SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1117/2022-S2

II.7.    Por Carnet Perinatal CLAP – OPS/OMS, de Yomaly Rivero Mercado, con dieciséis semanas de gestación; Informe Ecográfico de 15 de julio de 2021, con “F.U.M. 22/03/21”, “EG 16 SEMANAS 3 DÍAS”, “F.P.P.27/12/21”; y, placa de ecografía, en relación a los anteriores documentos de 14 de junio del mismo año (fs. 8 a 10).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de los derechos al trabajo e inamovilidad laboral, en consideración al estado de gestación de su esposa, por lo que pidió la reincorporación a su puesto de trabajo, más el pago de sueldos devengados desde el momento de su despido, por Memorándum 520re/2021 Código 4570176 de mayo.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  De la abstracción del principio de subsidiariedad e inmediatez. Jurisprudencia reiterada

Relativo a esta importante temática, la SCP 0488/2012 de 6 de julio, menciona: “En forma previa, cabe establecer que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas.

De igual manera, este Tribunal en algunos casos, prescindió del principio de inmediatez, dadas las particulares del asunto, y que si bien la acción hubiere sido planteada fuera del plazo de los seis meses, se tenía constancia de que la accionante había impugnado su situación, la que no habría sido considerada. En ese sentido, la SC 0530/2010-R de 12 de julio, precisó: '…en varios casos se ha excusado inclusive la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que informan el amparo constitucional, a los efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no sólo para la protección de ésta, sino también y fundamentalmente del nuevo ser…'”.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluye que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada  y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado son nuestras).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.

Entendimiento asumido por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1187/2012 de 6 de septiembre y 0735/2013 de 6 de junio, entre otras.

III.2.  Sobre la inamovilidad laboral de los progenitores del concebido o niños menores de un año. Jurisprudencia reiterada

Al respecto de la inamovilidad funcionaria establecida por el DS 0012, la       SCP 0189/2012 de 18 de mayo, determina que: “Conforme dispone el art. 48.VI de la CPE: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad', y el parágrafo III del artículo citado indica que: 'Los derechos y beneficios reconocidos a favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos'.

En ese contexto, el art. 45.V de la Ley Fundamental, determina: 'Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural, gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal'.

En el campo de los Tratados y Convenios Internacionales, por una parte la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 25, señala: 'La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales'. Estableciendo por su parte, el art. 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, que: 'Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto'.

De otro lado, el art. 1 de la Ley 975, determina: 'Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas.', protección ampliada en el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, para los progenitores en general, al disponer en su art. 2 lo siguiente: 'La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo'.

La finalidad de las normas constitucionales, internacionales y legales citadas es la de brindar protección a la salud emocional y física de la mujer embarazada, del niño no nacido y del menor de un año, a través de la estabilidad laboral de ambos progenitores, por cuanto asegura un sustento económico para su desarrollo físico y emocional adecuado entre tanto cumplan un año de edad, consolidando los derechos de la maternidad, por cuanto constituye deber del Estado, a través de sus autoridades y de la sociedad en general, otorgar una garantía especial y efectiva. En este ámbito, el art. 48.VI de la CPE, es claro al extender el ámbito de resguardo al progenitor masculino, al constituir un medio de sustento para la maternidad segura de su pareja, protección que también quedó plasmada en el DS 0012, que específicamente reconoce que ambos progenitores, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, lo que implica la imposibilidad de su despido, la afectación de su nivel salarial y de su ubicación en su puesto de trabajo” (énfasis añadido).

III.3.  De la comunicación al empleador sobre la situación del embarazo. Jurisprudencia reiterada

Al respecto la SC 0771/2010-R de 2 de agosto, estableció que: “…la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; garantía que no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año.

Norma que, es directamente aplicable, en virtud a lo expresamente dispuesto por el art. 109.I de la CPE que refiere que: es directamente aplicable: 'I. Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección'.

Bajo ese razonamiento, debe entenderse que la tutela que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer embarazada y con hijos menores a un año, y a los progenitores, es más amplia y, por lo mismo, no se puede aplicar la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1416/2004-R citada precedentemente, al haber realizado una interpretación restrictiva de la Ley 975.

Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos.

En ese entendido, se debe cambiar el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, en sentido que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año; siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva, o en su defecto ante la oficina departamental del Ministerio del Trabajo, que es una vía rápida, conciliadora e idónea, dado que sus resoluciones pueden ser cumplidas judicialmente; no obstante, en caso de resistencia, evasivas o dilación por parte del empleador, sin más trámite y también de manera oportuna, haciendo abstracción a los requisitos de subsidiariedad, sin que sea necesario acudir a la vía de la judicatura laboral u otros medios impugnativos al interior de la entidad o instancias superiores, puede acudir a la justicia constitucional a través de la acción de amparo a objeto de hacer valer sus derechos” (las  negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

        Lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos, los antecedentes traídos en revisión por lo cual, el accionante denunció como lesionados, el derecho al trabajo e inamovilidad laboral, en consideración al estado de gestación de su esposa, por lo que pidió la reincorporación a su puesto de trabajo, más el pago de sueldos devengados desde el momento de su despido mediante Memorándum 520re/2021 Código 4570176 de mayo.

En relación del principio de subsidiaridad, el entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; determina que, en los casos de mujer embaraza o de padre progenitor, no es imprescindible que el accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, estando de por medio derechos de tutela inmediata como son la alimentación, la salud y la vida del naciturus y de la madre, dependen directamente del trabajo de sus progenitores; en efecto, debe abstraerse el principio de subsidiaridad e ingresar al análisis de fondo.

En relación a la inamovilidad laboral del solicitante de tutela, conforme al Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, la problemática en revisión (Conclusión II.2), sobre la desvinculación laboral efectuada mediante Memorándum 520re/2021 Código 4570176 de mayo, emitida por el ahora demandado, basó su determinación en Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, y DS 26115, Normas Básicas de Administración de Personal (NBAP) en su Capítulo II del Subsistema de Dotación de Personal, en el art. 20 (Proceso de Evaluación de Confirmación); pese a esa decisión, el ahora demandante de tutela el 14 de junio de 2021, presentó nota haciendo conocer el estado de gestación de su esposa y, lamentablemente, su empleador respondió a su solicitud (Conclusión II.4), resaltando en la contestación negativa que, “…no presentó los requisitos solicitados en la mencionada circular…” (sic) además, “…se da a conocer luego de haber concluido su relación laboral con el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz…” (sic), sin considerar lo previsto por el art. 48.VI de la CPE y el DS 0012 (Conclusión II.5).

El desarrollo del Fundamento Jurídico III.2 dispone que, la finalidad de las normas constitucionales y legales, es brindar protección a la mujer embarazada, del niño no nacido y del menor de un año, a través de la estabilidad laboral de sus progenitores, asegurando el sustento económico para su desarrollo emocional y físico, hasta que cumpla un año de edad; es decir, consolidando los derechos de maternidad y la protección reforzada constitucional de los que son beneficiarios, así se entiende del mandato del art. 48.VI de la CPE que garantiza la inamovilidad laboral de ambos progenitores, reglada mediante el DS 0012 reconociendo que los padres gozarán de inamovilidad laboral, desde la gestación del hijo o hija, hasta que cumpla un año de edad, que implica la imposibilidad de despido, la afectación del nivel salarial y ubicación de su puesto de trabajo.

En corolario, la determinación asumida por el demandado en la desvinculación laboral, omitió la consideración de la garantía constitucional de inamovilidad laboral del solicitante de tutela, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad previsto en el art. 48.VI de la CPE, derecho que es de aplicación directa por mandato del art. 109.I de la Ley Fundamental, norma jerárquicamente superior a las señaladas por el demandado en el Memorándum de desvinculación. Consiguientemente, verificada la lesión del derecho al trabajo  e inamovilidad laboral.

Respecto a la comunicación al empleador sobre la situación de embarazo, conforme al Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que fue el fundamento de la contestación negativa del demandado a la solicitud de “inamovilidad laboral” (Conclusión II.6), sin considerar lo establecido por el art. 48.VI de la CPE y el DS 0012, en otras palabras, lo desarrollado en el Fundamento Jurídico citado precedentemente determina “…que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año…”, razón suficiente para acudir a la justicia constitucional en defensa de los derechos denunciados al trabajo e inamovilidad laboral. Correspondiendo conceder la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, actuó de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 122/2021 de 6 de septiembre, cursante de fs. 48 a 52, pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela impetrada por el accionante respecto a los derechos al trabajo e inamovilidad laboral:

2°  DISPONER, la reincorporación del accionante a su fuente laboral y que la Máxima Autoridad Ejecutiva del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, cancele los sueldos que le correspondían por el período restante de inamovilidad funcionaria posterior al momento de su despido, hasta que el menor haya cumplido un año; además, se le cancele las asignaciones familiares, beneficios postnatales y demás derechos laborales, sea en el plazo de quince días a partir de su notificación.

3º Dejar sin efecto el Memorándum 520re/2021 Código 4570176 de mayo, de desvinculación laboral y OFICIO D.RR.HH. 412/2021 de 8 de julio.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA