SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1248/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de septiembre de 2021, cursante de fs. 7 a 11; la accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum CM-DIR.NAL. RR.HH. 0777/2018 de 7 de junio, fue designada como Inscriptora de Derechos Reales (DD.RR.) de El Alto del departamento de La Paz, con el Ítem 1774, por el Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura –hoy codemandado–; fue así de esa manera, que desempeñó sus funciones de forma eficiente, sin recibir ninguna observación ni llamadas de atención.

El 26 de diciembre de 2020, nació su hija menor, teniendo a la fecha nueve meses de edad; empero, de manera sorpresiva, el 8 de abril de 2021, le notificaron con el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 466/2021 de 31 de marzo, haciéndole conocer, que por determinación del Pleno del Consejo de la Magistratura, le agradecían sus servicios prestados en dicha entidad pública; por lo que, a partir del 1 de abril de igual año, habría terminado su relación laboral con la misma, comunicándole que por necesidad institucional, le efectuarían el pago de sus vacaciones pendientes.

Desde la citada fecha, realizó diferentes reclamos, refiriendo que, al contar con un bebé de cuatro meses de edad, el Estado boliviano y su normativa vigente protegerían a las madres gestantes y con niños menores de un año; sin embargo, vanos fueron sus esfuerzos, ante una estructura prepotente y arbitraría que predomina el Consejo de la Magistratura.

Finalmente alegó que, los demandados, tras su despido, le suspendieron abruptamente el acceso a control médico tanto suyo como como de su hija, poniendo en riesgo la vida de ambas, tal como se advirtió del Informe de la Caja Nacional de Salud (CNS), señalando que no contaba ya con seguro médico.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, alegó como lesionado sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la discriminación, a no sufrir violencia, a la salud psicológica, a la dignidad, y de la niñez; citando al efecto los arts. 14, 15, 46, 47, 48.I y VI, 49, 58, 59, 60, y 61 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia: a) Se disponga su inmediata reincorporación laboral a su fuente de trabajo, en las mismas condiciones previas a su destitución; b) Determinar indicios de responsabilidad civil y penal, que en el primero se estime el monto a indemnizar por daños y perjuicios, y en el segundo, se remitan antecedentes al Ministerio Público; c) Se disponga el pago de todos sus sueldos a causa de su despido intempestivo e injustificado; d) Se restablezcan el goce de derechos para su niña y ella, a través del servicio de atención médica por la CNS; y, el acceso al subsidio en forma incondicional; y, e) Se advierta a las autoridades demandas, a abstenerse de represalia en su contra o de su familia.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 27 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 53 a 56 vta., presentes la accionante asistida por su abogado, la autoridad demandada a través de su representante legal, y ausente el codemandado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela, a través de su abogado, en audiencia, ratificó de forma íntegra su demanda de acción de amparo constitucional, y ampliándola, manifestó que: 1) Conforme los arts. 46, 47, 48.I y VI y 49 de la CPE, las disposiciones laborales son de cumplimiento obligatorio y las mujeres no pueden ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad o número de hijas o hijos; garantizándose la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y de los progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad; 2) Al ser dichas disposiciones una proporción inclusiva supra constitucional, en conformidad del art. 256.I de la Norma Suprema, y los instrumentos internacional en materia de derechos humanos, sus derechos al trabajo e inamovilidad laboral, fueron vulnerados por las autoridades demandadas, al ser discriminada por la calidad de madre de una niña menor de un año, sin considerar esas previsiones nacionales e internacionales; 3) En su defensa, la parte demandada, seguramente alegará, que presentó en la vía administrativa, recurso de impugnación y revocatoria contra su despido y posterior a ello recurso jerárquico, que hasta la fecha no fue contestado, entendiéndose como un silencio administrativo negativo; empero, cuando una madre con un niño menor de un año, fue vulnerado su derecho al trabajo e inamovilidad laboral, se tendría que aplicar la flexibilidad al principio de subsidiariedad, conforme a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0076/2012 de 12 de abril y 0673/2013 de 18 de julio; 4) Conforme a las Disposiciones Transitorias, Sexta de la CPE, sobre el Escalafón Judicial, se declararon transitorios todos los cargos de la Corte Suprema de Justicia, las Cortes superiores de distrito, Tribunal Agrario Nacional y Consejo de la Magistratura, debiéndose aplicar dicha disposición en los casos que corresponda, como son los cargos provisorios y transitorios, en los cuales los funcionarios sean de alta de confianza y de asesoramiento confidencial; empero, en su caso, al ser funcionaria de DD.RR. de el Alto, no podía ser considerada como tal.

En su derecho a réplica, manifestó que: i) Al presentar su acción tutelar el “27” de septiembre de 2021 y su admisión el 29 de igual mes y año, en ese momento, dejaron de ser Consejeros “la Dra. Belga o Alcón” (sic); además, en marzo de 2021, tiempo de su despido, estuvo Omar Michel Duran, como Presidente del Consejo de la Magistratura y “el Dr. Alcón y la Dra. Monica” (sic) que ya no serían funcionarios; razón por la cual, no pudo involucrar o ampliar en su acción tutelar, a los nuevos Consejeros; porqué, no participaron en su destitución, siendo solamente Omar Michel Huerta; ii) Presentó recurso jerárquico el 23 de abril de 2021, en aplicación de la Ley 2341 de abril de 2002; empero, ante las existencia de sentencias constitucionales, flexibilizarían el principio de subsidiariedad, en caso de mujeres embarazadas y de madres con menores de un año; iii) Desde abril a octubre de 2021, hubieran transcurrido seis meses que seguirían reteniendo la resolución jerárquica, con el objeto de desvirtuar la presente acción de defensa; iv) No tendría un contrato, sino el Ítem 1774 designada por el Consejo de la Magistratura, bajo ningún proceso; y, v) Su argumento para inhibir su desvinculación, es el hecho de contar con una niña menor de edad, misma que cumpliría un año el 25 de enero de 2022.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Omar Michel Duran, Presidente del Consejo de la Magistratura, por memorial presentado el 27 de octubre de 2021, cursante de fs. 49 a 52 vta., a través de su representante legal, manifestó que: a) No sé integró correctamente la legitimación procesal pasiva; toda vez que, la accionante, cuestiona el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 466/2021, suscrito por el entonces Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura (Juan Luis Miranda Velásquez); empero, en la actualidad el titular de dicho cargo es Limbert Rojas Cavero, designado por Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 785/2021 de 4 de agosto; por lo que, correspondía demandar a la citada autoridad, para fines de responsabilidad institucional, dado que ante una hipotética concesión de tutela, es dicha autoridad, quien tiene que cumplir la decisión del Tribunal de garantías; por lo que, al no haberse integrado la legitimación pasiva, corresponde denegar la tutela impetrada; b) En el mismo sentido, no existe cabal legitimación procesal pasiva, porque no se demandó a todos los Consejeros de la Magistratura, al ser un órgano colegiado numeroso; por lo que, debería demandarse, no solamente a su representante legal, sino a los otros miembros del citado Consejo (Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Ayala), mismos que tomaron decisiones en su Sala Plena con la participación de los tres consejeros; sin embargo, en el caso presente no ocurrió de esa forma; además, que al solicitar el accionante, la determinación de indicios de responsabilidad civil y penal, de allí, es la razón jurídica, que sea necesariamente demandarse a todos los consejeros, para asumir defensa en ésta acción tutelar; c) Tampoco se demandó a las actuales autoridades del Consejo de la Magistratura, Mirtha Gaby Meneses y Marvin Arsenio Molina Casanova, que conforme al art. 79.III de la Ley 929 de 27 de abril de 2017, –Ley de modificación de la le y 025– forman parte del referido Consejo, democráticamente electos; y, acorde a la SCP 1954/2013 de 4 de noviembre, corresponde denegar la tutela impetrada, por falta de legitimación pasiva; d) No corresponde la concesión de la acción de amparo constitucional, cuando se encuentran aperturadas dos vías paralelas (administrativa y constitucional), para la reparación de derechos; puesto que, la accionante al ser notificada con el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 466/2021, la referida interpuso recurso de revocatoria contra dicha disposición, que habiéndose resuelto la misma por Resolución RR/DNRR 012/2021 de 15 de abril, confirmando la decisión del precitado Memorándum; posteriormente, la impetrante de tutela, interpuso recurso jerárquico el 22 de abril de 2021, ante el Consejo de la Magistratura, que aún se encuentra en trámite; es decir, está corriente una vía de reclamación administrativa; por lo que no corresponde a la justicia constitucional, conocer y resolver el fondo de ésta acción tutelar; e) No se vulneró derechos y garantías constitucionales, señalados por la parte accionante; puesto que, la inamovilidad laboral de padres progenitores, no es absoluta, y el Tribunal Constitucional Plurinacional estableció sub reglas respecto al alcance de este beneficio; en el presente caso, la accionante al ingresar a trabajar en DD.RR. de El Alto, era una funcionaría provisoría, es decir, no hubo formalidades para su ingreso a la entidad; y al ser una invitación directa, no puede existir formalidades para su desvinculación laboral; f) La impetrante de tutela, pretendía se aplique normativa inherente a los trabajadores regulados por la Ley General de Trabajo, cuando en el Órgano Judicial no se aplica dicha normativa, pues tendría que existir una Ley especial como la Ley del Órgano Judicial, normativa reglamentaría específica al efecto; y, g) Existen precedentes constitucionales, que deniegan la tutela impetrada en casos similares, entre ellas las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0438/2020-S3 de 2 de septiembre, 0143/2020-S4 de 21 de julio y la 0462/2019-S4 de 12 de julio; por todo ello, corresponde denegar la tutela solicitada, por no haberse advertido la lesión de los derechos señalados por la impetrante de tutela, respecto a la vida, discriminación, a no sufrir violencia moral y a la dignidad, ya que solamente se cumplió resoluciones constitucionales, mismas que son vinculantes conforme al art. 203 de la CPE.

En audiencia, a través de su abogado apoderado, ratificó los extremos señalados en su informe, y en su derecho a la réplica, manifestó que, el recurso jerárquico administrativo, presentado por la accionante, se encontraba en la Sala Plena del Consejo de la Magistratura, de la cual no se tiene conocimiento de la situación de emisión de respuesta de la misma.

Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, no se presentó a la audiencia de consideración de ésta acción tutelar ni remitió informe escrito alguno, pese a su citación, cursante a fs. 30.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; mediante Resolución 235/2021 de 27 de octubre, cursante de fs. 57 a 59, denegó en parte la tutela solicitada, por haberse advertido cuestiones de subsidiariedad en el presente caso; empero, no obstante lo dicho ex ante y la razón de los argumentos expuestos, dispuso que todos los beneficios de seguro de maternidad que le correspondan a la accionante, sea consignadas a la misma, con el fin de precautelar los derechos de la menor hasta que cumpla el año de edad; ello con base a los siguientes fundamentos: 1) La tutela para la inamovilidad del concebido, o el recién nacido hasta que tenga un año de vida, el legislador constituyente consideró razonable como una política pública nacional, para que el trabajador goce de todos los beneficios y sus familias; es decir, a los contingentes del seguro social por maternidad, y la posibilidad de guardarse los derechos para una vida segura, digna durante una año, disposición constitucional invariable y determinación de orden normativo constitucional, fuera de cualquier discusión; por lo que, ad portas la tutela para la impetrante de tutela hasta ese momento era previsible; 2) Siendo consciente la Sala Constitucional, que si de niños menores de un año se trata, el principio de subsidiariedad se imprime frente al de inmediatez; es decir, que el padre progenitor de un menor de un año, afectado por una decisión administrativa que lo desvinculó de su fuente laboral, podría acudir ante la jurisdicción constitucional directamente, no sujeta a procedimiento ordinario de impugnación en sede administrativa; empero, no podía operarse simultáneamente la administración y la jurisdicción, por la típica regla de la omisión de colisión, debiendo evitarse de esa manera el choque de decisiones; 3) A decir de la autoridad demandada, y no controvertida por la accionante, en audiencia de la acción tutelar, la misma antes de acudir a la jurisdicción constitucional, previamente acudió a la administrativa; toda vez que, consiguiendo una decisión en su revocatoria, presentó el Recurso jerárquico y hasta el momento no existe decisión del mismo; 4) Al ser el silencio administrativo no presumible, por ser un acto, la impetrante de tutela debió dirigir la presentación de su acción tutelar, a la resolución del silencio administrativo, y para que la misma hubiera funcionado, existiría un trámite en la propia administración; porque, quien considera que el referido acto procesal, es beneficioso o negativo, hace saber a la citada administración, ya que el silencio administrativo existe pero no se presume; 5) Al haber una situación que depredaría la pretensión de la impetrante de tutela; toda vez que, la misma acudió a la administración y ante el aparente transcurso del tiempo, también recurrió a la jurisdicción constitucional, existiendo una resolución pendiente en el Consejo de la Magistratura; 6) El silencio administrativo, debía de constar, ya que el mismo no es presumible; por lo que, si bien se está frente a una cuestión de subsidiariedad evidente; empero, se debe a la voluntad de la solicitante de tutela; ya que, si la prenombrada no hubiera operado en la sede administrativa ex ante, sería absolutamente probable que sería otro el debate; al no ser así, corresponde la denegatoria de la tutela solicitada; y, 7) No obstante a ello, se entiende que el debate de fondo no era la trabajadora madre ni tampoco la subsidiariedad; por lo que, cuando de un niño o niña se trata, la administración no puede desconocer la situación de la hija de la accionante.