SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1131/2022-S4

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que, durante su relación laboral con la Dirección de Interacción Social, bajo la dependencia del Despacho de la Gobernación del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, hizo conocer a dicha institución su estado de gestación y el nacimiento de su hija AA, quienes, hasta la fecha, omitieron pagar las asignaciones familiares de lactancia que le corresponden.

En consecuencia, concierne determinar en revisión, si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Régimen de asignaciones familiares

La SCP 1102/2022-S4 de 26 de agosto, estableció que: “el art. 45 de la CPE, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad, b) el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de noviembre de 2018, que modifica el art. 25 del Decreto Supremo 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: ʽa) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vidaʹ.

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: ʽ1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacionalʹ [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546]” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-.En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Análisis del caso concreto

Sobre la problemática planteada, se tiene la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares de la Caja de Salud CORDES, dirigida al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, indicando que se debe cancelar el subsidio de natalidad, correspondiente a Bs2 000.- y el de lactancia a partir de 23 de septiembre de 2020 hasta el 24 de agosto de 2021 en favor de AA (Conclusión II.2.).

De la revisión de los antecedentes se tiene el certificado de nacimiento 1545744 de la niña AA, nacida el 24 de agosto de 2020 y como progenitora a la ahora impetrante de tutela (Conclusión II.3.).

Ahora bien, considerando que se tiene evidenciado que a la fecha de interposición de esta acción de defensa, la entidad departamental adeuda a la accionante cinco asignaciones de lactancia, reconocidos en favor de su hija, las cuales no fueron otorgadas por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, corresponde recordar que, en aplicación de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, señala que el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida. En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en caso de que la compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna; el retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional, ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546.

En ese sentido, se tiene la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares de la Caja de Salud CORDES, quienes determinaron e hicieron conocer al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, que se debe de cancelar el subsidio de natalidad, correspondiente a Bs2 000.- y el pago de lactancia a partir del 23 de septiembre de 2020 al 24 de agosto de 2021 en favor de la hija menor de edad de la accionante. En el caso de análisis se advierte que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, vulneró el derecho a la seguridad social al no pagarle oportunamente las asignaciones familiares a la solicitante de tutela, como es el subsidio de lactancia denunciados en la presente acción tutelar, respecto a los cuales tiene derecho en su condición de madre progenitora de una niña menor de edad; situación que fue reconocido por la misma autoridad ahora demandada en el informe remitido en esta acción de defensa.

De conformidad al Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la otorgación de las asignaciones familiares emergente de la relación laboral, es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al estar estrechamente vinculado con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida de la madre gestante y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido.

Asimismo, la exigencia de protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales de un niño que se encuentra comprendido dentro de un grupo vulnerable y por lo tanto de atención prioritaria y de protección reforzada (Fundamentos Jurídicos III.1. y III.2.), encuentra su fundamento en la Constitución Política del Estado que garantiza el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social de los niños, niñas y adolescentes; estableciendo el deber del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior del menor, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y la prioridad de atención sea en el servicio público y/o privado.

Por ello, en razón a que el empleador tiene el deber de prever en su presupuesto situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo el argumento de que la accionante no cumplió con los trámites administrativos, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a los procedimientos internos de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan aún se adviertan falencias.

Bajo ese contexto, considerando que el subsidio de lactancia comprende la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a Bs2 000.- por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido, su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida del menor vinculada con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social del mismo, siendo que en el caso que nos ocupa, las asignaciones familiares en este caso, debieron ser satisfechas durante los meses correspondientes previos y posteriores al nacimiento del menor; así como, también efectivizarse la cancelación del subsidio de lactancia de los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 2021, todos estos en un total de cinco meses, pagos equivalentes a Bs10 000.-, los cuales fueron reconocidos por el ahora demandado como no pagados, como se tiene en el informe de 19 de octubre de 2021 de la Analista IV de la Dirección Bienestar Laboral del Ente departamental, el cual certifica que efectivamente a la fecha se le adeuda cinco subsidios de lactancia, equivalentes a la suma total de Bs10 000.-;en resguardo del beneficio primordial de los derechos de la hija de la impetrante de tutela; por lo que, en observancia a la atención prioritaria de la niña y el interés superior de ésta, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral de la niña o niño y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio de las asignaciones familiares que por derecho le corresponde.

En ese orden, del análisis de antecedentes se advierte que la parte ahora demandada incumplió con la cancelación oportuna de las cinco asignaciones familiares, consistentes en el subsidio de lactancia (cinco meses) en favor de la hija menor de edad de la solicitante de tutela, dando lugar a la concesión de la tutela impetrada, respecto del derecho a la seguridad social y los derechos conexos a éste; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, al advertirse que el empleador incumplió la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

Por último, teniéndose que el no pago oportuno de las asignaciones familiares lesionó los derechos invocados por la parte accionante, teniendo como finalidad la supervivencia de la niña o niño en su condición de beneficiario su pago retroactivo no puede estar supeditado al cumplimiento de trámites administrativos, que no son responsabilidad del niño o niña beneficiaria ni de sus progenitores y puedan implicar dilación en su percepción; por ende, su pago deberá hacerse en plazo máximo de tres días desde la notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, no siendo razonable bajo ningún punto de vista otorgar el plazo de veinte días, conforme dispuso la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera correcta.