SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1248/2022-S4

Consecuentemente, el criterio de transitoriedad de los cargos del Órgano Judicial, en el que se incluye el Consejo de la Magistratura, resulta directamente aplicable a los casos en los cuales los servidores públicos de la mencionada entidad pública, trátese de una mujer embarazada o el padre de un/a niño/a menor de un año, demanda su inamovilidad laboral, por cuanto al ser funcionarios transitorios, no les alcanza la protección constitucional especial al no gozar de la estabilidad e inamovilidad laboral” (las negrillas son nuestras).

III.4. La protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0912-2022-S4 de 1 de agosto, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos…’.

A lo antes señalado y en concordancia con los entendimientos jurisprudenciales, al tenor del movimiento jurídico temporal, es preciso acotar que, de conformidad a lo establecido por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, se modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987 –antes mencionado-, modificado por el art. 3.I del DS 2862 de 1 de septiembre de 2016, bajo el siguiente texto:

‘ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)        Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)       Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);

c)        Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)       Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS).

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones.”

De la normativa antes glosada, queda establecido entonces que las asignaciones familiares por los conceptos establecidos, alcanzan a la suma líquida de Bs2 000.- (bolivianos dos mil) (las negrillas nos pertenecen).

III.5. Análisis del caso concreto

En la presente acción de amparo constitucional, la impetrante de tutela, alegó lesionado sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la discriminación, a no sufrir violencia, a la salud psicológica, a la dignidad, y de la niñez; toda vez que, las autoridades demandadas, por Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 466/2021, agradecieron sus servicios prestados, sin considerar que era madre de una niña menor de un año de edad; en el cual, el Estado boliviano y su normativa protegerían a la misma; además, ante su despido las citadas autoridades, le cortaron abruptamente el seguro médico, tanto de ella como de su hija, poniendo en riesgo la vida de ambas.

III.5.1. Sobre las observaciones de incumplimiento del principio de subsidiariedad

La parte demandada a través de su informe presentado en esta acción de defensa, sostuvo que, la accionante al ser notificada con el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 466/2021, la referida interpuso recurso de revocatoria contra dicha disposición, que habiéndose resuelto la misma por Resolución RR/DNRR 012/2021 de 15 de abril, confirmando la decisión del precitado Memorándum; y, posteriormente, la impetrante de tutela, interpuso recurso jerárquico el 22 de abril de 2021, ante el Consejo de la Magistratura, de lo cual, la misma se encontraría en trámite; es decir, estaba abierta una vía de reclamación administrativa, pendiente de resolución; por lo que, la presente acción tutelar, no cumpliría con el principio de subsidiariedad.

Tal como se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, este Tribunal, en coherencia con el sistema de protección de los derechos humanos, ha desarrollado ciertos casos en los que excepcionalmente puede abstraerse del principio de subsidiariedad, cuando se trata de analizar problemáticas en las que se encuentren involucrados derechos fundamentales y garantías constitucionales de grupos prioritarios o sectores de vulnerabilidad de la sociedad, dado que, por las particularidades de éstos, merecen una atención especial y oportuna en su defensa.

Por tal razón con base a las precisiones descritas anteriormente se advierte que, si bien la ahora accionante presentó su demanda tutelar, arguyendo el ilegal despido de su fuente laboral y solicitando inamovilidad laboral por ser madre de una menor de un año de edad; en virtud a ello, cabe emitir pronunciamiento e ingresar al fondo de la problemática expuesta; considerando a su vez que, de acuerdo al Fundamento Jurídico señalado precedentemente, prima la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, encontrándose la impetrante de tutela habilitada para acudir de forma directa a la jurisdicción constitucional, por dicha condición de madre progenitora de una menor de un año de edad, misma que forma parte de los grupos vulnerables que merecen atención prioritaria.

III.5.2. Con relación a la inamovilidad laboral de los servidores del Órgano Judicial de libre designación como padres progenitores

Ingresando al examen de la presente problemática, se advierte que, Basilia Yujra Carita –ahora accionante–, mediante Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 0777/2018, fue designada provisionalmente como Técnico III-Inscriptora de DD.RR. de El Alto del Consejo de la Magistratura del Distrito de La Paz; y, por Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 466/2021 de 31 de marzo, el Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura –hoy demandado–, agradeció los servicios de la solicitante de tutela, por determinación del Pleno Consejo de la Magistratura, que a partir del 1 de abril de igual año, terminaría la relación laboral con la nombrada institución, y por necesidad institucional, se le efectuaría el pago de sus vacaciones pendientes, si correspondiera; de la cual, se advierte la notificación con la misma a la accionante el 8 de abril de 2021 (Conclusiones II.1, y II.2).

Ahora bien, en función a lo desarrollado por los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene establecido que los cargos jurisdiccionales o de apoyo jurisdiccional y administrativo, incluyendo al personal del Consejo de la Magistratura, con excepción de las autoridades electas, son transitorios hasta en tanto la entidad pública ya mencionada lleve adelante el proceso de contratación de personal conforme a las formalidades establecidas en las leyes y reglamentos internos, el Sistema de Administración de Personal, aprobado por el Decreto Supremo (DS) 26115 de 21 de marzo de 2001, y la Ley del Estatuto del Funcionario Público.

En el caso concreto, se puede concluir que la impetrante de tutela, tenía pleno conocimiento de su condición de funcionaria provisoria; puesto que, en el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 0777/2018, se estableció claramente que, fue asignada provisionalmente al cargo de Técnico III, como Inscriptora de DD.RR. del Consejo de la Magistratura (del Distrito de La Paz), lo que implicaría que al haber sido designada como una funcionaria de libre nombramiento y no haber ingresado a trabajar a la institución a través de un concurso de méritos en el marco del Reglamento de Administración y Control de Personal Administrativo del Órgano Judicial, las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto del Funcionario Público, no le correspondía el derecho a la inamovilidad funcionaria. En tal sentido, se puede colegir, que la determinación de las autoridades ahora demandadas, de cesar en sus funciones a la impetrante de tutela, en el cargo de Técnico III, como Inscriptora de DD.RR. de El Alto del Consejo de la Magistratura del Distrito de La Paz, a través del Memorándum CM-DIR.NAL. RR.HH. 466/2021, no se constituye en lesión al derecho alegado por la accionante; correspondiendo denegar la tutela impetrada al respecto.

III.5.3. Con relación a las asignaciones familiares

La solicitante de tutela, en su demandada de acción tutelar, pidió se restablezcan el goce de los derechos para su niña y ella, a través del servicio de atención médica por la CNS; y, el acceso a los subsidios en forma incondicional; cursando en obrados, Certificado de Nacimiento de 2 de septiembre de 2021, emitido por el Servicio de Registro Cívico (SERECI) de la Paz; de la cual, se advierte el nacimiento de NN el 26 de diciembre de 2020, hija de la impetrante de tutela (Conclusión II.3).

De acuerdo al análisis efectuado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el nuevo orden constitucional permite disciplinar políticas a favor de los sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio como señalan las normas contenidas el DS 21637 de 25 de junio de 1987, con las modificaciones dispuestas por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que se pagan con cargo al empleador.

Por las razones expuestas precedentemente y conforme al desarrollo jurisprudencial desplegado en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se determina que la obligación de proteger directamente al nasciturus y niño o niña hasta el año de edad, esto con la finalidad de que en esta etapa crucial de su vida no le falte y tenga acceso necesario a los servicios y prestaciones a la seguridad social –a la salud y a recibir y gozar de las asignaciones familiares correspondientes–, por cuanto en ningún caso este sector vulnerable de la población puede quedar desamparado de sus derechos que le son propios e inherentes, debiendo en consecuencia, la parte demandada, por la unidad administrativa que corresponda, asumir con las prestaciones correspondientes a los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que deben ser cubiertos hasta que el menor alcance la edad de un año; de modo tal, que se le debe brindar dichas prestaciones.

En el caso analizado, si bien se advierte el nacimiento de NN el 26 de diciembre de 2020, hija de la impetrante de tutela; empero, no se evidencia el cumplimiento de las asignaciones familiares, en favor de la misma, por parte de las autoridades demandadas; es decir, dentro del transcurso de las funciones ejercidas por la accionante en dicha entidad pública, antes de la destitución de la misma por Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 466/2021, no cursaría el pago de los subsidios prenatal, natalidad y de la lactancia; por lo que, al no evidenciar dichos beneficios, corresponde el pago en efectivo, desde el quinto mes del subsidio prenatal, el pago único del subsidio de natalidad, y el de lactancia hasta que la menor cumpla un año de edad, que comprende doce asignaciones; prestaciones que consiste en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo equivalente a Bs2000.- mensuales; conforme se estableció en el DS 3546, que modificó el art. 25 del DS 21637, mutando el art. 3.I del DS 2862.

Así, en el caso concreto, teniéndose presente que los subsidios prenatales implican la prestación del beneficio durante el quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno mes de embarazo, en el caso de análisis se evidencia que respecto a este beneficio, no le fueron entregadas cinco prestaciones correspondientes a agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020, quedando en consecuencia pendientes de pago las asignaciones de los meses referidos, mismas que, a razón de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), hacen un total de Bs10 000.- (Diez mil bolivianos), por concepto de subsidio prenatal.

De igual forma, en lo que refiere al pago único del subsidio bono de natalidad, este alcanza el monto de Bs2 000.-.

Finalmente, con referencia a los subsidios de lactancia, que corresponden a la menor hasta que esta cumpla un año de edad, que al tratarse de doce prestaciones a razón de Bs2 000.- cada una, suman el monto de Bs24 000.- (Veinticuatro mil bolivianos).

Por todo lo antes advertido, se tiene que el monto total adeudado por concepto de subsidios prenatales, de natalidad y lactancia, alcanzan la suma de Bs36 000.- (Treinta y seis mil bolivianos), que deberán ser cancelados en efectivo, por la parte demandada, al no haber sido provistos oportunamente.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar en parte la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, evaluó de forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 235/2021 de 27 de octubre, cursante de fs. 57 a 59, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia:

1º    CONCEDER la tutela solicitada, únicamente respecto al pago de las asignaciones familiares a favor de Basilia Yujra Carita, correspondientes a cinco meses de subsidio prenatal, bono de natalidad y doce prestaciones de lactancia a Bs2 000.-; haciendo un total de Bs36 000.- (treinta seis mil bolivianos), que deberán ser cancelado en dinero por el Consejo de la Magistratura, al no haberse realizado el mismo en forma oportuna; y, sea en el plazo de cinco días computables a partir de su notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y,

2º    DENEGAR la tutela impetrada, con referencia de los derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la discriminación y a la violencia.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO