsidiariedad. Aspectos a partir de los cuales solicitó se deniegue la tutela.

César Moisés Vallejos Rocha, en su condición de Presidente del Tribunal de Personal de la Armada Boliviana, mediante su representante legal en audiencia refirió que, el 2014 dicho ente colegiado emitió la Resolución “71/14”, mediante la cual se estableció la perdida de antigüedad del accionante por haber reprobado una materia en la EMI, determinación contra la cual el mencionado presentó recurso de reconsideración que dio lugar a otra Resolución frente a la que el impetrante de tutela tenía el derecho a presentar recurso de apelación, aspecto que no cursa en antecedentes; toda vez que, ante la nota presentada de su parte el Tribunal Superior les informó que no cursa en archivos tal apelación, en función a lo cual solicitó se deniegue la tutela por no cumplir con el principio de subsidiariedad.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 196/2021 de 22 de septiembre, cursante de fs. 688 a 693, concedió -en parte- la tutela solicitada, únicamente con relación al derecho al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia y defensa, dejando sin efecto el Adendum 01/21, debiendo la autoridad accionada emitir una nueva adenda en la que se haga conocer al accionante las razones por las cuales se tomó la determinación de excluirlo dentro de la Orden General de Ascensos de la Armada Boliviana; y, denegó la tutela impetrada, respecto a los derechos al trabajo y al pago de sueldos, determinando no ha lugar a dejar sin efecto la respuesta -Nota DGJ. Div. “D”- 318/2021; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: a) Respecto al principio de subsidiariedad como lo indicó tanto el accionante como la autoridad accionada, si bien existe un proceso de convocatoria para acceder al ascenso; sin embargo, no se tiene un proceso previo o los medios idóneos o recursos establecidos por ley o reglamento que faculte hacer uso de los mismos; b) En cuanto al cumplimiento de la inmediatez, ambas partes refirieron que se extendió fotocopias legalizadas de los actuados el 10 de mayo de 2021 correspondiendo efectuar el respectivo cómputo a partir de esa fecha, en función a lo cual tomando  en cuenta que la presente acción tutelar fue interpuesta el 27 de agosto de ese año se tiene que la misma fue planteada dentro de plazo; c) A partir del Adendum 01/21 la autoridad accionada excluyó al impetrante de tutela de la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” sin señalarle las razones que ahora se hizo conocer a través de la audiencia de consideración de esta acción tutelar, menos se refirió a los informes jurídicos que fueron emitidos por diferentes asesores jurídicos ni a la pérdida de su antigüedad o la valoración efectuada a fin de llegar a dicha determinación, la cual en función a lo señalado se la tiene como una decisión arbitraria que no tiene relación con los antecedentes sobre todo con la Directiva de la Armada Boliviana 03/20 en la que el peticionante de tutela fue consignado y que además estableció que cualquier modificación o alteración a la misma serían dadas a conocer oportunamente, aspecto este último que le fue impedido al nombrado, pues al haber sufrido dicha Directiva tal modificación, la misma debió ser dada a conocer al accionante oportunamente, menos aún consta que se notificó al impetrante de tutela con una resolución que se encuentre respaldada con esos informes jurídicos que mencionó la parte accionada o cualquier acto administrativo al respecto; d) Considerando que el Reglamento de Evaluación Curricular de Personal de la Armada Boliviana contempla la normativa para determinar la exclusión del personal para el ascenso al grado inmediato superior, tampoco evidencia que la autoridad accionada haya obrado en apego a la ley o dentro del marco de su Reglamento; e) Una vez puesta a conocimiento del accionante -se entiende su situación académica- a través de las fotocopias que él mismo solicitó, no se le advirtió qué medio o recurso tenía para interponer sus impugnaciones o ante qué instancia acudir para hacer valer sus derechos, y si bien se señaló que podía plantear el recurso de reconsideración y que tiene dos años para ello; sin embargo, “…al no habérselo notificado y que dicho acto que conste a través de cualquier medio de forma concreta con la adenda Nro.01/2021…” (sic), se advierte que también se lesionó el derecho a la defensa del peticionante de tutela a fin de que el nombrado pueda impugnar la decisión de haber sido excluido de la “Orden de Ascensos” -lo correcto es Orden General de la Armada Boliviana- 01/21, como el hacer uso del recurso de reconsideración conforme lo manifestó la autoridad accionada o cualquier otro medio de impugnación de acuerdo a Reglamento y normativa específica; f) En cuanto a la respuesta contenida en la Nota -DGJ. Div. “D”- 318/2021, misma que también vulneraría los derechos del accionante, se advierte que ésta no es una resolución como lo identificó la parte accionante, sino que precisamente se trata una respuesta emitida por la autoridad accionada como consecuencia del memorial presentado por el prenombrado el 13 de abril de 2021, por medio del cual solicitó el ascenso inmediato al grado de Capitán de Corbeta, de cuyo contenido se advierte que no tiene una estructura de una resolución que tenga por objeto referirse a los antecedentes, relación de hechos y normativa legal aplicable; y, g) Por lo expuesto, se evidencia la vulneración del derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia además del derecho a la defensa; toda vez que, el impetrante de tutela no fue notificado de forma clara y correcta con la determinación asumida de excluirlo de la lista de ascensos, de la Orden considerada y emitida por la autoridad accionada; por lo que, se consideran viables los fundamentos de la acción de amparo constitucional interpuesta.

Por memorial de solicitud de complementación y enmienda cursante a fs. 696 y vta., el accionante a través de su representante legal considerando que se concedió la tutela disponiendo la emisión de un nuevo adendum, impetró se ordene que éste sea emitido por las autoridades competentes conforme a normativa vigente tal cual se encuentra suscrita la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”; por otra parte, pidió que la Sala Constitucional se refiera con relación a las medidas cautelares requeridas en el otrosí 2° del memorial de interposición de la acción de amparo constitucional concernientes a la suspensión del proceso o sumario instaurado en su contra emergente de su reclamo y relacionado con la Rectificación a la Orden General de la Armada Boliviana 01/18 “Ascensos”, la Directiva de la Armada Boliviana 03/20, Fax Circular DPTO.I PERS. DIV “G” 018/2020 de 15 de julio, y la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”, así como la nulidad de cualquier auto emitido dentro del mismo o de cualquier citación y diligencia practicada, a cuyo efecto se emitió el Auto de 24 de septiembre de 2021, por el que la Sala Constitucional no obstante declarar no ha lugar la solicitud efectuada, recomendó a la autoridad accionada y los terceros interesados, respeten los derechos fundamentales del accionante, evitando el amedrentamiento o persecución que no se encuadre al orden legal constituido, decisión asumida bajo el entendimiento de que el impetrante de tutela, en cuanto a que el nuevo adendum sea suscrito por autoridades competentes, no identificó dicho aspecto dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta y tampoco alegó la vulneración del derecho al juez natural; en cuanto a suspender el proceso sumario instaurado en su contra o la nulidad de cualquier auto o diligencia practicada, señaló que ello no puede ser dispuesto en tanto y en cuanto los mismos se encuadren al orden legal vigente y se respeten los derechos y garantías constitucionales, no obstante  y en respaldo a los principios y valores ético morales de la sociedad plural boliviana recomendó al Comandante General de la Armada Boliviana, Asesores Legales y otras autoridades jerárquicas de las FF.AA., respetar los derechos fundamentales del peticionante de tutela; toda vez que, el mismo no puede ser objeto de represalias, amedrentamiento o persecución por acudir a la justicia constitucional para el respeto y resguardo de sus derechos y garantías constitucionales.

II.   CONCLUSIONES

De la revisión de antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Directiva de la Armada Boliviana 03/20 “Convocatoria de Ascensos Gestión 2020” de 22 de mayo de ese año en cuyo parágrafo V -Disposición- literal A -Escalafón de Armas- numeral 1 -Categoría Oficiales- literal c -Grado Capitán de Corbeta- numeral 26, el entonces Comandante General de la Armada Boliviana dispuso convocar al ascenso al grado de Capitán de Corbeta, Promoción 2005, Primera Instancia, a Javier Soliz -ahora accionante-; asimismo, en su parágrafo VIII -Diversos- literal A establece que el Departamento I Personal del EMGAB, es el encargado del cumplimiento de la referida Directiva, y en la liberal B que cualquier modificación o alteración a dicha Directiva sería dada a conocer oportunamente (166 a 190).

II.2.  Por Fax Circular DPTO.I PERS. DIV “G” 018/2020 de 15 julio, el Jefe del Departamento I Personal del EMGAB puso a conocimiento del Personal el Fax del Comandante en Jefe de las FF.AA. DPTO. I EMG. SEC. “C” ASCENSOS 05/20 que estableció “ANTE LA EMERGENCIA SANITARIA NACIONAL (…) AGRADECERÉ EN FORMA EXTRAORDINARIA, PROCEDER AL ‘ASCENSO AUTOMÁTICO’ DEL PERSONAL DE CUADROS Y EE.CC. CONVOCADOS Y HABILITADOS A ASCENSO EN LA PRESENTE GESTIÓN; EXCEPTUANDO CASOS ESPECIALES, LOS CUALES DE SER NECESARIO, DEBERÁN SER CONSIDERADOS POR EL TRIBUNAL DE PERSONAL DE CADA FUERZA (…) EL PERSONAL CONSIDERADO EN LA DIRECTIVA DE LA ARMADA BOLIVIANA N°. 03/02 ‘CONVOCATORIA A ASCENSOS 2020’, DEBERÁ TOMAR CONOCIMIENTO Y DAR ESTRICTO CUMPLIMIENTO A LA PRESENTE DISPOSICIÓN” (sic [fs. 643 a 644]).

II.3.  Consta Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” de 18 de enero de 2021, cuyo objeto es ascender al grado inmediato superior al personal de la Armada Boliviana, en el cual no se consignó el nombre del accionante a fin de su ascenso a Capitán de Corbeta conforme se establecía en la Directiva de la Armada Boliviana 03/20, Orden General suscrita por Franz Pablo Valdiviezo Oña, Comandante General de la Armada Boliviana -ahora accionado-, autorizado por el Comandante el Jefe de las FF.AA, conforme al Ministro de Defensa y aprobado por el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Capitán General de las FF.AA del Estado (fs. 197 a 223).

II.4.  Por Adendum 01/21 a la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” de 29 de enero de 2021, la autoridad accionada haciendo referencia a la Orden emanada en el proveído del oficio Dpto.I-Pers. Div. “F” SDA 48/2021 “…por el Sr. C. Almte. Franz Pablo Valdiviezo Oña Comandante General Acc. De la Armada Boliviana…” (sic) y en atención al Informe Jurídico Div. “D” 017/2021 de 26 de enero, en el punto IV -Sugerencias- modificó “LAS PAGINAS 2 Y 3, DE LA ORDEN GENERAL DE LA ARMADA BOLIVIANA N° 01/21 ‘ASCENSOS’, PUNTO. V DISPOSICIÓN. Inc. A ESCALAFON DE ARMAS, donde se EXCLUYE al siguiente personal:

A.   ESCALAFON DE ARMAS

1.   CATEGORÍA OFICIALES

a.   A GRADO DE CAPITÁN DE CORBETA

PROMOCION 2005, PRIMERA CONVOCATORIA, CON

ANTIGÜEDAD AL 31-DIC-20, AL SIGUIENTE PERSONAL EN SU NUMERAL:

26) TN. CGON. Javier Soliz

NOTA.- Ante la emisión al COMANDO EN JEFE DE LAS FF.AA. DEL ESTADO de la Orden General de la Armada Boliviana N° 01/21 ‘ASCENSO’ de la presente gestión, para su respectivas firmas por las autoridades competentes, queda sin efecto el ascenso a grado de Capitán de Corbeta del TN. CGON Javier Soliz, hasta el esclarecimiento de la situación de ascenso del mencionado Oficial Subalterno” [sic (fs. 646)].

II.5.  Cursa memorial presentado el 11 de marzo de 2021, ante la autoridad accionada por el cual el impetrante de tutela solicitó el ascenso al grado de Capitán de Corbeta (fs. 229 a 239), mismo que fue reiterado por escrito presentado el 18 de ese mes y año (fs. 240 a 247 vta.); asimismo, cursa Nota DGJ. DIV. “D” 169/2021 de 23 de marzo, por la que la autoridad accionada brindó respuesta respecto al memorial presentado el 11 del citado mes y año (fs. 248 a 249).

II.6.  Por memorial presentado el 13 de abril de 2021, el peticionante de tutela solicitó por tercera vez se otorgue el ascenso inmediato al grado de Capitán de Corbeta, así como la extensión de certificación con documentos de respaldo sobre los motivos de su exclusión al ascenso en la gestión 2020-2021 (fs. 250 a 277), recibiendo como respuesta la Nota Dpto.I-Pers. Div. “F” SDA 197/2021 de 26 de abril, mediante la cual la autoridad accionada refiriendo que su solicitud requiere de un análisis exhaustivo, comunicó que al respecto se recabará la información correspondiente, y que las determinaciones se harían conocer oportunamente (fs. 278); en ese sentido, de forma posterior la mencionada autoridad accionada emitió la Nota DGJ. Div. “D” 318/2021 de 10 de mayo, por la que se dio respuesta puntual a cada una de las solicitudes realizadas por el accionante en su memorial de 13 de abril de 2021, misma que fue recibida por la abogada del impetrante de tutela el 13 de mayo de ese año, conforme se advierte de la nota marginal (fs. 279 a 280).

III.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos del derecho a la defensa, presunción de inocencia, fundamentación, motivación y congruencia; relacionados a su derecho al ascenso; a la impugnación; a una fuente laboral estable; a una remuneración justa equitativa y satisfactoria; y, a los principios de legalidad y seguridad jurídica, por cuanto: 1) Fue arbitrariamente excluido de la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”, inobservando las directrices dispuestas en la Directiva de la Armada Boliviana 03/20 “Convocatoria de Ascensos Gestión 2020” y el Fax Circular DPTO.I PERS. DIV “G” 018/2020, del Jefe del Departamento I Personal del EMGAB que puso a conocimiento del Personal el Fax del Comandante en Jefe de las FF.AA. DPTO. I EMG. SEC. “C” ASCENSOS 05/20; 2) El Adendum 01/21 de la indicada Orden General de 29 de enero, además de resultar incongruente no cuenta con la debida y suficiente fundamentación y motivación; y, 3) Por Nota DGJ. DIV “D” 318/2021 de 10 de mayo, la autoridad accionada resolvió por sí misma su solicitud, cuando en correspondencia a lo establecido en el Fax al que se hace referencia los casos especiales que no fuera posible acceder a dicho ascenso automático debían ser de conocimiento del Tribunal de Personal de cada Fuerza, y en ese entendido lo que correspondía era remitir su caso al Tribunal de Personal de la Armada Boliviana; y, 4) Toda esta actuación irregular le impidió percibir un salario acorde al grado que le correspondía además de otros beneficios que conlleva el ascenso a Capitán de Corbeta.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El derecho y garantía del debido proceso, su naturaleza jurídica y alcance. Jurisprudencia reiterada

En cuanto este punto, la SCP 0333/2020-S3 de 23 de julio, refirió: [El art. 115 de la CPE establece que: «I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones…».

Al respecto, la SC 0902/2010-R de 10 de agosto, señaló que: «En el ámbito normativo, el debido proceso se manifiesta en una triple dimensión, pues por una parte, se encuentra reconocido como un derecho humano por instrumentos internacionales en la materia como el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14), que conforme al art. 410.II de la CPE forman parte del bloque de constitucionalidad, y también se establece como un derecho en el art. 115.II de la misma norma; al mismo tiempo, a nivel constitucional, se le reconoce como derecho fundamental y como garantía jurisdiccional, configuración jurídica (…) que se ha mantenido y precisado en el art. 117.I de la CPE que dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso…”.

En consonancia con los tratados internacionales citados, a través de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que los elementos que componen al debido proceso son el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra sí mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; la garantía del non bis in idem; derecho a la valoración razonable de la prueba; derecho a la motivación y congruencia de las decisiones (SSCC 0082/2001-R, 0157/2001-R, 0798/2001-R, 0925/2001-R, 1028/2001-R, 1009/2003-R, 1797/2003-R, 0101/2004-R, 0663/2004-R, 022/2006-R, entre otras); sin embargo, esta lista en el marco del principio de progresividad no es limitativa, sino más bien enunciativa, pues a ella se agregan otros elementos que hacen al debido proceso como garantía general y que derivan del desarrollo doctrinal y jurisprudencial de este como medio para asegurar la realización del valor justicia, en ese sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, ha manifestado: “En opinión de esta Corte, para que exista; ‘debido proceso legal’ es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.  Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. (…) Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional”.

(…)

Resumiendo, podemos decir que el debido proceso ha sufrido una transformación de un concepto abstracto que perseguía la perfección de los procedimientos, es decir que daba preeminencia a la justicia formal, a un ideal moderno que destaca su rol como única garantía fundamental para la protección de los derechos humanos. El debido proceso constitucional no se concreta en las afirmaciones positivizadas en normas legales codificadas, sino que se proyecta hacia los derechos, hacia los deberes jurisdiccionales que se han de preservar con la aspiración de conseguir un orden objetivo más justo, es decir, el debido proceso es el derecho a la justicia lograda a partir de un procedimiento que supere las grietas que otrora lo postergaban a una simple cobertura del derecho a la defensa en un proceso.

Por otra parte, el debido proceso también es considerado como un principio, que emanó del principio de legalidad penal en su vertiente procesal, y que figura como un principio de administración de justicia en el art. 180 de la CPE».

Así también, la SCP 0618/2018-S1 de 11 de octubre, que asumiendo el entendimiento desarrollado por la SC 0160/2010-R de 17 de mayo, sostuvo que: «El debido proceso, está reconocido constitucionalmente como derecho y garantía jurisdiccional a la vez, por los arts. 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado vigente (CPE) (…) y como derecho humano por los arts. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y ya fue desarrollado y entendido por este Tribunal como el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; es decir, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar esos derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado así como los Convenios y Tratados Internacionales»] (las negrillas corresponden al texto original).

III.2.  Derecho a la defensa como elemento del debido proceso

Al respecto, la SCP 1261/2015-S1 de 14 de diciembre, concentrando entendimientos jurisprudenciales dispuestos sobre el tema, estableció: “Este derecho, según la doctrina, es la oportunidad que tiene toda persona de desvirtuar las acusaciones que pesan en su contra, afirmando su inocencia ante cualquier situación que le asigna el matiz de una supuesta culpabilidad. Este derecho es predicable en todos los órdenes jurisdiccionales y administrativos y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento. La finalidad del mismo es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad, que imponen a los órganos judiciales el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes, e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión, prohibida por la Constitución Política del Estado.

La jurisprudencia constitucional, refiriéndose al derecho a la defensa como elemento componente del debido proceso, en la SC 0788/2010-R de 2 de agosto, establece que: ‘…el debido proceso, es entendido como el derecho de toda persona a un proceso justo, oportuno, gratuito, sin dilaciones y equitativo, en el que entre otros aspectos, se garantice al justiciable el conocimiento o notificación oportuna de la sindicación para que pueda estructurar eficazmente su defensa, el derecho a ser escuchado, presentar pruebas, impugnar, el derecho a la doble instancia, en suma, se le dé la posibilidad de defenderse adecuadamente de cualquier tipo de acto emanado del Estado, donde se encuentren en riesgo sus derechos, por cuanto esta garantía no sólo es aplicable en el ámbito judicial, sino también administrativo’.

El debido proceso se encuentra integrado por varios elementos, entre ellos el derecho a la defensa, consagrado de manera autónoma en el art. 115.II de la CPE. Al respecto, la SC 1842/2003-R de 12 de diciembre, identificó dos connotaciones: ‘…La primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarle y defenderle oportunamente, mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos con igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido y por ello mismo es inviolable por las personas o autoridad que impidan o restrinjan su ejercicio…’.

La segunda característica anotada, guarda estrecha relación con las actuaciones comunicacionales, dado que la finalidad de estas últimas es asegurar el ejercicio del derecho a la defensa de manera amplia e irrestricta en la sustanciación de los procesos jurisdiccionales como administrativos, de manera que se garantice entre otros, el ejercicio pleno del derecho a la defensa; por tanto, las actuaciones comunicacionales deben cumplir su eficacia material, asegurando que el contenido de las determinaciones asumidas en las instancias correspondientes sea de conocimiento de las partes del proceso, de lo contrario, se estaría provocando indefensión y por ende lesionando el citado derecho” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

Conforme al desarrollo efectuado por el accionante a través de su representante legal a tiempo de la interposición de su acción de amparo constitucional, a fin de tener un cabal entendimiento del contexto que acompaña a la problemática que plantea el impetrante de tutela, se hace necesario iniciar el presente análisis, incluso previo a considerar la identificación del acto o de los actos lesivos, con el señalamiento de los antecedentes del caso que fueron detallados en el apartado de Conclusiones de este fallo constitucional.

En ese entendido, se tiene que dentro del trámite de ascenso que cuestiona el accionante en inicio se emitió la Directiva de la Armada Boliviana 03/20 “Convocatoria de Ascensos Gestión 2020” de 22 de mayo de ese año en cuyo parágrafo V -Disposición- literal A -Escalafón de Armas- numeral 1 -Categoría Oficiales- literal c -Grado Capitán de Corbeta- numeral 26, el entonces Comandante General de la Armada Boliviana dispuso convocar al ascenso al grado de Capitán de Corbeta, Promoción 2005, Primera Instancia, al accionante; estableciéndose, en su parágrafo VIII -Diversos- literal A que el Departamento I Personal del EMGAB, es el encargado del cumplimiento de la referida Directiva, y en la liberal B que cualquier modificación o alteración a dicha Directiva sería dada a conocer oportunamente (Conclusión II.1).

Posteriormente, dentro de ese trámite de ascenso y debido a la situación sanitaria que atravesaba el país con motivo de la pandemia del COVID-19, por Fax Circular DPTO.I PERS. DIV “G” 018/2020 de 15 julio, el Jefe del Departamento I Personal del EMGAB puso a conocimiento del Personal el Fax del Comandante en Jefe de las FF.AA. DPTO. I EMG. SEC. “C” ASCENSOS 05/20 mediante al cual se estableció proceder al ascenso automático del personal convocado, exceptuando los casos especiales los cuales deben ser considerados por el Tribunal de Personal de cada Fuerza (Conclusión II.2).

No obstante a lo referido precedentemente, el 18 de enero de 2021, se emitió la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” en el cual no se consignó el nombre del accionante a fin de su ascenso a Capitán de Corbeta conforme se establecía en la Directiva de la Armada Boliviana 03/20 (Conclusión II.3); sin embargo, con carácter posterior, el 29 de igual mes y año, se emitió el Adendum 01/21 a la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”, por el cual la autoridad accionada dispuso la modificación de las páginas 2 y 3 de la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”, determinando la exclusión dentro de la Categoría de Oficiales del impetrante de tutela al grado de Capitán de Corbeta, haciendo notar que dicho ascenso del nombrado quedaba sin efecto hasta el esclarecimiento de su situación (Conclusión II.4).

Ante dicho escenario, constan los memoriales de 11 y 18, ambos de marzo de 2021, por las que el accionante solicitó a la autoridad accionada, el ascenso al grado de Capitán de Corbeta, constando respecto al primer memorial, la respuesta emitida por Nota DGJ. DIV. “D” 169/2021 de 23 de marzo, en la que la autoridad accionada, señaló que el impetrante de tutela no perdió su derecho al ascenso pudiendo ascender al grado inmediato superior en la próxima convocatoria en la antigüedad que le corresponda (Conclusión II.5); sin embargo, el peticionante de tutela mediante memorial presentado el 13 de abril de 2021, por tercera vez solicitó se le otorgue su ascenso automático, lo que dio lugar, finalmente, a la Nota DGJ. Div. “D” 318/2021 de 10 de mayo, por la que se dio respuesta puntual a cada una de las solicitudes realizadas por el nombrado en el referido memorial, Nota que fue recibida por la abogada del impetrante de tutela el 13 de mayo de ese año, conforme se advierte de la nota marginal (Conclusión II.6).

Con estos antecedentes el impetrante de tutela denuncia la lesión de los derechos invocados en la presente acción tutelar reclamando que fue arbitrariamente excluido de la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” cuando su nombre se encontraba consignado dentro de la Directiva de la Armada Boliviana 03/20, impidiéndole de este modo acceder al ascenso automático dispuesto por el Comandante en Jefe de las FF.AA., debido a la emergencia sanitaria por el COVID-19 determinación dada a conocer mediante el Fax Circular DPTO.I PERS. DIV “G” 018/2020, pretendiendo justificar dicha actuación -de excluirlo- a partir del Adendum 01/21, que fue emitido de forma posterior a la señalada Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”, Adendum que además de ser incongruente en su determinación de exclusión, a su criterio, no contiene la debida y suficiente fundamentación y motivación, considerando su exclusión como una medida de hecho por cuanto al efecto, inobservándose el debido proceso, se desconoció lo expresamente dispuesto en la Directiva de la Armada Boliviana 03/20, que determinó que cualquier modificación a la misma sería dada a conocer oportunamente, lo que no ocurrió en su caso al haberlo excluido directamente, así como a lo dispuesto por el Comandante en Jefe de las FF.AA. que a tiempo de disponer el ascenso automático estableció que los casos especiales que no puedan acceder a dicho ascenso debían ser de conocimiento del Tribunal de Personal de cada Fuerza, aspecto que tampoco ocurrió por cuanto a tiempo de efectuar su reclamo ante la autoridad accionada en vez de remitir su caso al Tribunal de Personal de la Armada Boliviana, mediante la Nota DGJ. DIV “D” 318/2021, resolvió por sí mismo su solicitud de ascenso negando la misma estableciendo que ello se debió a que ascendió a Teniente de Navío en segunda instancia y que no cumplía con la antigüedad requerida, desconociendo de este modo tanto la Rectificación de la Orden General de la Armada Boliviana 01/18 “Ascensos” y la misma Directiva de la Armada Boliviana 03/20; finalmente, refiere que toda esa actuación irregular le impidió percibir un salario acorde al grado que le correspondía además de otros beneficios que conlleva el ascenso a Capitán de Corbeta.

En función a lo expuesto, y conforme se adelantó en el apartado III (Fundamentos Jurídicos) de este fallo constitucional, se identificó la problemática en los siguientes actos lesivos: i) La exclusión arbitraria del accionante de la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” que a criterio del prenombrado, inobservó las directrices dispuestas en la Directiva de la Armada Boliviana 03/20 “Convocatoria de Ascensos Gestión 2020” y el Fax Circular DPTO.I PERS. DIV “G” 018/2020, del Jefe del Departamento I Personal del EMGAB que puso a conocimiento del Personal el Fax del Comandante en Jefe de las FF.AA. DPTO. I EMG. SEC. “C” ASCENSOS 05/20; ii) La falta de fundamentación, motivación y congruencia del Adendum 01/21 de la indicada Orden General; iii) La falta de remisión de la solicitud del accionante referida a su ascenso automático, al Tribunal de Personal de la Armada Boliviana, siendo la misma resuelta directamente por la autoridad accionada mediante Nota DGJ. DIV “D” 318/2021 que negó su petición, lesionando su derecho a la defensa y a impugnar; y, iv) El impedimento de recibir un salario acorde al grado que le correspondía además de otros beneficios que conllevaba el ascenso a Capitán de Corbeta.

Cuestiones previas

Teniendo claramente identificadas las problemáticas a resolver; y toda vez que, el incumplimiento de los principios de subsidiariedad e inmediatez fueron cuestionados por la parte accionada y terceros interesados, corresponde con carácter previo referirse a su observancia y determinar si evidentemente se cumplieron o no con tales presupuestos de procedencia.

En ese sentido, en lo que concierne al principio de inmediatez en observancia al cual conforme lo establece el art. 129.II de la CPE, la acción de amparo constitucional debe ser interpuesta dentro de los seis meses computables a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial, en el caso en cuestión que en líneas generales se reclama la exclusión indebida y arbitraria del accionante dentro del proceso de ascenso a Capitán de Corbeta, de conformidad a los antecedentes antes descritos se tiene que no obstante de que la autoridad accionada refiriera que el cómputo de los seis meses debe iniciarse a partir de que la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” -en la que ya no se consignaba el nombre del peticionante de tutela a fin de acceder al ascenso dispuesto- fue de conocimiento del impetrante de tutela, lo que habría acontecido el 21 de febrero de 2021, desde que a través de la Orden del Día del Comando General de la Armada Boliviana 021/21 de esa fecha se dio a conocer que dicha Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” se encontraba en la página web de la institución, brindándose incluso el link respectivo; sin embargo, más allá de que ello sea o no evidente, de acuerdo a los antecedentes que fueron citados y tal como lo sostiene el accionante, si bien la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”, en efecto no consignó el nombre del accionante; sin embargo, resulta evidente que los motivos de esta exclusión fueron expuestos recién a partir del Adendum 01/21 de dicha Orden General emitida el 29 de enero de 2021, documento que no fue de conocimiento del accionante sino hasta que a partir de la solicitud realizada por memorial presentado el 13 de abril de 2021, mediante Nota DGJ. Div. “D” 318/2021, se dio a conocer al impetrante de tutela la existencia de dicho Adendum, lo que no fue negado por la autoridad accionada, Nota de respuesta que fue notificada a la abogada del peticionante de tutela el 13 de mayo de 2021, en función a lo cual corresponde iniciar el cómputo de la inmediatez de la acción de amparo constitucional a partir de esta última fecha, y considerando que la presente acción tutelar fue interpuesta el 27 de agosto de igual año, se advierte que el accionante observó el plazo de inmediatez establecido por el art. 129.II de la CPE, concordante con el art. 55.I del Código Procesal Constitucional (CPCo).

Respecto al principio de subsidiariedad, la parte accionada como los terceros interesados sostuvieron varios aspectos, todos ellos poco claros, a fin de establecer que en el caso el accionante no cumplió con dicho presupuesto de procedencia.

Al respecto, debe tenerse en cuenta la particular problemática planteada por el impetrante de tutela que en líneas generales observa la forma en que se determinó su exclusión de la orden general de ascenso en el cual ya se encontraba convocado; así, es necesario puntualizar que conforme lo estableció la misma Directiva de la Armada Boliviana 03/20 en su Anexo “ALFA” (Cronograma de actividades), luego de su emisión estaban previstas deferentes actividades, entre las que se encontraban la designación de juntas de evaluación, presentación de informe por parte de los Comandantes del personal convocado al ascenso, exposición de las planillas de evaluación, vaciado de datos y evaluación, evaluación abierta, remisión de informe final de cuadros de evaluación, revisión del proceso de evaluación y elaboración de la Orden General de Ascenso de la Armada Boliviana, su elevación al Comandante en Jefe y finalmente su publicación; cronograma de actividades que se entiende no fue acatado debido justamente a la emisión del Fax del Comandante en Jefe de las FF.AA. DPTO. I EMG. SEC. “C” ASCENSOS 05/20, dando a conocer mediante Fax Circular DPTO.I PERS. DIV “G” 018/2020, en el que se ordenó proceder de forma extraordinaria al ascenso automático del personal convocado debido a la situación de emergencia suscitada por la pandemia; por lo que, ciertamente como lo sostuvo la Sala Constitucional, no se advierte un procedimiento claro al respecto, y en ese sentido, tampoco sería coherente a partir de ello determinar la improcedencia de la presente acción por el incumplimiento del principio de subsidiariedad, cuando conforme lo manifestado en el caso se dio paso a una especial circunstancia que no establece un procedimiento predeterminado habiéndose dispuesto de forma extraordinaria proceder al ascenso automático, correspondiendo en ese contexto remitirse a las directrices entonces establecidas y en ese sentido ingresar directamente al planteamiento constitucional referido.

Caso concreto

Con la aclaración precedente, y habiéndose establecido las problemáticas a abordar, corresponde ingresar a la consideración de cada una de ellas.

Sobre la arbitraria exclusión del nombre del accionante de la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”

Respecto al planteamiento efectuado cabe señalar, conforme se advierte de los antecedentes expuestos, que a través de la Directiva de la Armada Boliviana 03/20, se convocó al impetrante de tutela a fin de que el mismo ascendiera al grado de Capitán de Corbeta constando su nombre en el numeral 26 de la literal c numeral 1 literal A de la Disposición V de dicha Directiva; de forma posterior el Jefe del Departamento I Personal del EMGAB dio a conocer el Fax enviado por el Comandante en Jefe de las FF.AA. DPTO. I EMG. SEC. “C” ASCENSOS 05/20, por el que la indicada autoridad ordenó que por la situación de emergencia debido al COVID-19 se proceda de forma extraordinaria al ascenso automático del Personal convocado y habilitado para el ascenso, exceptuando casos especiales, determinando respecto a estos que de ser necesario, sean considerados por el Tribunal de Personal de cada Fuerza.

Ahora bien, de la intervención de la parte accionada en la audiencia de esta acción tutelar se tiene que contra el Jefe de la División “G” -no refiere más detalle- se habría tramitado un sumario informativo que concluyó con la imposición de una sanción disciplinaria a la señalada autoridad por haber omitido el detalle de la antigüedad del accionante lo que generó que el impetrante de tutela, a decir de la parte accionada, fuera erróneamente convocado; asimismo, refirió la existencia de otro sumario informativo en el cual se estaría cuestionando la real existencia de la Rectificación a la Orden General de la Armada Boliviana 01/18 “Ascensos”, en la que el entonces Comandante General de la Armada Boliviana, como su nombre indica, rectificó la citada Orden General en lo concerniente a la antigüedad del impetrante de tutela, consignando que el mismo tiene una antigüedad al 31 de diciembre de 2015, y no al 31 de diciembre de 2016, como establecía la Orden General de la Armada Boliviana 01/18 “Ascensos”, documento mediante el cual el peticionante de tutela se sustenta para establecer que cuenta con la antigüedad requerida para participar de la convocatoria efectuada y acceder al ascenso a Capitán de Corbeta.

Toda esta situación, conforme se advierte, cuestiona lo relativo a la convocatoria realizada al accionante mediante la Directiva de la Armada Boliviana 03/20, comprendiéndose en ese marco que para la parte accionada antes de la emisión de la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”, ya la convocatoria efectuada al accionante mediante la Directiva de la Armada Boliviana 03/20 era errónea.

No obstante lo expuesto, que nos sirve para la mejor compresión del caso, debe considerarse que la denuncia o el reclamo que realiza el accionante no se circunscribe a la errada o no errada convocatoria como pretende hacer ver la parte accionada, pues si bien se encuentra relacionada; sin embargo, no es la denuncia medular que se realiza a través de esta acción tutelar; por lo que, ambos aspectos referidos a los sumarios informativos realizados o en trámite, no pueden ser considerados para sostener el incumplimiento al principio de subsidiariedad en la presente acción de amparo constitucional; toda vez que, el reclamo del impetrante de tutela se centra en la exclusión que se realizó de su persona en la Orden General de Ascensos cuando lo cierto y evidente es que errada o no su persona se encontraba convocada para ascender de grado a partir de la Directiva de la Armada Boliviana 03/20.

En ese marco, debe tenerse en cuenta que, a partir de lo determinado por el Comandante en Jefe de las FF.AA., respecto al ascenso automático, todo el proceso de avaluación para el ascenso respectivo fue dejado de lado, habiéndose establecido proceder al ascenso automático del personal convocado mediante la Directiva de la Armada Boliviana 03/20, no obstante también se estableció una excepción a casos especiales los cuales de acuerdo a la misma orden emitida por la señalada autoridad debían estar sujetos a consideración del Tribunal de Personal de cada Fuerza.

En ese sentido, y considerando que lo referido a la supuesta errónea convocatoria de la que el accionante habría sido objeto evidentemente se constituye un caso especial, se tiene que todo lo relacionado a su falta de antigüedad para acceder al ascenso, su aprobación al ascenso a Teniente de Navío en segunda instancia que en esencia hacen referencia a la errada convocatoria, por la orden misma emitida por el Comandante en Jefe de las FF.AA., en efecto correspondía que su caso sea conocido y resuelto por el Tribunal de Personal, en este caso, de la Armada Boliviana.

Sin embargo, en el caso, conforme se detalla de los antecedentes, se advierte que emitida la Directiva de la Armada Boliviana 03/20 el 22 de mayo de 2020, donde el accionante fue convocado para participar del proceso de ascenso, el 18 de enero de 2021 se procedió a emitir la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” en la que evidentemente el nombre del impetrante de tutela ya no fue consignado, sin que al respecto conste que el peticionante de tutela fuera notificado con determinación alguna respecto a la modificación de la Directiva de la Armada Boliviana 03/20 pese a que la misma en su parágrafo VIII literal B estableció que cualquier modificación de dicha Directiva sería dada a conocer de forma oportuna, como tampoco consta ninguna notificación al nombrado respecto a que su caso al ser un caso especial sería de conocimiento del Tribunal de Personal de la Armada Boliviana, en ese misma línea de análisis tampoco consta diligencia alguna efectuada por dicho Tribunal al accionante para que este asuma defensa con relación a los cuestionamientos efectuados respecto a su falta de cumplimiento de los requisitos a fin de ser convocado al ascenso.

En ese marco, y en función a lo referido en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, en el caso es de especial observancia, hacer referencia a la importancia que dentro de un debido proceso juegan las actuaciones comunicacionales en función a las cuales se garantiza el ejercicio eficaz del derecho a la defensa cuya connotación está dirigida a precautelar que las personas tengan conocimiento de los procesos o denuncias instauradas en su contra y puedan tener acceso de los actuados desarrollados, y a su vez se les permita impugnar los mismos en condiciones de igualdad y conforme al procedimiento preestablecido, siendo la finalidad de dichas actuaciones comunicacionales asegurar el ejercicio del derecho a la defensa de manera amplia e irrestricta de modo que se garantice el eficaz ejercicio de otros derechos.

Ahora bien, se advierte que de forma posterior a dicha Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos”, el 29 de enero de 2021 se emitió el Adendum 01/21 a la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” en el que se señaló:

“…se modifica: LAS PAGINAS 2 Y 3, DE LA ORDEN GENERAL DE LA ARMADA BOLIVIANA N° 01/21 ‘ASCENSOS’, PUNTO. V DISPOSICIÓN. Inc. A ESCALAFON DE ARMAS, donde se EXCLUYE al siguiente personal:

A.    ESCALAFON DE ARMAS

1.      CATEGORÍA OFICIALES

a.     A GRADO DE CAPITÁN DE CORBETA

PROMOCION 2005, PRIMERA CONVOCATORIA, CON ANTIGÜEDAD AL 31-DIC-20, AL SIGUIENTE PERSONAL EN SU NUMERAL:

26) TN. CGON. Javier Soliz

NOTA.- Ante la emisión al COMANDO EN JEFE DE LAS FF.AA. DEL ESTADO de la Orden General de la Armada Boliviana N° 01/21 ‘ASCENSOS’ de la presente gestión, para su respectivas firmas por las autoridades competentes, queda sin efecto el ascenso a grado de Capitán de Corbeta del TN. CGON Javier Soliz, hasta el esclarecimiento de la situación de ascenso del mencionado Oficial Subalterno” (sic).

Adendum a partir del cual de forma no muy clara se entiende que la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” fue modificada, añadiendo la exclusión del accionante del proceso de ascenso, dejando sin efecto su ascenso de grado a Capitán de Corbeta hasta el esclarecimiento de su situación de ascenso, documento que si bien se comprende fue el que dispuso la exclusión del ascenso del impetrante de tutela, pretendiéndose de alguna manera subsanar la circunstancia de que el peticionante de tutela no se encuentre consignado en la Orden General de Ascenso sin ninguna determinación expresa, tampoco se advierte que el mismo fuera notificado al accionante, pues como se tiene establecido el nombrado tuvo acceso a este Adendum cuando solicitó la documentación que dispuso su exclusión, petición respondida con la Nota DGJ. Div. “D” 318/2021 siendo de conocimiento del accionante el 13 de mayo de 2021.

Al margen de lo expuesto, debe señalarse que dicho Adendum tampoco otorga al accionante mayores argumentos respecto a los motivos de su exclusión de la orden de ascenso; por lo que, a su vez dicho documento no puede ser considerado como una resolución en sí en la que se haya asumido dicha determinación, habiéndose limitado a expresar únicamente el apartamiento del accionante del proceso de ascenso sin un sustento fáctico ni jurídico-normativo menos aún comunicó al interesado la instancia en la cual se estuviera definiendo su situación académica o de ascenso, a la cual el mencionado pueda acudir e intervenir, lo que da cuenta que dicho Adendum no es más que un simple anuncio -se reitera- sin mayor sustento de una decisión ya asumida respecto a la situación del interesado, viniendo a ser en todo caso solo una consecuencia de un análisis previo efectuado sobre el accionante sin que al respecto se conozca a través de una resolución debidamente fundamentada y motivada las razones fácticas y jurídicas que sustenten la decisión de excluirlo de ese proceso de ascenso.

En ese sentido, toda esta falta de comunicación así como la ausencia de una resolución que fundada y motivadamente explique al accionante los motivos de su apartamiento del proceso de ascenso, ocasionó que el impetrante de tutela acuda en varias oportunidades ante el Comandante General de la Armada Boliviana solicitando su ascenso de grado y la protección de sus derechos y garantías constitucionales, aspecto que será analizado en su oportunidad, pero que para esta parte nos sirve a fin de corroborar que el peticionante de tutela no tenía certeza de los motivos por los cuales su proceso de ascenso se vio interrumpido, más aún cuando para esa ocasión dicho ascenso estaba dispuesto de forma automática, teniendo en ese sentido la convicción de que su persona debía acceder al mismo al ya encontrarse consignado en la Convocatoria de Ascenso -Orden de la Armada Boliviana 03/20-; sin embargo como se tiene dicho el accionante fue excluido de dicho proceso de ascenso sin que al efecto medie una resolución que debida y suficientemente explique tal determinación.

Ahora bien, dentro el examen referido no puede dejarse de lado que en función a la particular situación que ocasionó la pandemia por el COVID-19 y que fue el sustento para proceder al ascenso automático, el Comandante en Jefe de las FF.AA., además de lo aludido estableció que los casos especiales, se entiende aquellos que por distinta situación no pudieran acceder al ascenso automático que se estaba disponiendo -lo que como se dijo en el caso del accionante en efecto se estaba suscitando al cuestionarse su situación académica y considerar errada su convocatoria- debían ser de conocimiento del Tribunal de Personal de cada Fuerza, en este caso del Tribunal de Personal de la Armada Boliviana; empero, de los actuados puntualizados y aun de lo expuesto en el informe de la parte accionada, no se advierte que en momento alguno el accionante haya sido puesto ante dicha instancia como en efecto fue dispuesto por la señalada autoridad a fin de que la misma determine lo que en derecho corresponda, aspecto que denota una vez más que la decisión asumida respecto a la exclusión del impetrante de tutela fue una determinación arbitraria que desconoció las propias directrices dispuestas para el efecto y lo que sin duda afectó y vulneró el derecho al debido proceso ahora invocado como lesionado, con implicancias en el derecho a la defensa e impugnación y los principios de legalidad y seguridad jurídica.

En ese marco, advirtiéndose que en el caso no se remitió al accionante ante la instancia pertinente y al tampoco verificarse la existencia de una resolución que fundada y motivadamente explique y evidencie argumentos lógico-jurídicos como fácticos que debidamente sustenten y amparen la decisión de excluir al accionante de la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascenso” dejando de lado su ascenso automático, se evidencia que ciertamente se lesionó su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación con incidencia en sus vertientes del derecho a la defensa, impugnación y presunción de inocencia, pues como se tiene dicho no existe constancia de la existencia cierta y evidente de una resolución que como tal haya concluido en la interrupción del proceso de ascenso del accionante.

Al respecto y solo a efectos de aclaración, si bien la autoridad accionada como el accionante hicieron referencia al sumario informativo instaurado en su contra respecto a la denuncia de sustracción e inserción irregular de la Rectificación a la Orden General de la Armada Boliviana 01/18 “Ascensos” y otros antecedentes que sirvieron para la elaboración y notificación de dicho documento, se tiene que -conforme fue referido por el accionante en el otrosí segundo de su memorial de interposición de esta acción tutelar y que no fue negado por la parte accionada- el mismo fue notificado el 23 de junio de 2021; es decir, luego de más de cinco meses de emitida la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” de 18 de enero de 2021 donde el accionante ya no se encontraba consignado para acceder al ascenso automático dispuesto; en función a lo cual se advierte que en efecto al haberse dejado de consignar al impetrante de tutela como personal convocado para el ascenso y posteriormente excluirlo sin que al efecto exista una determinación que así lo disponga emitida por la instancia pertinente, en efecto se advierte que los derechos al debido proceso y todos los que emergen del mismo fueron lesionados, correspondiendo en el marco de lo expuesto conceder la tutela solicitada sobre este punto.

Ahora bien, no obstante la concesión dispuesta, y a fin de no vulnerar los derechos de terceros, únicamente se dispondrá la nulidad del Adendum 01/21 a la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” hasta la emisión de una debida resolución emitida por la instancia pertinente que fundada y motivadamente explique al accionante los motivos para no considerarlo en el ascenso automático dispuesto.

Sobre la falta de fundamentación, motivación y congruencia del Adendum 01/21

En cuanto a la mencionada denuncia, teniendo en cuenta que por los argumentos anteriormente expuestos se dejó sin efecto dicho Adendum, no corresponde emitir pronunciamiento alguno al respecto.

Sobre la falta de remisión del caso al Tribunal de Personal de la Armada Boliviana

Sobre este punto el accionante reclama que habiendo acudido ante la autoridad accionada buscando se proceda a su ascenso automático, dicha autoridad resolvió por sí misma su situación académica anulando la Directiva de la Armada Boliviana 03/20 y la Rectificación de la Orden General de la Armada Boliviana 01/18 “Ascensos” en la cual su persona se basaba para acreditar el cumplimiento de los requisitos, sin que al efecto remita su caso ante el Tribunal de Personal como correspondía.

Al respecto, se tiene que ante la emisión del Adendum 01/21, el accionante acudió en tres oportunidades ante el Comandante General de la Armada Boliviana solicitando por memorial presentado de 11 de marzo de 2021 el ascenso al grado de Capitán de Corbeta y garantías y protección a la vida e integridad corporal y bienestar familiar, mismo que fue reiterado el 18 de ese mes y año, recibiendo como respuesta la Nota DGJ. Div. “D” 169/2021 de 23 de marzo, mediante la cual la autoridad accionada le señaló que no perdió su derecho al ascenso ya que podría ascender al grado inmediato superior en la próxima convocatoria en la antigüedad que le corresponda y ante el cumplimiento de los requisitos necesarios; asimismo, refirió que no corresponde proceder a su solicitud; toda vez que. no presentó la documentación de respaldo requerida (fs. 248 a 249).

Posteriormente, el accionante por memorial de 12 de abril de 2021, solicitó se revise y otorgue su ascenso inmediato al grado de Capitán de Corbeta, y se extienda certificación con documentos de respaldo sobre los motivos de su exclusión al ascenso en la gestión 2020-2021, solicitud que fue resuelta en el fondo mediante Nota DGJ. Div. “D” 318/2021, en la que la autoridad accionada en lo pertinente refirió: “…No corresponde el ascenso automático al grado de Capitán de Corbeta, con su promoción de egreso 2005, porque Usted Ascendió a al grado de Teniente de Navío en segunda instancia, como se tiene corroborado en el Informe DIV. “G N°25/21, Informe del Presidente de la Junta de Evaluación gestión 2017, Orden General de la Armada Boliviana 01/18 y el Reglamento RA-01-03” (sic).

Procediendo luego a responder puntualmente a cada solicitud realizada; sin embargo, de todas ellas no se advierte que conforme lo denuncia el accionante dicha autoridad haya derivado su caso ante el Tribunal de Personal de la Armada Boliviana como en conformidad con lo dispuesto por el Comandante en Jefe de las FF.AA. correspondía, y si bien dicho aspecto no fue expresamente solicitado en la oportunidad, la autoridad accionada teniendo el deber de conocer la determinación de la señalada autoridad superior, en cumplimiento a la misma debió actuar en consecuencia reencaminando el procedimiento y poner el caso del accionante ante el Tribunal de Personal de la Armada Boliviana a fin del esclarecimiento de su situación académica, correspondiendo señalar que no obstante de que en la Nota DGJ. DIV. “D” 318/2021, también se refiriera que “…se procedió a tomar las acciones correspondientes contra el personal involucrado en el hecho, a fin de esclarecer esta situación y atender y establecer si corresponde su pretensión” (sic), como se precisó anteriormente no existe constancia alguna de que el accionante haya sido remitido ante la instancia pertinente a fin del esclarecimiento de su situación académica lo que corrobora la vulneración de los derechos del impetrante de tutela antes mencionados, correspondiendo en cuanto a este punto igualmente conceder la tutela, disponiendo en coherencia con el punto anterior remitir el caso ante el Tribunal de Personal de la Armada Boliviana a fin de que dicha instancia determine lo que en derecho corresponda.

Sobre la falta de percepción del salario correspondiente al grado

En cuanto a este punto el accionante refirió que en la carrera militar, el haber mensual es un derecho proporcional al grado, y que al negarle el derecho al ascenso no solo el mismo fue vulnerado sino también el de percibir un salario mensual conforme al grado que le correspondía, pues desde su exclusión hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, está dejando de percibir la remuneración económica y otros beneficios que conllevan el ascenso a Capitán de Corbeta.

Al respecto, es necesario aclarar que, a partir de la problemática central planteada por el accionante, el análisis efectuado a través del presente fallo constitucional se avocó en la inexistencia de una resolución debidamente fundamentada y motivada emitida por la instancia pertinente, y en ese sentido, habiéndose concedido la tutela al respecto, no corresponde referirse al citado reclamo por cuanto la situación del accionante relacionada a su proceso de ascenso aún debe definirse; por lo que, simplemente corresponde denegar la tutela.

Respecto a las costas, costos, daños y perjuicios, dada la forma de resolución y la aplicación potestativa del art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo), no corresponde acoger favorablemente lo solicitado.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder -en parte- la tutela impetrada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 196/2021 de 22 de septiembre, cursante de fs. 688 a 693, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justica de La Paz; y en consecuencia:

1°  CONCEDER en parte la tutela solicitada, con relación al derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, defensa, impugnación y presunción de inocencia, relacionados a los principios de legalidad y seguridad jurídica, disponiendo la nulidad del Adendum 01/21 a la Orden General de la Armada Boliviana 01/21 “Ascensos” de 29 de enero de 2021, y la remisión del caso ante el Tribunal de Personal de la Armada Boliviana a fin de que a través de una resolución debidamente fundamentada y motivada determine lo que en derecho corresponda; y,

2°  DENEGAR la tutela solicitada, respecto al elemento de congruencia del debido proceso y a los derechos al ascenso, a una fuente laboral estable, a una remuneración justa equitativa y satisfactoria; así como al pago de costas, costos, daños y perjuicios, conforme a lo expuesto en esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO