SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1151/2022-S4

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 145/2021 de 22 de julio, cursante de fs. 198 a 202 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: i) La acción de cumplimiento debe circunscribirse al objeto descrito que se pide su materialización y que de hecho conlleva dos elementos, el primero relacionado al elemento formal de admisibilidad respecto de la legitimación activa a efectos de determinar quiénes podrían plantear esta acción de defensa y que por norma constitucional ella se establece de manera abierta a cualquier ciudadano que vea que se está incumpliendo con el deber omitido en la norma y en un segundo elemento el establecimiento de la afectación para lo cual se considerará tres momentos el primero sobre el aspecto protectivo de la acción de cumplimiento que de manera indirecta o mediata busca el amparo de derechos y garantías evitando caer en un mero control de legalidad que en cualquier caso rebasaría su ámbito de actuación; como un segundo momento que la vinculación mediata o indirecta de los derechos y garantías no muta o afecta ni el objeto ni los efectos de esta acción, cual es el cumplimiento de la norma incumplida y en un tercer momento el carácter concreto y no abstracto de esta acción, toda vez que, es el propio constituyente el que ha establecido la concurrencia del elemento fáctico en la discusión, traducido el concepto de afectación que deviene de la omisión del incumplimiento de una disposición constitucional o de la ley, conforme prevé el art. 65:1 del Código Procesal Constitucional (CPCo.); ii) La acción de cumplimiento, se halla inspirada en los principios de la legalidad, seguridad jurídica y la supremacía constitucional; iii) En cuanto a la tramitación de una acción de amparo constitucional, se tiene que la persona que pretende activarla debe necesariamente de manera previa exigir al servidor público o autoridad, mediante diferentes solicitudes, el cumplimiento y materialización de la norma, que en el caso concreto, habría sido cumplida esa supletoriedad a través de la activación de los recursos revocatorio y jerárquico en los que se reclamó el cambio de categorización de funcionario de carrera a funcionario provisorio, así como su desvinculación y agradecimiento de su fuente de trabajo; iv) El accionante hizo mención del art. 48.VI de la CPE, que establece que las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, garantizándose su inamovilidad laboral y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, situación que también fue desarrollada a través del DS 012 de 1 de mayo de 2012, señalando que el empleador no cumplió con el presente Decreto Supremo, empero si bien es cierto que la acción de cumplimiento daría lugar a establecer la materialización de la norma sustantiva procesal o reglamentaria de cualquier género de norma que pueda venir, sea de carácter departamental o municipal entre otras que puedan devenir del órgano legislativo o ejecutivo como ser las resoluciones supremas y otras, sin embargo, no llega a establecer la protección directa de los derechos subjetivos, habiendo el impetrante de tutela activado erradamente esta acción de cumplimiento, ya que ello establecería a un derecho de carácter subjetivo que solo protegerá a los que están en esa situación de tener a un niño nasciturus o que tengan a un hijo aún menor de edad y no así de manera genérica; v) Conforme a lo traído a colación en esta acción de cumplimiento, no hay ninguna relación a pesar de tener dos hijos, uno de tres años y otro que está por venir con la misma madre, ya que no viven ni conviven ni de vínculo matrimonial ni de hecho; por el contrario cada uno tiene sus moradas en distintos lugares que también puede ser aceptable en una sociedad donde solo se tiene el proyecto de vida; vi) No obstante a que no es la madre en gestación la que interpuso esta acción tutelar, quien conjuntamente el hoy accionante habrían sido despedidos porque en criterio de la parte demandada estaría en una situación de nepotismo; empero, conforme lo establecido en la SCP 1650/2010-R, se tiene protegida la inamovilidad del progenitor varón por el lapso de un año computable desde el nacimiento de su hijo o de su hija, sin embargo, de lo vertido no es posible dar lugar a una mutación o una reconducción o conversión de una acción de cumplimiento a una acción de amparo constitucional, a pesar de los derechos evocados; y, vii) Debe dejarse establecido que la SCP 2242/2012 de 8 de noviembre, entre otras, así como la traída por la parte accionante bajo la SCP 0991/2017-S3, abordaron la situación de una causal de improcedencia del recurso bajo la aplicación del art. 66.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo), cuando dicha normativa señala de manera expresa que la acción de cumplimiento no procederá en procesos o procedimientos propios de la administración en las cuales se vulneran derechos y garantías constitucionales tutelados por la acción de amparo constitucional, resultando que el mecanismo idóneo no era una acción de cumplimiento sino una acción de amparo constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Consta Registro de Funcionario de Carrera 000895-CC-235/2015, a través del cual el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social y el Viceministro de Empleo, Servicio Civil y Cooperativa, asignaron a Richard Paolo Tejeda Pérez -ahora accionante- el número de funcionario de carrera 3397167-CC, consignado en el Registro Único Estatal de la Servidora y Servidor Público (RUESS) (fs. 7).

II.2.    Mediante Acción de Personal 698/2021 5 de marzo, el Gerente General de RR.HH. del BCB, comunicó al ahora impetrante de tutela que a partir de esa fecha se constituía en funcionario provisorio, conforme al art. 59 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; por lo que, dejó de estar comprendido en el alcance del parágrafo II del art. 7 de la LEFP (fs. 8).

II.3.    A través del cite BCB-GSIS-SII-DBDC-TP-2021-13 de 19 de marzo, el hoy solicitante de tutela comunicó a la Gerente de RR.HH. del BCB, que su persona iba a ser padre, adjuntando al efecto certificado médico e informe ecográfico de la madre de su hijo por nacer (fs. 11 a 14).

II.4.    Por nota BCB-GRH-DCR-CI-2021-471 de 15 de abril, el Gerente General del BCB, Rubén Gonzalo Ticona Chique, procedió a agradecerle sus servicios a Richard Paolo Tejeda Pérez, como Administrador de Base de Datos dependiente de Departamento de Base de Datos y Comunicaciones de la Subgerencia de Infraestructura Informática de la Gerencia de Sistemas, concluyendo sus funciones el 26 de mayo de 2021, en razón del uso de sus vacaciones pendientes, desvinculación ratificada en la Acción de Personal 1097/2021 de 15 de abril (fs. 9 a 10).

II.5.    Mediante memorial presentado el 19 de abril de 2021, dirigido al Gerente General del BCB, Richard Paolo Tejeda Pérez, formuló recurso de revocatoria contra la comunicación de desvinculación laboral BCB-GRH-DCR-CI-2021-471 de 15 de abril, mismo que ante el silencio administrativo negativo por parte de la entidad bancaria, planteó recurso jerárquico por escrito de 10 de mayo de 2021 (fs. 22 a 58).

II.6.    El Gerente General del BCB, en atención a los recursos de revocatoria y jerárquico, incoados por el accionante, emitió las notas BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-129 y BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-131 ambas de 20 de mayo de 2021, por medio de las cuales, se concluyó que en aplicación de los principios de legalidad y presunción de constitucionalidad, la Acción de Personal 1097/2021 de 15 de abril, de retiro del impetrante de tutela y la comunicación BCB-GRH-DCR-CI-2021-471 de igual fecha, se constituyen en actos legales y legítimos, toda vez que, se circunscribieron a la Constitución Política del Estado y las leyes (fs. 60 a 71).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denunció que la autoridad demandada incumplió lo previsto por el art. 48.VI de la CPE; referido a la inamovilidad laboral por su condición de padre progenitor hasta que el niño cumpla un año de edad; habida cuenta que prescindió de sus servicios sin justificativo alguno, no obstante ser funcionario de carrera, y haber dado aviso oportunamente sobre el estado de gestación de la madre de su hijo.

En consecuencia, corresponde dilucidar si lo alegado es evidente a fin, de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento

El art. 134.I de la CPE, determina la naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento, al establecer que ésta procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida. Conforme a ello, el art. 64 del CPCo, prevé que dicha acción tutelar tiene por objeto garantizar la ejecución de la norma constitucional o legal cuando es omitida por servidores públicos u Órganos del Estado.

Al respecto, la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, expresó que: “…la acción de cumplimiento está configurada como un verdadero proceso constitucional, por las siguientes razones: i) Está configurada procesalmente por la Constitución Política del Estado; ii) Su conocimiento y resolución es de competencia de la justicia constitucional; iii) Tiene como objeto -conforme se verá- garantizar el cumplimiento de la Constitución y la ley y, en tal sentido, protege el principio de legalidad y supremacía constitucional y la seguridad jurídica; y, iv) Tutela de manera indirecta derechos fundamentales y garantías constitucionales, -como se analizará posteriormente-.

La acción de cumplimiento está integrada por una serie de actos de procedimiento como la demanda, el informe, la audiencia, la resolución y posterior revisión por el Tribunal Constitucional, que configuran un proceso constitucional autónomo, de carácter extraordinario, tramitación especial y sumaria, en el que se reclama la materialización de un deber -constitucional o legal- omitido, existe en tal sentido una pretensión, partes discrepantes, un procedimiento específico conforme al cual se desarrolla la acción, y un juez o tribunal que resuelve otorgar o denegar la tutela.

Cabe resaltar que esta garantía constitucional jurisdiccional está prevista en nuestra Constitución como una acción de defensa, entendiéndola como la potestad que tiene toda persona -individual o colectiva- de activar la justicia constitucional en defensa de la Constitución Política del Estado y de las normas jurídicas, ante el incumplimiento de deberes concretos contenidos en ellas. Es una acción sumaria, ágil y expedita a favor del ciudadano, cuyo conocimiento compete a la jurisdicción constitucional, que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, otorgando seguridad jurídica y materializando el principio de legalidad y supremacía constitucional; de ahí que también se configure como componente esencial del subsistema garantista, ampliamente mejorado debiendo invocarse ante el incumplimiento de deberes específicos previstos en la Constitución y en la Ley” (las negrillas son nuestras).

Más adelante la misma Sentencia Constitucional, refiriéndose al ámbito de protección de la acción de cumplimiento, señaló que: “…procede en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida.

Conforme a dicho texto, la acción de cumplimiento, tiene como objeto garantizar la materialización de la Constitución y la ley, protegiendo de esa manera el principio de legalidad y supremacía constitucional, la seguridad jurídica, y a su vez, de manera indirecta, derechos fundamentales y garantías constitucionales.

Cuando la Ley Fundamental establece como objeto de esta acción el cumplimiento de la Constitución y la ley, hace referencia a un deber específico previsto en dichas normas, pues como señala el art. 134 parágrafo tercero de la Constitución, el juez que conozca la acción, de encontrar cierta y efectiva la demanda, debe ordenar el cumplimiento del deber omitido.

Consiguientemente, conforme al texto constitucional, se concluye que el objeto de tutela de esta acción está vinculado a garantizar el cumplimiento de un deber contenido en: a) Normas constitucionales, las cuales, como se ha visto, tienen un valor normativo inmediato y directo y a cuya observancia están obligados los servidores públicos y los particulares (arts. 9.4, 108 numerales 1, 2 y 3 y 410 de la CPE); b) La Ley, entendida no en el sentido formal -como originada en el órgano legislativo- sino material, sin importar la fuente de producción, abarcando, por tanto, a decretos supremos, resoluciones supremas, la legislación departamental y municipal, a cuyo cumplimiento también se obligan los particulares y los servidores públicos (arts. 14.V y 108.1 de la CPE).

Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.

Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (las negrillas nos corresponden).

Por su parte, la SC 1312/2011 de 26 de septiembre, al referirse a la naturaleza procesal de la acción de cumplimiento, en cuanto a sus principios estructurales, señaló lo siguiente: “Así también, el principio de no supletoriedad, implica que la jurisdicción constitucional a través de la acción de cumplimiento, solamente puede ser activada siempre y cuando la autoridad que omite el cumplimento de un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente, plasmado en una norma constitucional o legal, haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia a este mandato, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido; sin embargo, es preciso aclarar que en la acción de cumplimiento, este principio no puede equipararse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, ya que de acuerdo a la esencia de este mecanismo de defensa, como se dijo, la apertura de un procedimiento administrativo o uno judicial, dentro de los cuales debería agotarse las instancias existentes, constituye una causal de exclusión de tutela a través de la acción de cumplimiento, por tanto, la petición previa, especialmente en materia administrativa y también en vía judicial, debe ser realizada especificándose la no apertura de una causa concreta que resuelva la problemática, aspecto con el cual, podrá establecerse un diferencia perceptible entre ambas acciones tutelares.

En efecto, contra esta petición previa -que no implique apertura de procedimiento administrativo o proceso jurisdiccional-, la autoridad que omitió el incumplimiento de un mandato inserto en una norma constitucional o la ley, tendrá el deber de resolverla, allanándose o no a dicha solicitud; en el primer caso, efectivamente el cumplimiento del deber omitido estará garantizado, empero, en el segundo supuesto, es decir, en caso de no allanarse la autoridad obligada a esta petición de cumplimiento, será precisamente esta decisión la que acredite el incumplimiento, momento a partir del cual, quedará expedita la tutela constitucional a través de la acción de cumplimiento.

En este estado de cosas, es absolutamente pertinente resaltar que en caso de existir una instancia superior a aquella autoridad renuente en el cumplimiento de un mandato inserto en la Constitución Política del Estado o la ley, no será necesario impugnarla, puesto que -como ya se dijo-, el principio de no supletoriedad de la acción de cumplimiento no puede equiparse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, en ese contexto, con la resolución que resuelva la petición de cumplimiento, queda expedita la vía tutelar a través de la acción de cumplimiento” (las negrillas son añadidas).

III.2.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denunció que la autoridad demandada incumplió lo previsto por el art. 48.VI de la CPE; referido a la inamovilidad laboral por su condición de padre progenitor hasta que el niño cumpla un año de edad; habida cuenta que prescindió de sus servicios sin justificativo alguno, no obstante ser funcionario de carrera, y haber dado aviso oportunamente sobre el estado de gestación de la madre de su hijo.

De los antecedentes que acompañan esta acción tutelar, se tiene que el accionante fue designado como Administrador de Base de Datos, dependiente de la Gerencia de Sistemas y Subgerencia de Infraestructura Informática en el Departamento de Base de Datos y Comunicaciones del BCB, habiendo adquirido la calidad de funcionario de carrera mediante Registro 000895-CC-235/2015, otorgado por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social y el Viceministro de Empleo, Servicio Civil y Cooperativa, asignándosele número de funcionario de carrera 3397167-CC, en el RUESS, con una antigüedad reconocida de siete años, cinco meses y catorce días.

No obstante, su calidad de funcionario de carrera, el Gerente General de RR.HH. del BCB, mediante Acción de Personal 698/2021, comunicó al impetrante de tutela que en cumplimiento a la Disposición Adicional Única del DS 4469, a partir de esa fecha se constituía en funcionario provisorio, conforme al art. 59 de las NBSAP, por lo que dejó de estar comprendido en el alcance del parágrafo II del art. 7 de la LEFP. Posterior a dicha comunicación, el accionante a través del cite BCB-GSIS-SII-DBDC-TP-2021-13, hizo conocer a la Gerencia de RR.HH. del BCB, que su persona iba a ser padre, adjuntando al efecto certificado médico e informe ecográfico de la madre de su hijo por nacer; sin embargo esa su situación no fue considerada por las autoridades del BCB, más al contrario fu objeto de desvinculación laboral como Administrador de Base de Datos dependiente de Departamento de Base de Datos y Comunicaciones de la Subgerencia de Infraestructura Informática de la Gerencia de Sistemas de dicha entidad bancaria, a través de la nota BCB-GRH-DCR-CI-2021-471, la cual fue ratificada en la Acción de Personal 1097/2021.

Decisión contra la cual el accionante, por memorial presentado el 19 de abril de 2021, formuló recurso de revocatoria, mismo que ante el silencio administrativo negativo por parte de la entidad bancaria, fue objeto de recurso jerárquico por escrito de 10 de mayo de 2021. Bajo ese antecedente, y en atención a los mencionados recursos el Gerente General del BCB, emitió las notas BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-129 y BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-131, por medio de las cuales, concluyó que en aplicación de los principios de legalidad y presunción de constitucionalidad, la Acción de Personal 1097/2021 de 15 de abril, de retiro del impetrante de tutela y la comunicación BCB-GRH-DCR-CI-2021-471, se constituyen en actos legales y legítimos, toda vez que, se circunscribieron a la Constitución Política del Estado y las leyes.

Ahora bien, de lo precisado previamente se advierte que el accionante considera que la autoridad demandada omitió dar cumplimiento al art. 48.VI de la CPE, al no haberse respetado su estabilidad e inamovilidad laboral por su condición de padre progenitor y reconsiderado la decisión de su desvinculación; mismas que fueron reclamadas por los recursos de revocatoria y jerárquico planteados por el impetrante de tutela en su oportunidad, sin embargo, ante el silencio y falta de respuesta, recurre a la vía constitucional, interponiendo acción de cumplimiento para que se garantice el acatamiento de la norma constitucional supuestamente vulnerada.

Al respecto, conforme lo desglosado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene establecido que la acción de cumplimiento es un mecanismo de tutela constitucional reconocido en la Norma Suprema para garantizar el cumplimiento de un deber o mandato expreso, claro y exigible previsto en la Constitución Política del Estado o la ley, entendiendo en el caso de esta última no solo a la ley en sentido formal, sino también material, mandato que además debe estar vigente y no sujeto a condición; la cual solo puede ser activada siempre que la autoridad que omite el cumplimento del mandato hubiera tenido la posibilidad de dar estricta observancia al mismo, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido, conforme se tiene previsto en el art. 66.2 del CPCo.

En el caso venido en revisión, se advierte que el impetrante de tutela solicita que la autoridad demandada cumpla con el mandato contenido en el art. 48.VI de la Norma Suprema, ya que con su desvinculación se habría lesionado su derecho a la inamovilidad laboral no obstante tener la calidad de padre progenitor de un ser en gestación, argumentando la lesión de un derecho subjetivo y cuya tutela debe ser impetrada por la garantía procesal constitucional correspondiente, es decir, a través de la acción de amparo constitucional, ya que en definitiva, lo que se busca no es solo el cumplimiento de una norma, entendiéndose a ésta como la finalidad de la acción de cumplimiento, sino la restitución de dichos derechos fundamentales, la que debe ser dilucidada vía acción de amparo constitucional, para que a través de ésta, pueda ser analizado el restablecimiento de los derechos del accionante, si así correspondiera.

Consiguientemente, lo pretendido por el accionante, respecto a dejar sin efecto la nota BCB-GRH-DCR-CI-2021-471; por la que, se comunicó su agradecimiento de servicios, juntamente a las Acciones de Personal de “actualización” de funcionario de carrera administrativa a provisorio 698/2021 y 1097/2021, solicitando a su vez, su inmediata restitución al mismo cargo, ítem y funciones institucionalizadas en el BCB, con el consiguiente pago de salarios devengados, vacaciones, antigüedad, y otros, no es posible ser tutelado por esta acción de cumplimiento, pues como se dijo ut supra, lo que se alega en ésta, es la vulneración de derechos y garantías subjetivos, mismos que deben ser conocidos a través de la acción de amparo constitucional, siempre y cuando se observen los requisitos establecidos por ley; por lo que no corresponde brindar la protección impetrada. De lo que se concluye, que el solicitante de tutela activó un medio constitucional inidóneo para el restablecimiento de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 145/2021 de 22 de julio, cursante de fs. 198 a 202 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO