SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1117/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 10 de agosto de 2021, cursante de fs. 28 a 33, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Memorándum 120i/2021 Código 450176 de febrero, el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, a través de Angélica Sosa de Perovic, Alcaldesa a.i., fue contratado como servidor público municipal en el cargo de ASISTENTE A, con Ítem 1363, dependiente de la Secretaría Municipal de Seguridad Ciudadana.

Mediante Circular 03/2021 de 7 de mayo, Ángel Alcides Arana Vargas, Director de RR.HH. del mismo Gobierno Municipal, instruyó a las servidoras municipales que estén en estado de gestación y a los servidores municipales que tengan a su esposa o conviviente en estado de gestación, comuniquen a esa Dirección, presentando la documentación que demuestre tal situación.

Curiosamente el 10 de junio de 2021, de acuerdo al cargo de recepción, le notificaron con la Circular 03/2021 y el Memorándum 520re/2021 Código 4570176 de mayo, dando por concluida su actividad laboral, emitido por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, sustentando la desvinculación en “…la Ley 1178, al D.S. 26115…” (sic) art. 20 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP) Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001.

En cumplimiento a la Circular 03/2021, el 23 de junio, presentó ante el citado Director de RR.HH., informe ecográfico acreditando el estado de gestación de su cónyuge, Yomaly Rivero Mercado, quién tenía doce semanas de embarazo, motivo por el que solicitó inamovilidad laboral.

Además de ello, según Informe DPTO. DE BIENESTAR SOCIAL 651/2021 de 2 de julio, y en atención a su solicitud de reincorporación laboral por inamovilidad de mujer embarazada, María Isabel Duarte Arias, “TRABAJADORA SOCIAL DEL DPTO. DE B.S.” (sic) del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, hizo conocer las razones de la inamovilidad laboral; sin embargo, por OFICIO D.RR.HH. 412/2021 de 8 de julio, el prenombrado Director de RR.HH., rechazó su solicitud de inamovilidad laboral por el estado de gestación de su cónyuge por entonces con dieciséis semanas de embarazo, bajo el infundado argumento que su persona no habría cumplido con la Circular 03/2021 y que tenía “…fecha abierta para su cumplimiento” (sic); por no haber presentado los requisitos que prueben el estado de gestación de su cónyuge, aspecto que consideró no ser evidente.

Asimismo, mencionó que el 25 de junio de 2021, de emergencia fue intervenido quirúrgicamente debido a “…una colosistiti crónica con focos úlcera hemorrágico…” (sic), debido a la situación que vivió esos meses por la preocupación de haber quedado sin una fuente laboral e ingresos económicos para la manutención de su familia.

Dentro de los fundamentos jurídicos desarrollados por el impetrante de tutela en relación a la vulneración de derecho a la inamovilidad laboral, citó los       arts. 9.5; 13.I; y, 48.I, IV; y, VI de la Constitución Política del Estado (CPE), así como lo previsto en el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, en relación a la inamovilidad laboral de progenitores desde la gestación, hasta que su hijo o hija, cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedido, afectando su nivel salarial, ni ubicación en su puesto de trabajo, complementada por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al trabajo e inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 14.II; 46.I; 48.I, II, III, IV y VI; 60; y, 115.II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar la reincorporación a su puesto de trabajo que ejerció al momento de su despido y el pago de lo que venía ganando.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 6 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 43 a 48, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.

I.2.2. Informe de los demandados

Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, a través de su representante legal, en audiencia solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: a) El accionante se apoyó en el art. 48 y ss. de la CPE, así como en la Ley que Incorpora a Trabajadores Asalariados de los Gobiernos Autónomos Municipales a la Ley General del Trabajo -Ley 321 de 18 de diciembre de 2012-, señalando que por el estado de gestación de su conviviente, tendría estabilidad e inamovilidad laboral, aspecto que no es evidente; b) El Memorándum 120i/2021 de designación, se emitió el mes de febrero, conforme admitió el impetrante de tutela; sin embargo, recién lo recogió el 21 de abril de similar año; es decir, después de casi dos meses de su nombramiento; c) El solicitante de tutela refirió que, conforme al artículo único de la Ley 321, se incorporó en el ámbito de la Ley General del Trabajo a los trabajadores asalariados que desempeñan funciones en los gobiernos autónomos municipales; pero, olvidó señalar en el artículo único que establece: “En el marco de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley No.1178 de Administración y Control Gubernamental y el Decreto Supremo No. 26115 que aprueba las normas básicas del sistema de administración de personal, los Gobiernos Autónomos Municipales deberán aprobar su reglamento específico del sistema de administración de personal en el plazo de 90 días de promulgada la Ley”, y precisamente el mismo Gobierno Municipal, utilizó el Manual de Personal; d) El Memorándum 520re/2021, determinó: “Comunico a usted que en cumplimiento a la Ley No. 1178, al D.S. 26115 (…) del SUBSISTEMA DE DOTACIÓN DE PERSONAL en su ARTÍCULO 20. (PROCESO DE EVALUACIÓN DE CONFIRMACIÓN [sic]), dispone: “Los servicios públicos recién incorporados a la entidad y los promovidos se sujetarán a una Evaluación de Confirmación en el puesto de trabajo, el resultado de la Evaluación de Confirmación servirá para determinar la continuidad o no del servidor público recién incorporado a la entidad” (sic); por lo que, dio por concluida su actividad laboral como servidor público del predicho Municipio, que significó que el impetrante de tutela fuera objeto de evaluación que no convenció a las autoridades municipales, motivo por el cual, emitieron el Memorándum de desvinculación, en cumplimiento estricto del artículo único de la Ley 321; y,          e) Toda persona que suscribe un contrato, está regida por ley, el ahora peticionante de tutela fue evaluado en cumplimiento de la normativa interna del Municipio en función a la Ley 321 y fue desvinculado de su fuente laboral, con apenas cincuenta días de trabajo, porque recién empezó a trabajar el 21 de abril de 2021 hasta el 10 de junio de ese año, no habiendo cumplido los tres meses de prueba. Por esas razones, solicitó se deniegue la tutela solicitada e inamovilidad laboral.

Ángel Alcides Arana Vargas, Director RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, no presentó informe escrito tampoco asistió a la audiencia pese a su legal citación cursante a fs. 37.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 122/2021 de 6 de septiembre, cursante de fs. 48 a 52, denegó la tutela solicitada y, únicamente si se acredita por parte del accionante, concedió en cuanto al pago de dos subsidios, si la esposa del demandante de tutela llegó al quinto mes de embarazo, sin costas con los siguientes fundamentos:             1) Entendió que el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, a través de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) cumplió con la disposición transitoria única de la Ley 321, norma que le permitió tomar la decisión sobre la continuidad o no del funcionario provisorio; 2) El solicitante de tutela no trabajó más de cincuenta días; es decir, no llegó a los noventa días; motivo por el que, decidió prescindir de sus servicios; 3) Los funcionarios provisorios, si bien gozarían de los mismos derechos determinados en el art. 7 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), no se puede ignorar que no gozan de inamovilidad laboral, en referencia al impetrante de tutela como es, al estado de embarazo en el que se encontraría su esposa, que ya estaba en gestación al momento de ingreso al Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra; 4) No puso en conocimiento de la autoridad demandada ese extremo al momento de la desvinculación laboral; 5) A los funcionarios públicos provisorios, se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta; por lo cual, tampoco se podría iniciar proceso interno; 6) El Memorándum de desvinculación laboral fue emitido en cumplimiento de la disposición única transitoria de la Ley 321, no correspondiendo la reincorporación a su fuente de trabajo, la jurisprudencia constitucional estableció el pago de dos meses de subsidio si corresponde, entendiendo que para percibir ese tipo de subsidio, es requisito previo en cuanto al periodo de tiempo de gestación; y, 7) Si bien la ley protege la maternidad y al que está por nacer; sin embargo, la misma jurisprudencia y la ley determinaron que en esos supuestos no sería aplicable la protección que dispone la ley, al estar ante una condición provisoria. No materializa los derechos de la persona que reclama, no procediendo la concesión de tutela; y, únicamente a efectos de salvaguardar de alguna manera los derechos del futuro ser por nacer, correspondería el pago de dos subsidios de lactancia, ya sea en efectivo o en especie, si llegó a los cinco meses de embarazo.