SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0902/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 6 de septiembre de 2021; y, de subsanación de 10 de igual mes y año, cursantes de fs. 22 a 25; y, 29 vta., el accionante, expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Contrato Administrativo G.A.M.S.S./C.D./23/2019 de 12 de diciembre,      suscrito con el Gobierno Autónomo Municipal de Sipe Sipe del departamento de Cochabamba, su persona en calidad de propietario y representante legal de la empresa Unipersonal “Ginebra Constructora Consultora”, se adjudicó la ejecución de la obra “Enmallado Cancha Deportiva Huañacahua”, la cual una vez concluida a satisfacción de la entidad contratante dentro del plazo previsto, conforme el acta de recepción definitiva, presentó a consideración de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad contratante las notas: 1) Nota de 04 de febrero de 2020 con la referencia: Solicitud de cancelación de planilla única, con asignación de la hoja de ruta 1133/20. SIN RESPUESTA; 2) Nota de 1 de octubre de 2020, con la referencia: Reiteración de cancelación pago planilla única CAO 1, con la asignación de la hoja de ruta 4187/20. SIN RESPUESTA; 3) Nota de 30 de marzo de 2021, con la referencia: Reiteración de cancelación pago planilla única CAO 1, con la asignación de la hoja de ruta 3296/21. SIN RESPUESTA; 4) Nota de 8 de junio de 2021 con la referencia: Reiteración de cancelación pago planilla única CAO 1, con la asignación de la hoja de ruta 5387/21. SIN RESPUESTA; y, memorial de 18 de agosto de 2021, con la suma: Por enésima vez, reiteró solicitud de cancelación de planilla única del proyecto “Enmallado Cancha Deportiva Huañacahua”, con la asignación de la hoja de ruta 7454/21. SIN RESPUESTA; 4 notas y 1 memorial de petición de cancelación de pago por concepto de ejecución de la obra, en cinco reiteradas oportunidades, sin que dicha autoridad haya emitido ningún tipo de respuesta, sea positiva, explicativa o negativa, afectando con esa omisión sus intereses, dejándolo en incertidumbre vulnerando sus derechos y garantías constitucionales.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, señaló como lesionado su derecho a la petición, citando al efecto el art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo que, en el plazo de veinticuatro horas, se responda a su petición de manera clara, concreta, emitiendo resolución sobre el fondo de su solicitud, es decir, el pago de la suma de Bs.noveinta y nueve mil novecientos noventa y cuatro con veintiséis bolivianos, por concepto de la ejecución dentro del proyecto denominado “Enmallado Cancha Deportiva Huañacahua” o en su caso, emita resolución o acto administrativo equivalente y definitivo de rechazo, debidamente fundamentado y motivado.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 27 de septiembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 67 a 68., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El peticionante de tutela, a través de su abogado patrocinante, en audiencia ratificó inextenso el tenor de la acción de amparo constitucional interpuesta; así como, el memorial complementario a la misma y ampliándolo refirió: a) El memorial de         18 de agosto de 2021, indica fue claro y preciso en cuanto a los fundamentos de su petición, es decir, que se disponga por la Unidad que corresponda, el pago o se realice resolución debidamente fundamentada a efecto de acudir a la vía legal respectiva y que no se solicita se ordene el pago de la obligación, sino que la autoridad municipal emita respuesta motivada, clara y concreta, frente a las reiteradas solicitudes, que según lo manifestado a pesar del tiempo transcurrido no merecieron ningún tipo de respuesta; y, b) El Informe presentado por la Autoridad demandada puesta en conocimiento por Secretaría de forma previa a la realización de la consiguiente audiencia, precisó que no consta nota de respuesta emitida por parte del Alcalde, por cuanto las solicitudes presentadas fueron dirigidas a dicha autoridad y sería el alcalde quien debería emitir respuesta, remitiéndose a la nota de 27 del referido mes y año, presentada por la parte demandada, la cual contiene la firma de dos funcionarios, quienes en su criterio se estarían arrogando las atribuciones del Alcalde, no obstante de que dicha nota no brindaría respuesta al fondo de lo peticionado, ni que se le hubiese notificado, por cuanto no existiría constancia de dicha diligencia llevada a cabo por algún funcionario, conforme lo señalado por el art. 33 de la Ley 2341, siendo así que en el memorial de 18 de agosto de 2021, se hubiese señalado un correo electrónico y demás datos, todo en función a lo establecido por el art. 51 del Decreto Supremo (DS) 181, reiterando en definitiva su solicitud de concesión de tutela, a objeto de que el Alcalde responda con resolución fundamentada sus reiteradas peticiones.

I.2.2. Informe del demandado

Félix Mario Galarza Ala, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sipe Sipe, a través de su representante legal, mediante Testimonio de Poder 148/2021, por informe escrito de 27 de septiembre de 2021, cursante de fs. 52 a 58 vta., alegó que las respuestas a las solicitudes del impetrante de tutela, fueron instrumentadas mediante la emisión de informes entre otros, de forma motivada y fundamentada conforme al siguiente orden: 1) Las notas de 4 de febrero de 2020, reiterada por las notas de 1 de octubre de 2020, de 30 de marzo de 2021, de 8 de junio de 2021 y el memorial de 18 de agosto de 2021, fueron respondidas por Comunicación Interna CITE: G.A.M.S.S./DIR.OO.PP./ 70/2021 de fecha 24 de agosto de 2021, emitida por el Ing. Alfredo Bustamante Mendoza, Profesional Supervisor del G.A.M.S.S., con la referencia: “Respuesta a solicitud de cancelación de la planilla única CAO 1 del proyecto “Enmallado Cancha Deportiva Huañacahua”; 2) De la revisión de las fotocopias adjuntas en la Comunicación Interna CITE: G.A.M.S.S./DIR.OO.PP./70/2021, se tendrían las siguientes respuestas: 1) Comunicación interna de fecha 9 de septiembre de 2020, informa que a la fecha no se pudo cancelar a la empresa, 2) El Informe técnico del profesional proyectista del G.A.M.S.S. de 4 de diciembre de 2020, que en conclusiones refiere: El proyecto se encuentra concluido con el 100% de los ítems, verificando volúmenes según planos constructivos y cumpliendo con las especificaciones técnicas, no teniéndose observaciones a la obra, 3) Informe legal de 21 de diciembre de 2021, donde en conclusiones se recomienda iniciar las acciones correspondientes en contra de los servidores y ex servidores públicos del G.A.M.S.S. por haberse identificado omisiones en la viabilidad del proyecto “Enmallado Cancha Deportiva Huañacahua” por cuanto se hubiese omitido observar el consiguiente derecho propietario, 4) Comunicado interno de 16 de abril de 2021, donde en recomendaciones se sugiere solicitar a la Dirección de asesoría legal del municipio emitir un informe o un criterio respecto a si se debe realizar el pago correspondiente, ya que la empresa estaría solicitando la cancelación respectiva, 5) Comunicado interno de 20 de agosto de 2021 y 6) Instructivo 18/2021 de 10 de febrero; 3) Las solicitudes impetradas por el accionante fueron respondidas en fecha 27 de agosto de 2021 al Alcalde del G.A.M.S.S., en atención a Comunicación Interna Cite: G.A.M.S.S./DIR.OO.PP./ 70/2021 de 24 de agosto de 2021; mediante la cual, se solicitó criterio e informe legal si procede la cancelación respecto al proyecto “Enmallado Cancha Deportiva Huañacahua”, con encadenamiento de documentos internos Nros. 3296/21 y 7454/21; y, 4) Se otorgó respuesta a Miguel Ángel Tapia Quiroz, respecto a su solicitud de cancelación de planilla única del proyecto “Enmallado cancha deportiva Huañacahua”, adjuntando al efecto los Informes: CITE: G.A.M.S.S./INF.LEGAL214/201, comunicación interna CITE: G.A.M.S.S./DIR.OO.PP./70/2021 y comunicado interno G.A.M.S.S. DIR.OO.P.P/C.I./168/2021.

Refiriendo a su vez que el accionante tenía la obligación de apersonarse ante las instancias donde formulo su petición, a objeto de recabar y conocer la respuesta formal emitida, sin embargo no lo hizo, evidenciándose una actitud pasiva, para conocer la respuesta emitida a su solicitud; Aclara también que: “… las solicitudes: 1. Nota de 04 de febrero de 2020, 2. Nota de 01 de octubre de 2020, 3. Nota de 30 de maro de 2021, fueron dirigidas al ex Alcalde y ex funcionarios, el periodo constitucional inicio en mayo de 2021, no es posible conceder la tutela por que los actuales funcionarios no tuvieron la oportunidad de pronunciarse al respecto, sea positiva o negativamente porque la petición fue realizada ante autoridad incompetente saliente, era su obligación del accionante reiterar y hacer seguimiento a sus solicitudes, pero aun así se dio respuesta negativa, no como arguye el accionante….” (sic.); concluyendo finalmente dicho informe escrito que: a) La respuesta fue puesta en conocimiento del peticionario, encontrándose notificado en Ventanilla Única del G.A.M.S.S.; b) No se presentó la negativa de recibirla o se obstaculizó la presentación de su solicitud, procesándose su petición e instrumentándose varios informes; c) Respondiéndose dentro de un plazo razonable, en consideración a la cantidad de solicitudes procesadas por día y por mes; y, d) Dándose atención a la solicitud de manera clara, precisa, completa y congruente, dando las razones porque se determinó de una forma y no de otra, sustentándose legalmente de manera racional y razonable, no habiéndose vulnerado el derecho a la petición. 

En audiencia, señaló que la autoridad municipal otorgó respuesta motivada al ahora accionante, respecto de sus cinco memoriales o notas que hubiese dirigido al Alcalde Municipal, mediante los informes acompañados de fechas: 24 de agosto de 2021 y 27 del mismo mes año, en relación a este último informe, refiere que realizadas las indagaciones se tiene que, el proyecto efectivamente se hubiese realizado sin haberse previamente consolidado el derecho propietario del predio a favor del Gobierno Autónomo Municipal de Sipe Sipe, habiéndose incumplido normas internas por parte de los servidores públicos de la Alcaldía Municipal de ese entonces, contra quienes se hubiese solicitado el inicio de los procesos respectivos, correspondiendo en consecuencia la no cancelación por la realización del referido proyecto, hasta que previamente se consolide el derecho propietario a nombre de la Alcaldía Municipal de Sipe Sipe, extremos que fueron objeto de respuesta al ahora accionante, puesto que de ordenarse el pago solicitado, se estaría incurriendo en un tipo penal de malversación, señalando finalmente que teniendo en cuenta el cambio de autoridades municipales, debió reiterar su petición al actual Alcalde, solicitando en consecuencia que habiendo la autoridad municipal atendido la petición realizada se deniegue la tutela solicitada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba, mediante Resolución 0159/2021 de 27 de septiembre, cursante de fs. 69 a 73, concedió la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad demandada, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sipe Sipe, Félix Mario Galarza Ala, comunique formalmente la respuesta realizada al memorial de fecha 18 de agosto de 2021 del accionante, sea en tercero día a partir de su legal notificación, en base a los siguientes fundamentos: i) De los elementos probatorios se extrae que evidentemente el accionante cursó de manera escrita notas de manera sucesiva, desde el 4 de febrero de 2020 hasta el 18 de similar mes y año, es decir en                      5 oportunidades, solicitud de cancelación por la realización de un proyecto a favor del Municipio de Sipe Sipe y que hubiese dirigido a su turno e inicialmente a la ex Alcaldesa Municipal María Heredia Muñoz y mediante dos últimas notas realizado también tal petición al actual Alcalde municipal de Sipe Sipe ahora demandado Félix Mario Galarza con el mismo tenor; ii) El Gobierno Municipal luego de haber obtenido información interna sobre el indicado Proyecto y el estado del mismo, a través del Director de Asesoría Legal y el Secretario Municipal Administrativo del Gobierno Autónomo Municipal de Sipe Sipe, cursan la nota de 27 de agosto de 2021, dirigida al ahora accionante, en respuesta al aludido memorial de 18 de del mismo mes y año, al que se le fue asignado la hoja de ruta N° 7454/2021, indicándose en dicha nota emitir respuesta respecto a la solicitud de cancelación de planilla única de Proyecto “Enmallado Cancha Deportiva Huañacahua”, precisándose además poner en conocimiento del ahora accionante, el Informe Legal 214/2021, Comunicación Interna 70/2021; además, de la Comunicación Interna 168/2021; iii) Se tiene que conforme procedimiento municipal, fue obtenido un informe legal a efecto de otorgar de manera fundamentada la indicada respuesta en relación a la solicitud realizada por el accionante, es decir respecto a la cancelación por los trabajos realizados a favor del Municipio, precisándose en el mismo, que el indicado proyecto fue realizado en predio sobre el cual no se hubiere regularizado el derecho propietario a favor del Gobierno Autónomo Municipal, por lo que no procedería el pago solicitado por la empresa que ejecutó el proyecto, hasta que previamente se proceda a la subsanación de la indicada observación y que habiendo evidenciado esa circunstancia y tal accionar que no condice con la función pública por ex funcionarios y ex autoridades del Municipio se recomienda a la autoridad municipal el inicio de las acciones legales que corresponda respecto a los indicados funcionarios; iv) En el caso en particular no se evidencia de manera material y objetiva que la indicada nota de respuesta de fecha 27 de agosto de 2021, mediante la cual se pone en conocimiento informes y comunicados precedentemente señalados, que se indica por la parte demandada resultaría ser respuesta formal y haber comunicado la misma al ahora accionante, quien en su último memorial de 18 de igual mes y año, claramente precisó como medio de notificación, su correo electrónico y su número de teléfono celular, no habiéndose verificado que la respuesta cursante en nota de fecha 27 de agosto de 2021, haya sido comunicada de manera efectiva y a través de los medios de notificación proporcionados por este, citándose al efecto la SC 843/2002-R de 19 de julio, reiterada entre otras por la SCP 236/2018-S4 de 21 de mayo; y, v)  Concluyéndose que si bien por una parte se hubiese obtenido los elementos necesarios a los fines de otorgar una respuesta debidamente fundamentada conforme fue solicitado por el accionante y que se tiene plasmado en el informe legal No. 214/2021 de 27 de agosto, sin embargo de ello, no fue cumplido por el demandado, con el derecho del accionante de obtener una respuesta que le sea comunicada formalmente a los fines de tenerse no lesionado el derecho de petición previsto en el art. 24 de la CPE, lo que conlleva en consecuencia respecto de este último presupuesto, a otorgar la tutela solicitada a efecto de que el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sipe Sipe, ahora demandado ponga en conocimiento formalmente la respuesta otorgada al accionante a través de su notificación debida.