SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1145/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 24 de agosto de 2021, cursante de fs. 1 y 33 a 46, y de subsanación de 31 de igual mes y año (fs. 43 a 46), el impetrante de tutela manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el Juzgado Público Civil y Comercial Décimo Séptimo del departamento de Santa Cruz, se resolvió el proceso ordinario de reconocimiento de mejor derecho propietario, acción negatoria y acción reivindicatoria interpuesta por Marcelina Tapia contra María Marlene y Ángela Mery ambas Rodríguez Romero, Lili Romero Pinto y su persona, sobre un inmueble identificado como una vivienda social solidaria, otorgado por la Agencia Estatal de Viviendas (AEVIVIENDA). Al momento de contestar la demanda, su persona opuso las excepciones de caducidad y de emplazamiento a terceros, es decir, a la AEVIVIENDA y al Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de apoyo al Sector Productivo (FONDESIF), además de reconvenir por el reconocimiento de mejoras; habiendo presentado la Circular Judicial 178/2018 de 20 de agosto, emitida por la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por la cual se conminó a los jueces públicos en materia civil y penal del citado distrito a oficiar a la AEVIVIENDA, a efectos de conocer la situación jurídica de la vivienda social solidaria, esto con el fin de saber si existe un trámite administrativo comprendido por la Ley 850 de 14 de noviembre de 2016 (sobre la verificación del cumplimiento de la función social); para que en caso de existir trámite alguno, la competencia sea declinada a la vía administrativa. No obstante la existencia de esa Circular, el 25 de marzo de 2019, la Jueza de la causa decidió rechazar las excepciones de caducidad y el emplazamiento a terceros, alegando sobre ésta última su impertinencia y que la verificación de la función social de la vivienda no era una pretensión dentro del proceso; por lo que, sin motivación ni fundamentación, desconoció lo regulado por la Ley 850, comprometiéndose a oficiar a la AEVIVIENDA a efectos de cumplir lo requerido por el Tribunal Departamental de Justicia, cursando al efecto los oficios dirigidos a la AEVIVIENDA y a FONDESIF; sin embargo, hasta el día de la audiencia complementaria de 20 de mayo de 2019, aún no cursaba tal respuesta; pese a ello, la Jueza de la instancia dictó la Sentencia 126/2019, declarando probada la demanda de Marcelina Tapia e improbada la demanda reconvencional incoada de su parte, decisión asumida sin haberse determinado su competencia.

Complementando los actos arbitrarios, respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta separadamente por las codemandadas, la Jueza Pública Civil y Comercial Décima Séptima no emitió consideración ni resolución alguna, pese haber diferido su pronunciamiento hasta el momento de dictar la Sentencia definitiva, incongruencia omisiva que consta en las Actas de Audiencia Complementaria y de lectura de Sentencia 126/2019, en las que directamente se incluyó a su persona y a las demás excepcionistas, como demandados perdidosos, conminados a la desocupación de un inmueble que no ocupaban.

Determinación que fue objeto de recurso de apelación, en el que se expresó como agravios: a) El principio de congruencia y el debido proceso; b) Omisión de motivación y fundamentación en la resolución de las excepciones de caducidad y emplazamiento a terceros; c) Por actuar sin competencia; d) Por dictar Sentencia en un proceso llevado a cabo con vicios de nulidad por falta de notificaciones; y,    e) Incongruencia en la Sentencia por no resolver el incidente de nulidad presentado por Lili Romero Pinto; mereciendo el Auto de Vista 68/2020 de 31 de julio, pronunciado por los Vocales de la Sala Civil Tercera, confirmando la Sentencia 126/2019, no sin antes caer en una absurda contradicción al reconocer expresamente que del análisis realizado a la Sentencia, se tuvo que la misma en su fundamentación y parte dispositiva omitió expresarse sobre la excepción de falta de legitimación pasiva; concluyendo sin embargo, que la falta de pronunciamiento sobre dicha excepción no provocaba estado de indefensión a los demandados.

Asimismo, respecto al incumplimiento de la Circular 178/2018 y la transgresión de la Ley 850, el Auto de Vista 68/2020 desestimó la expresión de agravios, señalando que era suficiente la respuesta de FONDESIF y que el incumplimiento a la Circular carecía de transcendencia, mencionando solo el nombre de la titular y omitiendo reconocer la parte relacionada al trámite de reversión existente.

Finalmente, en última instancia, en vía de casación, se acudió al Tribunal Supremo para denunciar todos los agravios y vulneraciones cometidos tanto por la Jueza de la causa como por los Vocales de la Sala Civil Tercera, empero dicha instancia casacional omitió la valoración integral de la prueba, transgrediendo el principio de verdad material, distorsionó la relación de los hechos respecto a la forma en la que su persona tomó posesión de la vivienda social solidaria, situación que está ampliamente respaldada por las pruebas ofrecidas de su parte, además de estar legalmente establecida por la Sentencia ejecutoriada 21/16 de 14 de marzo de 2016, dictada dentro del interdicto de recobrar la posesión, fallo éste que no fue valorado por las autoridades demandadas, calificando a su persona como avasallador.

El Auto Supremo descartó la respuesta de la AEVIVIENDA al oficio dirigido por la Jueza Pública Civil y Comercial Décima Séptima, respecto del proceso de reversión de la vivienda social solidaria iniciado contra quien era la beneficiaría Marcelina Tapia, por incumplir con la función social protegida por la Ley 850 de 1 de noviembre de 2016. Este hecho, a pesar de estar ampliamente probado, ha sido ignorado en todas las instancias; incluso por los Magistrados demandados, quienes omitieron la valoración de la Circular 178/2018, la Ley 850 y la respuesta de la AEVIVIENDA, confirmando una Sentencia dictada sin competencia, pese a la conminatoria de la Circular Judicial de declinar competencia a favor de la vía administrativa, resultando dicho proceso nulo por carecer de competencia, como lo indica el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE).

El Auto Supremo 83/2021, basó sus fundamentos en una aparente revisión de las pruebas procesales, citando las declaraciones testificales, en relación con la forma en la que su persona entró en posesión de la vivienda social solidaria; sin embargo, además de omitir revisar quiénes son exactamente los testigos, los Magistrados hoy demandados, nombraron a Jorge Abel Hidalgo Escobar quien no es testigo de ninguna parte. De igual forma se omitió valorar correctamente la confesión expresa de los Vocales de la Sala Civil, de reconocer que la Jueza a quo excluyó resolver las excepciones de falta de legitimación pasiva.

Las nulidades constatadas en el proceso sí revisten la trascendencia necesaria para su rectificación, ya que al declararse que las demandadas Ángela y Marlene Rodríguez Romero y Lili Romero Pinto tienen legitimación pasiva para ser parte del proceso, se las condenó no solo a la entrega de la vivienda social solidaria, cuando no tienen la posesión, sino también al pago de las costas condenadas por la Jueza a quo en la Sentencia 126/2019, y al pago de las costas dictadas por el mismo Auto Supremo, reguladas en Bs1 000 (mil bolivianos) que le alcanza incluso a su persona.

La Sentencia 126/2019, resultó incongruente y contradictoria, agravio que fue denunciado durante la tramitación del proceso y no puede ser rechazado por no constar expresamente en el recurso de casación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al debido proceso en sus vertientes fundamentación, motivación y congruencia por omisión valorativa de los medios de prueba, a los principios de legalidad, seguridad jurídica y verdad material; citando al efecto el art. 180 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

La parte accionante solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto el Auto Supremo 83/2021, ordenando que las autoridades demandadas emitan una nueva resolución respetando el principio de verdad material.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 9 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 154 a 158, presentes la parte impetrante de tutela y los terceros interesados; ausentes las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante se ratificó in extenso en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia señaló que: 1) El objeto del litigio es una vivienda social solidaria la cual se encuentra comprendida por la Ley 850, misma que le fue otorgada en calidad de custodio el 2015, por la AEVIVIENDA; 2) Cursa la demanda de interdicto de recobrar la posesión que también demostró su posesión, pruebas que fueron presentadas antes de las audiencias preliminares, es decir, antes de que se resuelva las excepciones de caducidad y de emplazamiento a terceros y que fueron presentadas al momento de contestar la demanda; 3) De igual forma, se tiene la Circular 178/2018, emitida por el Tribunal Departamental de Justicia que señala que todas las autoridades judiciales que tengan a su cargo o en su despacho casos que involucren viviendas sociales solidarias deben oficiar a FONDESIC y a AEVIVIENDA, Circular que fue presentada en audiencia preliminar, siendo ignorada por la Jueza a quo, quien rechazó las excepciones opuestas por su persona sin ninguna motivación ni fundamentación, agravio éste que fue expresado en el recurso de apelación y en el de casación, sin que en esta última instancia se advierta pronunciamiento alguno sobre dicho extremo; 4) Al momento de rechazarse la excepción de emplazamiento a terceros, la Jueza de la causa usurpó competencia, toda vez que, la Circular 178/2018, señalaba que primero se tenía que informar a través de oficios sobre la existencia de algún un trámite administrativo con la AEVIVIENDA para establecer la competencia por la vía judicial o administrativa, por lo que, en el caso fueron arrimados al proceso las respuestas a los oficios otorgados por la FONDESIC y por la AEVIVIENDA última que demoró en responder, en cuyo ínterin la autoridad judicial, sin tener la respuesta a dichas misivas determinó emitir Sentencia; 5) Toda la expresión de agravios contra la sentencia, fueron expuestos tanto en el recurso de apelación, como en el de casación, por lo tanto no corresponde ignorarlos; y, 6) Ninguna de las autoridades judiciales sea en apelación y en casación, se pronunciaron sobre la usurpación de la competencia por la vía administrativa

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Juan Carlos Berrios Albizu y Marco Ernesto Jaimes Molina, Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante informe escrito de 8 de septiembre de 2021, cursante de fs. 142 a 147, manifestaron lo siguiente: i) El accionante en su recurso de casación presentó dos agravios en la forma, uno relativo a la omisión del pago de mejoras y, otro, referido a la congruencia por no pronunciarse sobre las excepciones de caducidad y emplazamiento a terceros. En cuanto al primer reclamo relacionado a la lesión del art. 213.II.3 y 4 del Código Procesal Civil (CPC), en el que se indicó que el Auto de Vista no contempló los hechos probados, como tampoco se advirtió que en la Sentencia no se especificó el por qué fue declarada improbada la demanda reconvencional, generalizando términos y concluyendo que aquello conllevaba a la nulidad de obrados. Al respecto, el recurso de casación al equipararse a una demanda de puro derecho, debe ser interpuesto cumpliendo requisitos tanto objetivos como subjetivos, siendo una de esas exigencias que el recurso de casación impugne o cuestione los fundamentos que sustentan la resolución dictada por el Tribunal de alzada con la emisión del Auto de Vista; pues para estar a derecho, los reclamos acusados en la etapa casacional deben ser invocados previamente en apelación y considerados por el Tribunal ad quem, agotándose así la secuencia procesal, lo contrario implicaría pasar por alto dicha instancia conforme establece el art. 272.II del CPC, extremo que no está permitido en el ordenamiento procesal, por el principio del per saltum. En ese sentido, en el Auto Supremo observado se manifestó: “de la revisión del recurso de apelación de fs. 460 a 464 no se encuentra el reclamo señalado, por lo que, el recurrente debió considerar que para entrar a resolver dicho agravio en casación correspondía haberlo formulado en cada instancia procesal, aspecto que impide a este Tribunal de casación conocer el mismo en virtud a lo establecido por la interpretación extensiva a la naturaleza y finalidad del art. 272.II de la Norma Adjetiva Civil” (sic). Consecuentemente, el demandado no reclamó ese agravio en apelación, sino lo hizo directamente en casación, cuestionando los términos de la Sentencia, no pudiendo suplir con una acción de amparo constitucional la negligencia o impericia de su recurso de casación alegando principios constitucionales, cuando era responsabilidad de la parte accionante impugnar oportunamente para recibir respuesta en alzada y establecer su recurso de casación en los parámetros que la ley establece; ii) En el Auto Supremo referido se le explicó la situación de las mejoras, advirtiéndose en el mismo que la Jueza determinó que las mejoras debían ser calificadas y cuantificadas mediante informe pericial para la cancelación de las mismas conforme establece el art. 97 del Código Civil (CC). No evidenciándose ninguna vulneración fundamental respecto a la parte accionante; iii) El otro agravio expuesto fue la vulneración del debido proceso en su vertiente de congruencia, al haberse omitido pronunciamiento sobre el agravio por falta de motivación y fundamentación de las excepciones de caducidad y emplazamiento de terceros. Sobre este extremo, el fallo de segunda instancia fue recurrido en casación por los cuatro demandados de forma independiente, por lo que, de la revisión del recurso de casación del accionante, éste estableció como segundo agravio la violación de los arts. 5, 6, 105, 106, 107, 129.11, 265 del CPC; 17, 30.12 y 115 de la CPE, porque a su criterio el Auto de Vista no tomó en cuenta los puntos de la apelación, al no referirse sobre el reclamo de no pronunciamiento en la Sentencia sobre la excepción de falta de legitimación pasiva y el incidente de nulidad. Atañe sostener que el peticionario de tutela contestó la demanda oponiendo las excepciones de caducidad del derecho y emplazamiento a tercero, y reconviniendo por reconocimiento de mejoras; en esa circunstancia, sobre el agravio planteado en casación, se le indicó que al no haber sido su persona quien presentó la excepción de falta de legitimación pasiva ni el incidente de nulidad, no posee legitimación para reclamar derechos por terceros, no evidenciándose ninguna vulneración a sus derechos fundamentales; iv) En lo que incumbe a la vulneración de los principios de verdad material, de legalidad y derecho a la prueba, en virtud de haberse declarado infundado el recurso de casación, y no haberse entrado a considerar la prueba material arrimada al proceso, sino que se basaron en una ilegal interpretación de los agravios, excluyéndolos con formalismos procesales inaplicables como ser el per saltum, denunciando además que se lesionó su derecho a la vivienda y al principio de legalidad, ya que el Tribunal de casación olvidó que el accionante se encontraba en el inmueble en calidad de custodio por autorización expresa de la AEVIVIENDA.

Finalmente cuestionando que la prueba de su posesión fue valorada en un proceso de interdicto de retener/recobrar la posesión y constituye una verdad material declarada judicialmente en la Sentencia de 14 de marzo de 2016. Al respecto, la acción de amparo constitucional no tutela la vulneración de principios sino de derechos y garantías; empero, sin perjuicio de lo señalado y a modo de aclaración, manifestar que en el Auto Supremo cuestionado se le dio respuesta al recurso de casación en función a los agravios presentados por el ahora solicitante de tutela, así también a la actividad procesal que se desarrolló en el proceso. Advirtiéndose que la pretensión del impetrante de tutela recae en que el Auto Supremo debió ingresar a considerar el fondo de la controversia, cuando su recurso de casación no cuestionó los aspectos que recién trae en la acción de amparo constitucional; consiguientemente, al no ser objeto de casación por parte del impetrante de tutela, resulta ilógico pretender la emisión de un criterio en esta etapa del proceso; y, v) Por lo informado, no existe un argumento jurídicamente válido que establezca la vulneración de un derecho fundamental del impetrante de tutela, más aún cuando los términos de fundamentación del Auto Supremo 83/2021, fueron claros y fundados en derecho.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Juan José Espejo Condori, Director General de la AEVIVIENDA, mediante memorial de 9 de septiembre de 2021, cursante de fs. 122 a 125, manifestó lo que sigue:    a) En la gestión 2017, AEVIVIENDA llevó adelante el proyecto ‘'construcción de 220 viviendas, Urbanización 16 de Noviembre, Confederación Nacional de Choferes” de la ciudad de Santa Cruz, por lo que, de la revisión del sistema de beneficiarios de AEVIVIENDA se corroboró que Marcelina Tapia es beneficiaria de una vivienda social del referido proyecto; b) En el marco de la Ley 850 que tiene por objeto precautelar el cumplimiento de la función social del beneficio otorgado por el programa de vivienda social y solidaria, es que el 8 de febrero de 2017, el equipo social de la UTVS-R, procedió a realizar el relevamiento de información del citado proyecto, emitiendo el informe social AEV/UTV_INF/0072/2017 de 2 de marzo, concluyendo en el caso de la beneficiaria Marcelina Tapia que cumple la función social, al haber sido encontrada en la vivienda social a momento del relevamiento. Asimismo, dicho informe señaló que el citado inmueble también es habitado por el ahora accionante Mikhail Cárdenas Rodríguez, su madre y su abuela quienes indicaron que ingresaron a la vivienda de manera pacífica ya que se encontraba abandonada, por lo que, ante ese hecho la titular inició demanda contra los ocupantes, habiendo el impetrante de tutela de forma ilegal e ilegítima tomado posesión de la vivienda que se la había otorgado a Marcelina Tapia; c) Mediante nota de 30 de agosto de 2017, Oswaldo Pérez Rivero, Presidente del Proyecto de Vivienda Social 16 de Noviembre, solicitó proceder a la notificación de la beneficiaria Marcelina Tapia, adjuntando Sentencia en favor de Mikhail Cárdenas Rodríguez, dentro del proceso de interdicto de retener y recobrar la posesión seguido contra la beneficiaria titular, respondiéndosele que durante el relevamiento social se encontró a la beneficiaria, por lo que no correspondía otra notificación; d) Por cite de 6 de junio de 2018, el hoy impetrante de tutela presentó solicitud de nuevo censo o relevamiento social, en razón a la sentencia emitida en su favor, respondiéndosele que durante el relevamiento social se encontró habitando a la titular de la vivienda, asimismo, que la mencionada sentencia le garantizaba la posesión no la titularidad de la vivienda social; e) A través de la nota de 19 de diciembre de 2018, Oswaldo Pérez Rivera, Presidente del Proyecto de U.V. 208, solicitó que de conformidad a la Ley 850, se ingrese a realizar nueva inspección para dar solución a la vivienda ubicada en el lote 3 del manzano 17-Y de la urbanización 16 de noviembre de Santa Cruz, en la que estaría habitando desde hace más de tres años Mikhail Cárdenas Rodríguez, adjuntando fotocopia de una certificación del Directorio de la Federación de Transportistas “16 de Noviembre" en favor del accionante; f) Mediante informe AEV/DIR.SCZJNF/0549/2019, el Técnico I en Gestión Social de la departamental de Santa Cruz, informó sobre el relevamiento social realizado en cumplimiento a Instructivo AEV/DGE_lNS/0039/2019, concluyendo que la vivienda social se encuentra habitada por Mikhail Cárdenas Rodríguez y su familia y no así por Marcelina Tapia, quien figura como beneficiaria de dicha vivienda; de cuyo efecto, por memorial de 1 de julio de 2019, Marcelina Tapia presentó oposición y objeción a inicio de proceso administrativo de reversión de adjudicación de vivienda social, argumentando que el hoy accionante y su familia entraron por la fuerza a su vivienda, logrando tener posesión de una parte de ella. Señalando a su vez que, se encuentra en trámite un proceso judicial de acción reivindicatoria y negatoria, que cuenta con sentencia en su favor; g) El art. 9 del Reglamento para Precautelar el Cumplimiento de la Función Social del Beneficio otorgado por el programa de vivienda social y solidaria, señala que procede la notificación si el equipo social durante el relevamiento identifica que en la vivienda no se encuentra el beneficiario, en el caso concreto, se tuvo que durante el primer relevamiento se constató que la beneficiaría se encontraba habitando la vivienda social; h) Posteriormente, a solicitud de la directiva de la urbanización y de Mikhail Cárdenas Rodríguez, se procedió a realizar un nuevo relevamiento social en la vivienda ubicada en el lote 3 del manzano 17-Y de la urbanización "16 de Noviembre”, donde se constató que la situación habría cambiado, evidenciándose que el prenombrado y su familia estaban ocupando dicha vivienda social; i) Mediante informe AVE/UAJJNF/0397/2017 de 21 de julio, se hizo conocer sobre la existencia de algunos casos en los que se cuenta con proceso legal entre el beneficiario originario y el poseedor de la actual vivienda, por lo que, se recomendó que la AEVIVIENDA aplique la Ley 850, hasta que exista una resolución judicial que determine lo contrario; j) Aplicando lo desarrollado en la SCP 0144/2012 de 14 de mayo, que señala. “…es necesario dejar establecido que es perfectamente posible el planteamiento del incidente de nulidad en ejecución de Sentencia buscando la reparación de un proceso ilegal por vulneración de derechos y garantías, y de ningún modo ello puede ser considerado como una situación en la que el Juez esté revisando su propia actuación pues como lo reconoce la doctrina los actos procesales desarrollados en vulneración de derechos y garantías se reputan como inexistentes...” y de conformidad al art. 202 de la CPE, se pudo constatar que la parte accionante, no agotó la instancia procesal, incumpliéndose de esta manera lo contemplado en el art. 54 de la CPE; y, k) Se debe tener presente que considerando la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional, no es posible dilucidar hechos controvertidos ni reconocer derechos a través de esta acción de defensa, sino protegerlos cuando estos se encuentren debidamente consolidados a favor de la parte accionante. Al respecto, aparentemente el ahora accionante se hubiera entrado por la fuerza a la indicada vivienda social, de cuya posesión, se advirtió un hecho controvertido entre el derecho de titularidad de Marcelina Tapia como beneficiaría del programa de vivienda social, y la posesión del ahora impetrante de tutela; hecho que correspondía sea dilucidado en la instancia ordinaria, tal como se instauró el proceso ordinario referido, encontrándose el mismo con Resolución de casación emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, mal podría señalarse que dicha Sala hubiese usurpando alguna función respecto del hecho que debió ser dilucidado en sede administrativa, toda vez que a esta última solo le compele garantizar y verificar el cumplimiento de la función social de las viviendas que otorga la AEVIVIENDA a su beneficiarios.