SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1117/2022-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1117/2022-S2

Sucre, 12 de septiembre de 2022

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:     MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                   43664-2021-88-AAC

Departamento:             Santa Cruz

 

En revisión la Resolución 122/2021 de 6 de septiembre, cursante de fs. 48 a 52, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Charly Castellón Prada contra Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde y Ángel Alcides Arana Vargas, Director de Recursos Humanos (RR.HH.) ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 10 de agosto de 2021, cursante de fs. 28 a 33, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Memorándum 120i/2021 Código 450176 de febrero, el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, a través de Angélica Sosa de Perovic, Alcaldesa a.i., fue contratado como servidor público municipal en el cargo de ASISTENTE A, con Ítem 1363, dependiente de la Secretaría Municipal de Seguridad Ciudadana.

Mediante Circular 03/2021 de 7 de mayo, Ángel Alcides Arana Vargas, Director de RR.HH. del mismo Gobierno Municipal, instruyó a las servidoras municipales que estén en estado de gestación y a los servidores municipales que tengan a su esposa o conviviente en estado de gestación, comuniquen a esa Dirección, presentando la documentación que demuestre tal situación.

Curiosamente el 10 de junio de 2021, de acuerdo al cargo de recepción, le notificaron con la Circular 03/2021 y el Memorándum 520re/2021 Código 4570176 de mayo, dando por concluida su actividad laboral, emitido por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, sustentando la desvinculación en “…la Ley 1178, al D.S. 26115…” (sic) art. 20 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP) Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001.

En cumplimiento a la Circular 03/2021, el 23 de junio, presentó ante el citado Director de RR.HH., informe ecográfico acreditando el estado de gestación de su cónyuge, Yomaly Rivero Mercado, quién tenía doce semanas de embarazo, motivo por el que solicitó inamovilidad laboral.

Además de ello, según Informe DPTO. DE BIENESTAR SOCIAL 651/2021 de 2 de julio, y en atención a su solicitud de reincorporación laboral por inamovilidad de mujer embarazada, María Isabel Duarte Arias, “TRABAJADORA SOCIAL DEL DPTO. DE B.S.” (sic) del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, hizo conocer las razones de la inamovilidad laboral; sin embargo, por OFICIO D.RR.HH. 412/2021 de 8 de julio, el prenombrado Director de RR.HH., rechazó su solicitud de inamovilidad laboral por el estado de gestación de su cónyuge por entonces con dieciséis semanas de embarazo, bajo el infundado argumento que su persona no habría cumplido con la Circular 03/2021 y que tenía “…fecha abierta para su cumplimiento” (sic); por no haber presentado los requisitos que prueben el estado de gestación de su cónyuge, aspecto que consideró no ser evidente.

Asimismo, mencionó que el 25 de junio de 2021, de emergencia fue intervenido quirúrgicamente debido a “…una colosistiti crónica con focos úlcera hemorrágico…” (sic), debido a la situación que vivió esos meses por la preocupación de haber quedado sin una fuente laboral e ingresos económicos para la manutención de su familia.

Dentro de los fundamentos jurídicos desarrollados por el impetrante de tutela en relación a la vulneración de derecho a la inamovilidad laboral, citó los       arts. 9.5; 13.I; y, 48.I, IV; y, VI de la Constitución Política del Estado (CPE), así como lo previsto en el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, en relación a la inamovilidad laboral de progenitores desde la gestación, hasta que su hijo o hija, cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedido, afectando su nivel salarial, ni ubicación en su puesto de trabajo, complementada por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al trabajo e inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 14.II; 46.I; 48.I, II, III, IV y VI; 60; y, 115.II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar la reincorporación a su puesto de trabajo que ejerció al momento de su despido y el pago de lo que venía ganando.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 6 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 43 a 48, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.

I.2.2. Informe de los demandados

Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, a través de su representante legal, en audiencia solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: a) El accionante se apoyó en el art. 48 y ss. de la CPE, así como en la Ley que Incorpora a Trabajadores Asalariados de los Gobiernos Autónomos Municipales a la Ley General del Trabajo -Ley 321 de 18 de diciembre de 2012-, señalando que por el estado de gestación de su conviviente, tendría estabilidad e inamovilidad laboral, aspecto que no es evidente; b) El Memorándum 120i/2021 de designación, se emitió el mes de febrero, conforme admitió el impetrante de tutela; sin embargo, recién lo recogió el 21 de abril de similar año; es decir, después de casi dos meses de su nombramiento; c) El solicitante de tutela refirió que, conforme al artículo único de la Ley 321, se incorporó en el ámbito de la Ley General del Trabajo a los trabajadores asalariados que desempeñan funciones en los gobiernos autónomos municipales; pero, olvidó señalar en el artículo único que establece: “En el marco de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley No.1178 de Administración y Control Gubernamental y el Decreto Supremo No. 26115 que aprueba las normas básicas del sistema de administración de personal, los Gobiernos Autónomos Municipales deberán aprobar su reglamento específico del sistema de administración de personal en el plazo de 90 días de promulgada la Ley”, y precisamente el mismo Gobierno Municipal, utilizó el Manual de Personal; d) El Memorándum 520re/2021, determinó: “Comunico a usted que en cumplimiento a la Ley No. 1178, al D.S. 26115 (…) del SUBSISTEMA DE DOTACIÓN DE PERSONAL en su ARTÍCULO 20. (PROCESO DE EVALUACIÓN DE CONFIRMACIÓN [sic]), dispone: “Los servicios públicos recién incorporados a la entidad y los promovidos se sujetarán a una Evaluación de Confirmación en el puesto de trabajo, el resultado de la Evaluación de Confirmación servirá para determinar la continuidad o no del servidor público recién incorporado a la entidad” (sic); por lo que, dio por concluida su actividad laboral como servidor público del predicho Municipio, que significó que el impetrante de tutela fuera objeto de evaluación que no convenció a las autoridades municipales, motivo por el cual, emitieron el Memorándum de desvinculación, en cumplimiento estricto del artículo único de la Ley 321; y,          e) Toda persona que suscribe un contrato, está regida por ley, el ahora peticionante de tutela fue evaluado en cumplimiento de la normativa interna del Municipio en función a la Ley 321 y fue desvinculado de su fuente laboral, con apenas cincuenta días de trabajo, porque recién empezó a trabajar el 21 de abril de 2021 hasta el 10 de junio de ese año, no habiendo cumplido los tres meses de prueba. Por esas razones, solicitó se deniegue la tutela solicitada e inamovilidad laboral.

Ángel Alcides Arana Vargas, Director RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, no presentó informe escrito tampoco asistió a la audiencia pese a su legal citación cursante a fs. 37.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 122/2021 de 6 de septiembre, cursante de fs. 48 a 52, denegó la tutela solicitada y, únicamente si se acredita por parte del accionante, concedió en cuanto al pago de dos subsidios, si la esposa del demandante de tutela llegó al quinto mes de embarazo, sin costas con los siguientes fundamentos:             1) Entendió que el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, a través de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) cumplió con la disposición transitoria única de la Ley 321, norma que le permitió tomar la decisión sobre la continuidad o no del funcionario provisorio; 2) El solicitante de tutela no trabajó más de cincuenta días; es decir, no llegó a los noventa días; motivo por el que, decidió prescindir de sus servicios; 3) Los funcionarios provisorios, si bien gozarían de los mismos derechos determinados en el art. 7 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), no se puede ignorar que no gozan de inamovilidad laboral, en referencia al impetrante de tutela como es, al estado de embarazo en el que se encontraría su esposa, que ya estaba en gestación al momento de ingreso al Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra; 4) No puso en conocimiento de la autoridad demandada ese extremo al momento de la desvinculación laboral; 5) A los funcionarios públicos provisorios, se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta; por lo cual, tampoco se podría iniciar proceso interno; 6) El Memorándum de desvinculación laboral fue emitido en cumplimiento de la disposición única transitoria de la Ley 321, no correspondiendo la reincorporación a su fuente de trabajo, la jurisprudencia constitucional estableció el pago de dos meses de subsidio si corresponde, entendiendo que para percibir ese tipo de subsidio, es requisito previo en cuanto al periodo de tiempo de gestación; y, 7) Si bien la ley protege la maternidad y al que está por nacer; sin embargo, la misma jurisprudencia y la ley determinaron que en esos supuestos no sería aplicable la protección que dispone la ley, al estar ante una condición provisoria. No materializa los derechos de la persona que reclama, no procediendo la concesión de tutela; y, únicamente a efectos de salvaguardar de alguna manera los derechos del futuro ser por nacer, correspondería el pago de dos subsidios de lactancia, ya sea en efectivo o en especie, si llegó a los cinco meses de embarazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Por Memorándum 120i/2021 Código 450176 de febrero, de designación a favor de Charly Castellón Prada -ahora accionante- el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, a través de la Alcaldesa a.i., contrató al mismo como servidor público municipal en el cargo de ASISTENTE A, con Ítem 1363, dependiente de la Secretaría Municipal de Seguridad Ciudadana (fs. 15).

II.2.    Cursa Memorándum 520re/2021 Código 4570176 de mayo de 2021, dirigido al accionante, por el que Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra -hoy demandado-, “Comunicó a usted que en cumplimiento de la Ley 1178 y D.S. 26115, Normas Básicas de Administración de Personal en su Capítulo II del SUBSISTEMA DE DOTACIÓN DE PERSONAL, en su ARTICULO 20. (PROCESO DE EVALUACIÓN DE CONFIRMACIÓN (…) a partir de la recepción del presente documento, doy por concluida su actividad laboral como servidor público del Gobierno Autónomo Municipal, en el cargo que venía desempeñando como ASISTENTE A…” (sic [fs. 4 y 5, con recepción y firma del demandante de tutela de 10 de junio de 2021]).

II.3.    Consta Circular 03/2021 de 7 de mayo, de Ángel Alcides Arana Vargas Director de RR.HH. del mismo Gobierno Autónomo Municipal -ahora demandado- dirigido a “SERVIDORES/AS MUNICIPALES”; y, referencia “COMUNICAR ESTADO DE GESTACIÓN” (sic [fs. 14]).

II.4.    Según nota de 14 de junio de 2021, “…DA A CONOCER ESTADO DE GESTACIÓN, INVOCA Y SOLICITA INAMOVILIDAD LABORAL” (sic), por el que el peticionante de tutela, dio a conocer que su esposa estaba con doce semanas de gestación y solicitó inamovilidad laboral al amparo del DS 0012, adjuntando a su nota: ecografía, fotocopias de carnet de identidad, carnet de su esposa, y certificado de matrimonio (fs. 13 y vta.).

II.5.    A través de Informe DPTO DE BIENESTAR SOCIAL 651/2021 de 2 de julio, dirigido al Director de RR.HH. del prenombrado Gobierno Municipal, respecto a solicitud de reincorporación laboral por inamovilidad laboral de mujer embarazada, que cita al DS 012 con relación a los arts. 2 y 48.VI de la CPE, informe elaborado por María Isabel Duarte Arias, “TRABAJADORA SOCIAL DEL DPTO. DE B.S.” (sic), que “recomienda el análisis respectivo del caso por el Área Legal” (sic [fs. 7]).

         

II.6.   Mediante OFICIO D.RR.HH. 412/2021 de 8 de julio, pronunciado por Ángel Alcides Arana Vargas, Director de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra -hoy demandado-, con referencia: “RESPUESTA A MISIVA DE FECHA 14 DE JUNIO DE 2021, ‘DA A CONOCER ESTADO DE GESTACIÓN INVOCA Y SOLICITA INAMOVILIDAD LABORAL’” (sic), resaltando que el 10 de similar mes y año, se notificó al accionante, con el Memorándum 520re/2021, dándose por concluida la relación laboral, y que el 7 de mayo de igual año, se emitió la Circular 03/2021, “Comunicar Estado de Gestación (…) tomando en cuenta que el Sr. Charly Castellón Prada, no presentó los requisitos solicitados en la mencionada Circular, teniendo en cuenta que ingresó a trabajar en fecha 21/04/2021, por tanto la solicitud de estabilidad laboral es improcedente, al no tener conocimiento de la misma, ya que el embarazo de su esposa Sra. Pamela Belén Vargas Suárez, se da a conocer luego de haber concluido su relación laboral con el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz…” (sic. [fs. 6]).  

         

II.7.    Por Carnet Perinatal CLAP – OPS/OMS, de Yomaly Rivero Mercado, con dieciséis semanas de gestación; Informe Ecográfico de 15 de julio de 2021, con “F.U.M. 22/03/21”, “EG 16 SEMANAS 3 DÍAS”, “F.P.P.27/12/21”; y, placa de ecografía, en relación a los anteriores documentos de 14 de junio del mismo año (fs. 8 a 10).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de los derechos al trabajo e inamovilidad laboral, en consideración al estado de gestación de su esposa, por lo que pidió la reincorporación a su puesto de trabajo, más el pago de sueldos devengados desde el momento de su despido, por Memorándum 520re/2021 Código 4570176 de mayo.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  De la abstracción del principio de subsidiariedad e inmediatez. Jurisprudencia reiterada

                 

Relativo a esta importante temática, la SCP 0488/2012 de 6 de julio, menciona: “En forma previa, cabe establecer que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas.

De igual manera, este Tribunal en algunos casos, prescindió del principio de inmediatez, dadas las particulares del asunto, y que si bien la acción hubiere sido planteada fuera del plazo de los seis meses, se tenía constancia de que la accionante había impugnado su situación, la que no habría sido considerada. En ese sentido, la SC 0530/2010-R de 12 de julio, precisó: '…en varios casos se ha excusado inclusive la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que informan el amparo constitucional, a los efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no sólo para la protección de ésta, sino también y fundamentalmente del nuevo ser…'”.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluye que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada  y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado son nuestras).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.

Entendimiento asumido por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1187/2012 de 6 de septiembre y 0735/2013 de 6 de junio, entre otras.

III.2.  Sobre la inamovilidad laboral de los progenitores del concebido o niños menores de un año. Jurisprudencia reiterada

       

Al respecto de la inamovilidad funcionaria establecida por el DS 0012, la       SCP 0189/2012 de 18 de mayo, determina que: “Conforme dispone el art. 48.VI de la CPE: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad', y el parágrafo III del artículo citado indica que: 'Los derechos y beneficios reconocidos a favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos'.

En ese contexto, el art. 45.V de la Ley Fundamental, determina: 'Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural, gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal'.

En el campo de los Tratados y Convenios Internacionales, por una parte la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 25, señala: 'La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales'. Estableciendo por su parte, el art. 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, que: 'Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto'.

De otro lado, el art. 1 de la Ley 975, determina: 'Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas.', protección ampliada en el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, para los progenitores en general, al disponer en su art. 2 lo siguiente: 'La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo'.

La finalidad de las normas constitucionales, internacionales y legales citadas es la de brindar protección a la salud emocional y física de la mujer embarazada, del niño no nacido y del menor de un año, a través de la estabilidad laboral de ambos progenitores, por cuanto asegura un sustento económico para su desarrollo físico y emocional adecuado entre tanto cumplan un año de edad, consolidando los derechos de la maternidad, por cuanto constituye deber del Estado, a través de sus autoridades y de la sociedad en general, otorgar una garantía especial y efectiva. En este ámbito, el art. 48.VI de la CPE, es claro al extender el ámbito de resguardo al progenitor masculino, al constituir un medio de sustento para la maternidad segura de su pareja, protección que también quedó plasmada en el DS 0012, que específicamente reconoce que ambos progenitores, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, lo que implica la imposibilidad de su despido, la afectación de su nivel salarial y de su ubicación en su puesto de trabajo” (énfasis añadido).

III.3.  De la comunicación al empleador sobre la situación del embarazo. Jurisprudencia reiterada

         

Al respecto la SC 0771/2010-R de 2 de agosto, estableció que: “…la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; garantía que no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año.

Norma que, es directamente aplicable, en virtud a lo expresamente dispuesto por el art. 109.I de la CPE que refiere que: es directamente aplicable: 'I. Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección'.

Bajo ese razonamiento, debe entenderse que la tutela que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer embarazada y con hijos menores a un año, y a los progenitores, es más amplia y, por lo mismo, no se puede aplicar la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1416/2004-R citada precedentemente, al haber realizado una interpretación restrictiva de la Ley 975.

Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos.

En ese entendido, se debe cambiar el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, en sentido que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año; siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva, o en su defecto ante la oficina departamental del Ministerio del Trabajo, que es una vía rápida, conciliadora e idónea, dado que sus resoluciones pueden ser cumplidas judicialmente; no obstante, en caso de resistencia, evasivas o dilación por parte del empleador, sin más trámite y también de manera oportuna, haciendo abstracción a los requisitos de subsidiariedad, sin que sea necesario acudir a la vía de la judicatura laboral u otros medios impugnativos al interior de la entidad o instancias superiores, puede acudir a la justicia constitucional a través de la acción de amparo a objeto de hacer valer sus derechos” (las  negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

        Lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos, los antecedentes traídos en revisión por lo cual, el accionante denunció como lesionados, el derecho al trabajo e inamovilidad laboral, en consideración al estado de gestación de su esposa, por lo que pidió la reincorporación a su puesto de trabajo, más el pago de sueldos devengados desde el momento de su despido mediante Memorándum 520re/2021 Código 4570176 de mayo.

En relación del principio de subsidiaridad, el entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; determina que, en los casos de mujer embaraza o de padre progenitor, no es imprescindible que el accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, estando de por medio derechos de tutela inmediata como son la alimentación, la salud y la vida del naciturus y de la madre, dependen directamente del trabajo de sus progenitores; en efecto, debe abstraerse el principio de subsidiaridad e ingresar al análisis de fondo.

En relación a la inamovilidad laboral del solicitante de tutela, conforme al Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, la problemática en revisión (Conclusión II.2), sobre la desvinculación laboral efectuada mediante Memorándum 520re/2021 Código 4570176 de mayo, emitida por el ahora demandado, basó su determinación en Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, y DS 26115, Normas Básicas de Administración de Personal (NBAP) en su Capítulo II del Subsistema de Dotación de Personal, en el art. 20 (Proceso de Evaluación de Confirmación); pese a esa decisión, el ahora demandante de tutela el 14 de junio de 2021, presentó nota haciendo conocer el estado de gestación de su esposa y, lamentablemente, su empleador respondió a su solicitud (Conclusión II.4), resaltando en la contestación negativa que, “…no presentó los requisitos solicitados en la mencionada circular…” (sic) además, “…se da a conocer luego de haber concluido su relación laboral con el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz…” (sic), sin considerar lo previsto por el art. 48.VI de la CPE y el DS 0012 (Conclusión II.5).

El desarrollo del Fundamento Jurídico III.2 dispone que, la finalidad de las normas constitucionales y legales, es brindar protección a la mujer embarazada, del niño no nacido y del menor de un año, a través de la estabilidad laboral de sus progenitores, asegurando el sustento económico para su desarrollo emocional y físico, hasta que cumpla un año de edad; es decir, consolidando los derechos de maternidad y la protección reforzada constitucional de los que son beneficiarios, así se entiende del mandato del art. 48.VI de la CPE que garantiza la inamovilidad laboral de ambos progenitores, reglada mediante el DS 0012 reconociendo que los padres gozarán de inamovilidad laboral, desde la gestación del hijo o hija, hasta que cumpla un año de edad, que implica la imposibilidad de despido, la afectación del nivel salarial y ubicación de su puesto de trabajo.

En corolario, la determinación asumida por el demandado en la desvinculación laboral, omitió la consideración de la garantía constitucional de inamovilidad laboral del solicitante de tutela, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad previsto en el art. 48.VI de la CPE, derecho que es de aplicación directa por mandato del art. 109.I de la Ley Fundamental, norma jerárquicamente superior a las señaladas por el demandado en el Memorándum de desvinculación. Consiguientemente, verificada la lesión del derecho al trabajo  e inamovilidad laboral.

Respecto a la comunicación al empleador sobre la situación de embarazo, conforme al Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que fue el fundamento de la contestación negativa del demandado a la solicitud de “inamovilidad laboral” (Conclusión II.6), sin considerar lo establecido por el art. 48.VI de la CPE y el DS 0012, en otras palabras, lo desarrollado en el Fundamento Jurídico citado precedentemente determina “…que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año…”, razón suficiente para acudir a la justicia constitucional en defensa de los derechos denunciados al trabajo e inamovilidad laboral. Correspondiendo conceder la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, actuó de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 122/2021 de 6 de septiembre, cursante de fs. 48 a 52, pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela impetrada por el accionante respecto a los derechos al trabajo e inamovilidad laboral:

2°  DISPONER, la reincorporación del accionante a su fuente laboral y que la Máxima Autoridad Ejecutiva del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, cancele los sueldos que le correspondían por el período restante de inamovilidad funcionaria posterior al momento de su despido, hasta que el menor haya cumplido un año; además, se le cancele las asignaciones familiares, beneficios postnatales y demás derechos laborales, sea en el plazo de quince días a partir de su notificación.

3º Dejar sin efecto el Memorándum 520re/2021 Código 4570176 de mayo, de desvinculación laboral y OFICIO D.RR.HH. 412/2021 de 8 de julio.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA