SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0913/2022-S1

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que fue reiterada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como las asignaciones familiares, concluyendo además, en su Fundamento Jurídico III.3, que:

“…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad” (las negrillas son añadidas).

Lo referido es un entendimiento asumido en la SCP 0634/2020-S1 de 21 de octubre.

Asimismo, en cuanto a las asignaciones familiares la SCP 0648/2020-S1 de 22 de octubre, reiterando a la SCP 368/2013 de 25 de noviembre, que hizo referencia a la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, señaló:

…que las asignaciones familiares que el empleador debe otorgar son: El Subsidio Prenatal, que consiste en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria de un pago mensual en dinero o especie equivalente a un salario mínimo nacional por los cinco últimos meses de gestación; El Subsidio de Natalidad, que consiste en el pago de un sueldo mínimo nacional por el nacimiento de cada hijo; y, El Subsidio de Lactancia, que consiste en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo durante los primeros doce meses de vida del menor.

En ese contexto, de acuerdo con las normas citadas precedentemente, respecto al régimen de asignaciones familiares, la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, indicó: '…el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

En conclusión, con certeza podemos manifestar que, el empleador está forzado por ley, a cumplir con el pago de la asignación familiar, que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, para todas las personas nacionales o extranjeras, de ambos sexos, que tengan un ser en gestación y hasta un año de edad y trabajen en el territorio de la República y prestan servicio remunerado para otra persona natural o jurídica, mediante designación, contrato de trabajo o contrato de aprendizaje, sean éstos de carácter privado o público, por cuanto los derechos de los niños y niñas están protegidos íntegramente por el Estado, a través de las normas infra constitucionales y la misma Norma Suprema en su calidad de sector más vulnerable de la sociedad.

A su vez, el art. 19 de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, señala que:

“1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (las negrillas nos corresponden).

III.2. Régimen de asignaciones familiares

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, haciendo referencia a la      SC 1532/2011-R de 11 de octubre, indicó lo siguiente:

Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: '…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos.

III.3.  Análisis del caso concreto

En el caso en análisis, la accionante alega la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; toda vez que, pese a que solicitó de forma verbal y escrita se le otorgue el pago de asignaciones familiares de lactancia de cuatro meses, hasta la fecha de presentada la acción de defensa, no se lo hizo.

Bajo ese marco, corresponde previamente hacer mención que cuando la parte accionante busca precautelar del derecho a la seguridad social referida a asignaciones familiares, es procedente hacer una abstracción al principio de subsidiariedad que rige esta acción de tutela[1].

En tal sentido, hecha esta aclaración, concierne mencionar que, según se hace referencia en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el régimen de las asignaciones familiares consiste en otorgar el subsidio prenatal, el subsidio de natalidad y el subsidio de lactancia a la madre, desde la gestación hasta que el niño o niña cumpla el año de vida; en tal sentido, se tiene que el subsidio prenatal consiste en entregar a la madre gestante asegurada o beneficiaria, un pago mensual en dinero o especie equivalente a un salario mínimo nacional por los cinco últimos meses de gestación; en cuanto al subsidio de natalidad, este consiste en el pago de un sueldo mínimo nacional por el nacimiento del hijo; y, por último, el subsidio de lactancia, se refiere a la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo, durante los doce primeros meses de vida del hijo o hija nacido.

Bajo ese contexto, es necesario referir que en el presente caso, la accionante acreditó ser madre de una menor de edad, nacida el 20 de mayo de 2020, y que mediante nota de 9 de agosto de 2021, solicitó al Director Departamental de Auditoria Interna, la cancelación del subsidio de lactancia, correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2021; sin embargo, hasta la presentación de esta acción de defensa, la parte demandada no hizo efectiva la cancelación de la mencionada asignación familiar de lactancia; así, el Informe 58/2021 de 21 de octubre, presentado por Wilma Suarez Ruiz “Analista IV Bienestar Laboral”, dirigido a Mariela Núñez Vela Rivas, Asesor Técnico III.D.P.JA.GAD-BENI, hizo conocer que la parte demandada mantiene una deuda de subsidios familiares de cuatro lactancias de los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2021, haciendo un total de Bs8 000.- (Ocho mil bolivianos) en favor de la ahora accionante; de igual modo, la representante legal del Gobernador demandado, señaló en el informe presentado de forma escrita y ratificada en audiencia virtual de la presente acción tutelar, que se adeuda cuatro meses de subsidio de lactancia, e inclusive pidió que las mismas sean dadas en especie o, caso contrario, que sean pagadas en veinte días, por los trámites de rigor que deben realizarse.

Por lo indicado, se advierte la lesión al derecho a la seguridad social, y por conexitud también se encuentran lesionados los derechos a la vida, a la salud y alimentación, alegados por la impetrante de tutela, ello por no habérsele otorgado el subsidio de lactancia los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2021; pues, como se precisó en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la madre tiene el derecho de recibir la asignación familiar de lactancia, desde el nacimiento del hijo o hija hasta que este cumpla el año de nacido, puesto que la asignación familiar no sólo brinda beneficio a la madre, sino principalmente al lactante para el resguardo de su vida y salud, procurando un desarrollo óptimo en su primera etapa de vida, beneficio que en el presente caso le fue negado a la impetrante de tutela con directa incidencia en su hija; asimismo, toda vez que el demandado no hizo entrega de las asignaciones familiares de forma oportuna conforme lo establece el referido Fundamento Jurídico, corresponde su cancelación en dinero, y consiguientemente la concesión de la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, obró de forma correcta. 

CORRESPONDE A LA SCP 0913/2022-S1 (viene de la pág. 7).