SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0916/2022-S1

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que ha sido reiterada en numerosos fallos como en la SCP 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y en la SCP 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios, tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, concluyendo dicha Sentencia que:

…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad (las negrillas fueron agregadas).

III.1.3.   La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de la o el progenitor

Conforme se señaló anteriormente, el problema jurídico material es el mismo cuando se busca la protección de la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor y los derechos involucrados en el contenido constitucional previsto en el art. 48.VI de la CPE. Esto significa que, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional que elija la o el progenitor justiciable (denunciando incumplimiento de conminatoria de reincorporación o, en su caso, despido vía tutela directa), la concesión de la tutela, en uno u otro caso, debe ordenar los efectos jurídicos más favorables, asumiéndose como criterio orientador el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal (Por todas, la SC 0897/2011 de 6 de junio^[12]  y la SCP 1662/2012 de 1 de octubre^[13]); toda vez que, la forma de acceso a la justicia constitucional no puede prevalecer sobre los derechos sustanciales. Estos son:

1) La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, tiene efectos de una tutela definitiva, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o a través de una tutela directa

La concesión de la acción de amparo constitucional -ordenando el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral y demás derechos sociales, emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo o, en su caso, a través de una tutela directa por la justicia constitucional que ordene la reincorporación- tiene efectos de una tutela definitiva por el espacio temporal previsto en la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, esto es, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.

En efecto, la eficacia de la concesión de la tutela a la o al progenitor trabajador es definitiva, porque no está condicionada a la espera de que se defina su reincorporación y el reconocimiento de sus derechos laborales en la vía administrativa ni en la jurisdicción laboral, contrariamente a lo que ocurre con los trabajadores que no están bajo la garantía contenida en el art. 48.VI de la CPE, a quienes sí se les otorga únicamente una tutela provisional y transitoria hasta que la jurisdicción laboral defina su situación, conforme lo entendió la SCP 0177/2012 de 14 de mayo^[14].

La inexigibilidad de agotar las vías administrativas o judiciales laborales por la o el progenitor, y por lo tanto, la prescindencia de la subsidiariedad, se da porque estas vías no resultan eficaces para reparar la afectación de la garantía de inamovilidad contenida en el art. 48.VI de la CPE y los derechos fundamentales involucrados, cuya tutela se solicita. El análisis de eficacia del medio (administrativo o judicial) se encuentra medido después del examen de la condición de vulnerabilidad de los accionantes justiciables (madre o padre de un hijo o hija menor de un año de edad) y, por tanto, pertenecientes a un grupo de especial protección constitucional y la situación especial de riesgo en ese periodo, que permiten concluir claramente que esperar el agotamiento de las vías administrativas o judiciales laborales, condenaría a una protección tardía.

En ese orden, es necesario aclarar qué ocurre cuando el empleador impugna a través de los recursos de revocatoria y jerárquico la conminatoria laboral de reincorporación, y en ese sentido, está pendiente de resolución; o, en su caso, a tiempo de la interposición de la acción de amparo constitucional ya existe una resolución administrativa emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que revocó tal conminatoria.

Al respecto, corresponde señalar que la tutela que se otorgue en favor de la o el progenitor bajo la garantía de inamovilidad del art. 48.VI de la CPE, tiene efectos de una tutela definitiva, por las siguientes razones:

i)   Si bien el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, reconoce el derecho del empleador a impugnar la conminatoria de reincorporación a través de los recursos de revocatoria o jerárquico, conforme lo entendió la SCP 0591/2012 de 20 de julio^[15] en una  acción concreta de inconstitucionalidad, razonamiento jurisprudencial refrendado por la SCP 0177/2012^[16] que de igual forma reconoció que el empleador puede a acudir tanto a la vía administrativa como a la jurisdicción laboral para hacer valer sus derechos, subrayando que la concesión de la tutela es solo provisional; sin embargo, dichas sentencias fueron pronunciadas en base a la norma reglamentaria prevista en el DS 0495, aplicable únicamente a trabajadores comunes, esto es, que no están bajo la garantía de inamovilidad del art. 48.VI de la CPE;

ii) El DS 0495 mencionado, es norma reglamentaria general respecto de la norma especial contenida en el DS 0012, sobre la inamovilidad de madre y padre progenitores y, por lo mismo, en mérito al principio de especialidad de la norma, que determina: “…ante una concurrencia aparente de disposiciones legales sobre una materia, surge el principio de especialidad de la norma, por el cual una normativa especial prevalece sobre una de carácter general por ser la más adecuada al caso…”  (SCP 2569/2012 de 21 de diciembre y SCP 0023/2018-S2 de 28 de febrero^[17]) se aplica la norma especial; y,

iii) El DS 0012 en su art. 6^[18] señala que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social o la Jefatura Departamental del Trabajo en el ámbito de sus competencias, dispondrán la reincorporación de la madre y/o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral; por lo tanto, la justicia constitucional, abre su competencia para hacer cumplir únicamente decisiones administrativas de reincorporación, lo que supone que así esté pendiente de resolución un recurso de revocatoria o jerárquico, o exista una resolución que hubiere revocado una conminatoria de reincorporación, o finalmente, se hubiere abierto la vía jurisdiccional laboral por el empleador, estas vías son independientes de la tutela directa y definitiva que otorga la justicia constitucional a la o al progenitor que se encuentra bajo la protección del art. 48.VI de la CPE, criterio además, que es coherente cuando la jurisprudencia es uniforme en señalar que no es necesario que la o el progenitor agote ninguna vía administrativa o judicial antes de interponer la acción de amparo constitucional.

Todo lo señalado, justifica cambiar el entendimiento asumido en la SCP 0034/2018-S2 de 6 de marzo, que en el caso del progenitor, entendió que existía sustracción del objeto procesal de la acción de amparo constitucional, por haberse extinguido la causa que motivó su interposición al existir una resolución administrativa que revocó la conminatoria de reincorporación laboral; toda vez que, en estos supuestos, debe ingresarse al fondo del problema jurídico planteado.

A mayor abundamiento, la tutela que se otorga es definitiva, porque tanto dentro del proceso constitucional de amparo (tutela directa) como en el procedimiento administrativo de reincorporación laboral (tutela vía cumplimiento de conminatoria), las partes procesales, especialmente el empleador, tienen la oportunidad de probar o desvirtuar los hechos referidos: al estado de embarazo y/o la condición de progenitor así como la desvinculación laboral dentro del periodo de la garantía de inamovilidad laboral y, que esos hechos se subsumen con el supuesto de hecho de la norma jurídica abstracta contenida en el art. 48.VI de la CPE, cuya valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos no exigen un amplio debate jurídico en otras vías.

2) La concesión de la tutela a la o al progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, debe reconocer todos los derechos involucrados, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación, o a través de una tutela directa

Anteriormente se subrayó que la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE, implica además, la protección de todos los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida, tanto de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012, bajo una interpretación finalista.

Ahora bien, la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo, puede proteger todos los derechos involucrados, tutelarlos de manera parcial o, en su caso, de manera distorsionada. Frente a ello, la jueza, el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, no están impedidos; y, por el contrario, pueden/deben ordenar               -producto de la concesión de la tutela-: i) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando ésta reconoce todos los derechos involucrados; ii) Ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria laboral; y, iii) Reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados. En suma, pueden/deben modificar los efectos jurídicos de la conminatoria, siempre y cuando la modificación sea más favorable a lo asumido por la Jefatura Departamental del Trabajo, al amparo de los criterios de interpretación pro homine y de favorabilidad, contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE^[19].

Por ejemplo, en el tema de salarios devengados se pueden presentar los siguientes supuestos:

a)  Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos totales en materia de salarios devengados. Si la conminatoria de reincorporación laboral de la o del progenitor dispone el pago de salarios devengados desde la fecha de despido, corresponde a la justicia constitucional determinar el cumplimiento de dicha decisión administrativa laboral, conforme razonó la  SCP 0205/2018-S3 de 1 de junio^[20], en el caso de un progenitor.

b) Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos parciales en materia de salarios devengados. Si la conminatoria de reincorporación no hubiera ordenado dicho pago, estamos ante el supuesto de silencio y omisión de la autoridad administrativa laboral, caso en el cual, la justicia constitucional, a través de la acción de amparo debe ampliar favorablemente y disponer el pago; y,

c) Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos distorsionados en materia de salarios devengados. Finalmente, si la conminatoria de reincorporación laboral hubiera reconocido el pago de salarios devengados; empero, desde otra fecha diferente a la del despido, se estará ante una conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos distorsionados, supuesto en el cual corresponde reconducir favorablemente los efectos jurídicos de la misma, salvando el error de la autoridad administrativa.

En el otro supuesto, sobre el tema, es necesario citar la             SCP 0215/2018-S3 de 1 de junio^[21], en un caso de tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, en la cual, sin que exista conminatoria de reincorporación, se ordenó el pago de sueldos devengados.

Similar razonamiento debe seguirse en otros temas que involucren otros derechos laborales dentro de la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, como son las obligaciones del empleador sobre la afiliación al sistema de seguridad social; y, el pago de prestaciones del régimen de asignaciones familiares, entre otros, el subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia; cuya corrección en la conminatoria de reincorporación laboral, recaerá ordenando el cumplimiento de la totalidad, de una parcialidad o reconducir los efectos jurídicos de la decisión, bajo el baremo de la favorabilidad de los derechos involucrados.

El referido entendimiento fue asumido en la SCP 0317/2020-S1 de 13 de agosto.

III.2.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela considera lesionados sus derechos; a la inamovilidad laboral, a la salud, y, a la seguridad social; toda vez que, fue desvinculada arbitrariamente de su fuente de trabajo, cuando era de conocimiento de todos, que precisamente en ese momento su persona se encontraba embarazada; motivo por el cual pidió su reincorporación laboral a las autoridades departamentales ahora demandadas, sin que haya tenido una respuesta favorable a sus requerimientos; consiguientemente a través de esta acción tutelar solicita: 1) La reincorporación inmediata a su fuente laboral; 2) El pago de sueldos devengados; y, 3) La cancelación de asignaciones familiares, así como otros derechos sociales que le correspondan.

En ese marco, conforme consta en antecedentes, la solicitante de tutela fue designada el año 2020, por memorándum SDPEP/RR.HH. 122-AD/2020 de 6 de julio, para desempeñar el cargo de “ASISTENTE IV” bajo dependencia del Director de la Dirección de Desarrollo Campesino de la Secretaria Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental del Beni (Conclusión II.1), posteriormente por memorándum de 15 de abril de 2021, la hoy peticionante de tutela, fue designada en el cargo de “ANALISTA III- responsable de recursos humanos”, bajo dependencia de la Unidad Administrativa de la Secretaría departamental de Desarrollo Campesino; asimismo, cuando se encontraba en funciones del cargo mencionado, fue desvinculada a través del Memorándum S.D.D.D.C. 010/2021 de 25 de mayo.

Ahora bien, la demandante de tutela, pidió su reincorporación de forma escrita, en dos ocasiones, la primera oportunidad fue el 16 de julio de 2021 -con fecha de recepción 21 de julio de 2021-, para luego reiterar su pedido el 11 de agosto del mismo año, ante Náthaly Dávila Antezana, Secretaria Departamental de Desarrollo Campesino.

Por su parte, los representantes de la entidad demandada cuestionaron el estado de gestación de la impetrante de tutela; por cuanto, el 28 de mayo de 2021, la misma hubiera omitido introducir su nombre en el informe que ella misma elaboró como funcionaria de la Unidad de Recursos Humanos, donde se indicaba quienes gozaban de inamovilidad laboral, pero su nombre no se encontraba en dicha lista; asimismo la parte demandada cuestionó que cuando la solicitante de tutela pidió su reincorporación lo haya realizado sin presentar los requisitos que exige la ley.

Por lo indicado, pese a que la peticionante de tutela no hubiera puesto en conocimiento de la institución demandada su estado de embarazo de manera inmediata a su desvinculación, ello no es un óbice que justifique restringir la protección que debe recibir la madre gestante y su hijo o hija hasta su año de nacido; es así que la propia jurisprudencia constitucional, no exige que la madre de a conocer el estado de gestación de forma inmediata, por lo que en el momento que Dalia Ibáñez Cueva solicitó su reincorporación por su estado de embarazo, la entidad demandada debió actuar de forma inmediata y reincorporar a la ahora demandante de tutela, a su mismo cargo o a uno similar que mantenga su nivel salarial; no obstante, en lugar de reincorporarla, se señaló que no cumplió con el DS 0012 en su art. 3, y que no procedía la solicitud de su trámite (Conclusión II.7).

No obstante de lo referido por la institución demandada, cursa en antecedentes la ecografía e informe ecográfico que da cuenta que Alejandro Monasterio Gutiérrez, Ginecólogo Obstetra, había señalado que el 14 de julio de 2021, Dalia Ibáñez Cueva, se encontraba en estado de gestación única de diez semanas y dos días; ahora bien, si te toma en cuenta ese informe ecográfico, se tendrá que cuando la nombrada fue desvinculada de su fuente laboral, ya se encontraba embarazada de aproximadamente tres semanas, por lo que, debió protegerse los derechos que tenía como una madre gestante; pues, conforme lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la madre o padre de un ser en gestación o de un niño nacido hasta que este cumpla el año de edad, goza de inamovilidad laboral y en el caso de los servidores públicos de libre nombramiento gozan de estabilidad laboral, todo ello porque el Estado está en la obligación de resguardar que las etapas de gestación, periodo prenatal y posnatal se desarrollen en condiciones adecuadas, para evitar afectación de la salud física y emocional de la madre y del recién nacido.

En tal sentido, si bien la parte demandada no tenía conocimiento de ese estado de gestación, al momento que realizó la desvinculación de la impetrante de tutela, existió lesión de derechos cuando la solicitante de tutela dio a conocer su embarazo, y no se la reincorporó a su fuente laboral como correspondía, consecuentemente desde ese momento hasta que se planteó la acción de amparo constitucional hubo un periodo de tiempo que la peticionante de tutela no llegó a gozar de la estabilidad laboral como madre progenitora; por lo que corresponde conceder la tutela solicitada, respecto a la reincorporación.

CORRESPONDE A LA SCP 0916/2022-S1 (viene de la pág. 21).

Por otro lado, es evidente que las asignaciones familiares que consisten en                la entrega  del  subsidio  prenatal, de  natalidad  y  de  lactancia,  no  se  vieron

afectados; toda vez que, el primer subsidio que recibe la progenitora es el subsidio prenatal y este consiste en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria de un pago mensual en dinero o especie equivalente a un salario mínimo nacional por los cinco últimos meses de gestación y en el presente caso,

al haberse planteado la acción de amparo constitucional cuando la demandante de tutela contaba con cinco meses de embarazo, el Gobierno Autónomo Departamental del Beni aún se encontraba en los plazos previstos para su entrega; por lo que, no correspondía se ordene el pago de estas asignaciones familiares.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido en parte la tutela impetrada, obró de forma correcta.