SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1255/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 9 de noviembre de 2021, cursante de fs. 16 a 20 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 29 de septiembre de 2021, presentó querella contra Gabriela Leonor Choque Ramallo, por la presunta comisión del delito de estafa, siendo desestimada por el Fiscal de Materia mediante Requerimiento -Resolución- de Desestimación de querella de 30 del mismo mes y año, bajo el argumento de que, en el caso, si bien existía una disposición patrimonial no se advertía engaño ni error porque fue de buena fe, incurriendo en atipicidad, cuando contrariamente en la querella se expuso la concurrencia del engaño y el error al que fue inducida su persona. Asimismo, se sostuvo que devenía de un conflicto emergente del presunto incumplimiento de condiciones pactadas en una relación contractual denominada como “contrato de inversión”, siendo enteramente civil o que a tal efecto podría considerarse la acción penal privada conforme los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP). Ante ello, objetó dicha Resolución argumentando que no existían obligaciones recíprocas para acudir a la vía civil, ante la inexistencia contractual que obligue a ambas partes a cumplirla.

Interpuesto su recurso de objeción, la Resolución de Desestimación fue confirmada mediante Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 523/2021 de 3 de noviembre, dictada por el Fiscal Departamental de Oruro -hoy accionado- con argumentos totalmente distintos a los esgrimidos por el Fiscal de Materia, sostuvo que no concurrían los presupuestos esenciales como error o engaño, sin tomar en cuenta que los mismos son subjetivos y no tienen elementos materiales para el delito de estafa, copiando doctrina, que no es aplicable al caso, referida al error como causal de disposición patrimonial, en la que debe comprobarse la existencia de los elementos para establecer la presencia del dolo, sugiriendo se considere la acción penal privada sobre apropiación indebida, desarrollando al efecto amplia doctrina sobre este tipo penal, sin que los mismos fueran fundamentos de la Resolución de desestimación de querella, resultando el fallo jerárquico incongruente con la naturaleza de la objeción, siendo que la misma estaba planteada bajo el argumento de que no correspondía sustanciarse en la vía civil, y que por el contrario se subsumía al delito de estafa.

Así, debe tomarse en cuenta que la autoridad fiscal ahora accionada al “RATIFICAR” la Resolución de desestimación de querella debía sujetarse a los fundamentos expresados por el Fiscal de Materia; sin embargo, se apartó de ese razonamiento y centró su fundamentación a que el hecho no es delito porque no concurren los presupuestos de la estafa, resultando un argumento nuevo que no puede reclamarse.

I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela alega la lesión de sus derechos y garantía al debido proceso en su elemento congruencia y al acceso a la justicia, citando al efecto los arts. 115.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).  

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se disponga la “REVOCATORIA” de la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 523/2021, ordenando que la autoridad fiscal accionada admita la querella presentada por su persona, signada con el Código Único de Denuncias (CUD) 401502012102645.

En audiencia impetró que la autoridad accionada emita un nuevo fallo revocando la Resolución de desistimiento y admita la querella interpuesta por su parte.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 18 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 44 a 51, debido a la suspensión del actuado señalado inicialmente para el 15 del citado mes y año; con la presencia del peticionante de tutela asistido por su abogado patrocinante, ausentes la autoridad accionada y la tercera interesada, encontrándose de esa última solo su abogada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado, en audiencia ratificó los argumentos de su demanda constitucional, y ampliando manifestó que: a) Cuando intentó reclamar la devolución del dinero, después que la querellada no contestara ni se dejara encontrar, pudo contactarla “apenas” para la devolución del dinero, pero se negó indicando que su persona jamás le había entregado ningún dinero; b) Para acreditar los depósitos en la cuenta bancaria de la prenombrada se adjuntó a la querella los comprobantes de depósito; c) Se tienen los elementos necesarios para fundar cuales son el hecho y el móvil de acuerdo con la doctrina legal aplicable del Auto Supremo (AS) “56/2016” -lo correcto es 56/2016-RRC de 21 de enero- referido a los documentos criminalizados, para que el caso se conozca en la vía penal, cumpliéndose con los requisitos demostrando el error o engaño y el perjuicio patrimonial; d) El Fiscal de Materia analista desestimó la querella, alegando que no se advierte engaño o error, debido a que la misma deviniera de la buena fe, concluyendo que sería atípica porque no cumple con los requisitos necesarios, y pertenecería al ámbito civil por tratarse de un “contrato de inversión”; e) En la Resolución de desestimación de querella se argumentó que debía acudir a la vía civil, por lo que su objeción se enfocó en señalar que correspondía al ámbito penal, así como la concurrencia de presupuestos del delito de estafa, pero el Fiscal Departamental accionado contrariamente refirió que correspondía al ilícito de apropiación indebida, ingresando al ámbito penal privado, argumentos alejados de la realidad y de los hechos fácticos, derivando en la vulneración del debido proceso en su vertiente de congruencia, sobre el cual se pronunció la SCP “0837/2012”, puesto que el Fiscal Departamental cambió los argumentos del Fiscal de Materia analista, pero no tomó en cuenta que cuando se “ratifica”, se reconoce implícitamente la validez de lo señalado por el inferior en grado, no pudiendo diferir los argumentos, toda vez que ese entendimiento debe ser básicamente inquebrantable, debiendo seguirse esa línea o en su defecto argumentar con mayores elementos sobre la misma determinación, cambio que impide acudir a otra instancia para reclamar ese agravio; f) Respecto al acceso a la justicia, entendida como la posibilidad de llegar al sistema judicial, según el sistema penal, cuando se presenta una denuncia o querella ante el Ministerio Público, éste debe derivarla al Órgano Judicial para reclamar y tutelar el derecho vulnerado; pero el Fiscal de Materia analista refiere que debe acudirse a la vía civil y el Fiscal Departamental accionado sostiene que debe remitirse al ámbito penal privado, perspectiva de política criminal que desconoce que el delito de estafa se encuentra reconocido en el art. 335 del CP, además de olvidar sus funciones establecidas por el art. 225 de la CPE, incongruencia que denota la vinculación con el derecho de acceso a la justicia; g) Llama la atención que parecería que existiese discriminación debido a que la Fiscalía admitió otros casos similares bajo el delito de estafa, tal como el caso de Mariel Roso contra Daniela Balderrama Hartel y la empresa Minera Huanuni; y, h) Debe tenerse en cuenta que se invoca el derecho de acceso a la justicia debido a que, en caso de disponerse la emisión de una nueva resolución, si la misma ratifica lo señalado en la Resolución de desestimación, carecería de importancia, pues lo que se pretende es la revocatoria de dicho fallo.

En uso de su derecho a la réplica, manifestó que, el Fiscal Departamental accionado en su informe alega que se reclama la debida fundamentación y motivación, pero este aspecto no se encuentra plasmado en su memorial de acción de amparo constitucional, tratando de inducir en error alegando que su Resolución Jerárquica está debidamente fundamentada y motivada; asimismo, dicha autoridad invocó la SCP 0082/2015-S3 -de 10 de febrero- referida a la garantía de la doble instancia, la cual si bien estableció que es un caso análogo, a partir de una desestimación se determinó cuáles son los razonamientos que deben otorgarse en una segunda instancia, implicando que el Fiscal Departamental pueda evaluar, revisar, compulsar y en definitiva corregir los errores, pero en el caso, la autoridad jerárquica no hizo referencia a los argumentos del Fiscal de Materia analista.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Freddy Gonzalo Álvarez Condori, Fiscal Departamental de Oruro, mediante informe escrito cursante a fs. 26 y vta., solicitó denegar la tutela pretendida, argumentando que: 1) Mediante la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 523/2021, analizó y resolvió conforme los principios del debido proceso, el derecho a la defensa a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, mismos que implican que toda persona será protegida oportuna y efectivamente en el ejercicio de sus derechos; 2) El art. 225 del “mismo cuerpo legal”, prevé como funciones del Ministerio Público la defensa de la legalidad, los intereses generales de la sociedad y el ejercicio de la acción penal pública, funciones que se ejercen según los principios de legalidad, oportunidad, objetividad, responsabilidad, autonomía, unidad y jerarquía; 3) En cumplimiento del art. 305 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y la SCP 0082/2015-S3, realizó un análisis íntegro, respecto a los fundamentos expuestos por el Fiscal de Materia analista en la Resolución de Desestimación, y los fundamentos expresados por la parte querellante en la objeción; 4) La Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 523/2021, cuenta con la debida fundamentación y motivación, conforme razona la SC 2023/2010-R de 9 de noviembre, estableciendo que el hecho descrito a través de memorial de querella no se adecua al tipo penal denunciado, puesto que según la relación de hechos no es posible advertir los presupuestos de engaño y error, conforme determina el AS 107/2018-RRC de 2 de marzo, extremos que pueden ser verificados conforme a los antecedentes del caso; y, 5) El Ministerio Público tiene como función principal defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad; y, dentro de ese marco constitucional, se emitió la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 523/2021 debidamente motivada y fundamentada.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Gabriela Leonor Choque Ramallo, a través de su abogada que intervino en audiencia, solo en la vía informativa al carecer de poder de representación, refirió que se disponga lo que en derecho corresponda.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por Resolución 120/2021 de 18 de noviembre, cursante de fs. 52 a 56, denegó la tutela solicitada; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: i) En la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 523/2021, se sostuvo que la parte querellante, a tiempo de objetar la desestimación de la querella argumentó que se determinó que sería atípica por no advertirse los presupuestos de engaño y error; sin embargo, no resultaría necesario referir que los tipos penales son de naturaleza abstracta, es decir, que “…para la concurrencia de los presupuestos que hacen a los tipos penales esto pueden configurarse con conductas distintas y no solo una como entiende su autoridad…” (sic); asimismo, en la relación de los hechos se sostiene el engaño refiriendo que “…íbamos tener una ganancia y depositábamos en un plazo fijo en el banco solidario a su nombre…” (sic), convenciéndolo e induciéndole en error en dos oportunidades, la primera cuando depositó en el Banco Unión Sociedad Anónima (S.A.) la suma de  Bs15 000.- (quince mil bolivianos), según consta en el depósito, y la segunda al convencerle de añadir un monto más, depositando Bs2 000.- (dos mil bolivianos) al Banco Solidario (Banco Sol S.A.); ambas cuentas a nombre de la querellada, dineros que hasta la fecha no le fueron devueltos, al extremo de negar conocerlo, advirtiéndose el ánimo de defraudar, alegando un beneficio económico que nunca existió, logrando el desplazamiento patrimonial. Asimismo, se hizo referencia a la existencia de un presunto incumplimiento dentro de una relación contractual argumentando que las obligaciones contraídas son distintas al engaño y error, el cual debía ser reclamado en instancia civil porque son acuerdos no cumplidos, invocando el AS 56/2016-RRC, que manifiesta que el engaño ‘“es todo comportamiento positivo con que se falsea la verdad en lo que se hace, dice o promete y que encierra una concreta situación para inducir a otro en error, despertándole una conciencia ilusorio”’ (sic); ii) Sobre la congruencia, el Fiscal Departamental accionado precisó que, del análisis del tipo penal, los presupuestos esenciales son el engaño, error y disposición patrimonial, y solo ante la incontrovertible concurrencia de tales presupuestos en el relato de un hecho es posible asumir la existencia del delito de estafa, tal como razonó el AS 107/2018-RRC, que en lo relevante sostiene que la estafa según el tratadista Gastón Ríos Anaya, es ‘“El típico delito fraudulento contra el patrimonio, ya que el sujeto activo, mediante artificios y engaños, sonsaca dineros y otras ventajas económicas…”’ (sic), por lo que debe comprobarse la doble relación causal que debe existir para su configuración, es decir el ardid o engaño como causa del error, y éste como causa de la disposición patrimonial, y solo ante la concurrencia de estos elementos podrá establecerse la presencia del dolo; iii) Razonamiento concordante con los lineamientos sobre la tipicidad, expuestos en el AS 282/2015-RRC-L de 8 de junio, siendo que dicho elemento se encuentra vinculado con el principio de legalidad; vale decir, no existe delito ni ninguna pena sin ley previa, por lo que en mérito a la relación de hechos expuestos por la víctima se considera analizar el tipo de apropiación indebida prevista por el art. 345 del CP, y lo señalado por el tratadista Jorge José Valda Daza que refiere: “…El delito de apropiación indebida consisten en el acto de apropiarse para si o a favor de un tercero, de bienes, objetos o valores de los cuales el actor tuviere licita posesión, pero que no solamente no los entrega y/u omite devolverlos, sino que se los apropia cual si fuera dueño sin tener potestad para hacerlo” (sic); de acuerdo a la relación de hechos expuesta por la víctima, en mérito a una estrecha amistad, en un afán de realizar inversiones económicas con contraprestaciones e interés económico acordado del 5.20%, el querellante realizó una transferencia de dinero a la cuenta de la querellada, monto que a la fecha la misma se niega a devolver; en ese sentido, de este análisis de la norma sustantiva penal en contraste con los hechos narrados, se evidencia que tales hechos se acomodan al tipo penal de apropiación indebida; el cual, conforme a los alcances del art. 20 del CPP, corresponde a los delitos de acción privada donde el Ministerio Público no interviene, siendo inconsistente pretender un inicio de investigación, pues el art. 18 del citado Código, establece que en este tipo de ilícitos, la acción penal será ejercida exclusivamente por la víctima conforme a procedimiento; iv) De los argumentos expuestos por la autoridad accionada, se advierte la existencia de correspondencia entre lo peticionado por el hoy accionante en su memorial de objeción y lo resuelto, evidenciándose concordancia entre la parte considerativa y la parte dispositiva, incluso en la Resolución Jerárquica F.D.O./F.G.A.C. 523/2021 se cita disposiciones legales que sustentan la decisión asumida, por lo que dicho fallo se encuentra motivado y es congruente, sin lesionar el invocado principio de congruencia, además según orienta la jurisprudencia constitucional no se tutelan principios; y, v) Respecto a la alegada vulneración del derecho de acceso a la justicia, de la revisión del cuaderno remitido, se evidencia que el hoy peticionante de tutela, dentro la querella presentada contra la ahora tercera interesada, tuvo una participación activa, toda vez que presentó la querella el 29 de septiembre de 2021, y, ante la emisión de la Resolución de Desestimación de querella, interpuso la objeción correspondiente, mereciendo un pronunciamiento del Fiscal Departamental accionado Oruro, denotando que asumió defensa siendo escuchado por las autoridades del Ministerio Público, de manera que la presunta vulneración del citado derecho no aconteció.

En la vía de complementación y enmienda, la parte impetrante de tutela refirió que en la Resolución constitucional pronunciada se indicó que existió motivación y fundamentación de la objeción, “…al requerimiento de desistimiento y no así a la resolución inicial…” (sic), siendo que se reclamó la coherencia como elemento del debido proceso, que de acuerdo con la SCP 0082/2015-S3 la autoridad competente investida de jerarquía, puede evaluar, revisar, compulsar y en definitiva corregir los efectos insertos en la decisión inicial, bajo ese entendimiento la Sala Constitucional debe dar respuesta a la objeción, “…mas no así se pronuncien sobre la decisión inicial…” (sic).

En respuesta, los Vocales de la Sala Constitucional, manifestaron que, la complementación y enmienda no significa que se realice una nueva valoración o un criterio sobre el fondo de la problemática planteada, pues se relaciona a cuestiones de forma; sin embargo, conforme refiere el accionante, la decisión inicial sería la emitida por el Fiscal de Materia; la de segunda instancia sería la dictada por el Fiscal Departamental de Oruro, por lo que, bajo el principio de subsidiariedad, se sostuvo que la autoridad fiscal jerárquica, en caso de ocasionarse una presunta vulneración de derechos y garantías, podría repararlos en la resolución jerárquica, es en ese sentido que se efectuó el análisis; en consecuencia, al ser clara la Resolución emitida no amerita ninguna complementación ni enmienda.