SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1280/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante sin mandato, por memorial presentado el 11 de agosto de 2021, cursante de fs. 56 a 60, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Yassir Molina Lozada, Mario Salazar y autores, por la presunta comisión de los delitos de organización criminal con relación a los delitos de fabricación ilícita, tenencia y porte o portación ilícita, atentado contra bienes públicos, impedir y estorbar el ejercicio de funciones, destrucción o deterioro de bienes del Estado y la riqueza nacional, privación de libertad y daño calificado previstos y sancionados por los arts. 132 Bis, 141 Ter., 141 quinter., 161, 223, 292 y 358 del Código Penal (CP) modificado por la Ley de Control de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados -Ley 400 de 18 de septiembre de 2013-, denuncia que fue ampliada en varias oportunidades, contra Mario Bascope Revuelta, Milena Soto y en su contra.

La ampliación de denuncia no le fue notificado a su persona, conforme señala el Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- “…en relación a la ley 1226 en sus artículos “163 núm. 1…” (sic), privándole de esa manera de su derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que, tuvo conocimiento por los medios de prensa que se hubiera ampliado la investigación en su contra, y que además se libró Orden de Aprehensión de 30 de julio de 2021 en previsión del art. 226 del CPP, desconociendo quienes son los Fiscales de Materia encargados de la investigación, qué delitos le hubieran atribuyendo y qué juez se encuentra en conocimiento de su causa.

Se debe considerar que el Ministerio Público tiene la dirección funcional de la investigación y tiene la obligación de realizar actos de investigación que son exclusivos de la etapa preparatoria, lo cual se encuentra bajo control jurisdiccional del Juez de Instrucción Penal, tal cual dispone el art. 54 del CPP, caso contrario se daría la nulidad de actuados procesales e investigativos así como lo establece la SCP 0947/2017-S1 de 28 de agosto.

I.1.2. Derechos, principio y garantía supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso y a la defensa; sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: a) Se deje sin efecto la Orden de Aprehensión de 30 de julio de 2021 librado por la Comisión de Fiscales compuesta por los Fiscales de Materia ahora accionados, al ser el mismo emitido en contravención al procedimiento penal; y, b) Se ordene al investigador asignado al caso cese la persecución contra su persona.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 12 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 66 a 74 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su representante sin mandato, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad y ampliándolo manifestó que: 1) Según la ampliación de investigación realizada se tiene que durante las manifestaciones o los hechos sucedidos en octubre de 2020 en la ciudad de Sucre frente a la Fiscalía General del Estado, las cuales se encuentran enmarcadas dentro del derecho a la protesta reconocido por la Constitución Política del Estado, se hubiera producido un deterioro a los bienes del Estado por el pintado o grafiteado de las paredes de la referida institución; 2) Tuvo conocimiento de que se emitió una Resolución Fundamentada de Aprehensión de 30 de julio de 2021 contra su persona, así como un oficio de cooperación directa para que se proceda a la aprehensión en la referida ciudad; 3) No fue notificado con la ampliación de la investigación efectuada en su contra, por lo que no puede apersonarse al proceso penal y plantear o interponer los incidentes que considere pertinentes, cuando el art. 163 num. 1. del CPP establece que se debe notificar de manera personal con el inicio de investigaciones, teniendo conocimiento de la misma de manera extra oficial, por lo que menos su defensa técnica pudo acceder al cuaderno de investigaciones; 4) Interpuso la presente acción tutelar con un temor fundado, puesto que existe el antecedente de que hace veintidós días; es decir, el 20 de julio -se entiende 2021-, su hermano Mario Antonio Bascope Revuelta, luego de encontrase detenido en el Centro Penitenciario Palmasola de Santa Cruz, fue sacado en una camioneta y llevado hasta la ciudad de Sucre, donde fueron quince horas en las que ni su familia ni sus abogados tuvieron conocimiento de donde se encontraría exactamente, para posteriormente efectuarse la denuncia en la mencionada ciudad sobre unas agresiones físicas, por lo que acudieron “…ante la comunidad internacional y ante el alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas…” (sic) por una posible tortura y tratos crueles e inhumanos contra su referido hermano, resultando en ese sentido que el “castigo” va dirigido contra su persona, cuando ni siquiera estuvo en la ciudad de Sucre al momento de los hechos de los cuales emerge la investigación; 5) Según el art. 58 del CPP modificado por la Ley 1173, el Ministerio Público tiene las facultades y los medios tecnológicos inclusive para efectuar un llamado o convocatoria antes de emitir un mandamiento de aprehensión, extremo que no fue considerado, por lo que no se le dio la posibilidad de que pueda asumir su defensa desde el primer momento del proceso como lo señala el art. 5 del citado Código; y, 6) Tiene la voluntad de someterse al proceso, por lo que no existiría la necesidad de generar ese efecto intimidador contra su persona.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Fernando Pascual Aragón Encinas, Fiscal de Materia, en audiencia manifestó que: i) La investigación que se realiza contra el accionante se encuentra bajo control jurisdiccional de Lázaro Rocha Tamares, Juez de Instrucción Penal Cuarto de la Capital del departamento de Chuquisaca; ii) El accionante no indicó de qué manera o forma se estuviese vulnerando su derecho a la libertad o algún otro vinculado al mismo; y, iii) La SCP “1838/2013” reiterada por la SCP 0031/2021-S2 de 8 de abril, y otras, establece las reglas de la subsidiariedad, considerando que en el presente caso ya existe control jurisdiccional, por lo cual el accionante tiene expedita la vía para acudir ante el Juez competente a efectos de que se deje sin efecto la Orden de Aprehensión de 30 de julio de 2021, que se expidió contra su persona y se determine si hubo o no un exceso en su emisión.

Javier Ángel Gorena Camacho, Fiscal de Materia, en audiencia indicó que: a) No es competencia del Ministerio Público la notificación con el inicio de las investigaciones, lo cual le corresponde a la autoridad jurisdiccional; b) De la lectura del memorial de acción de libertad se advierte que el accionante tiene conocimiento de todo el proceso que se está llevando a cabo, por lo que no es evidente que se lo haya dejado en estado de indefensión, pues en dicho memorial hizo un resumen de todo el proceso penal; c) Se inició la investigación el 7 de octubre de 2020, puesto en conocimiento del Juez de Instrucción Penal de turno, asignándose al Juez de Instrucción Penal Cuarto de la Capital del departamento de Chuquisaca, recepcionandose el memorial del Ministerio de Gobierno el 22 de julio de 2021, mediante el cual se solicitó la ampliación de la investigación contra el accionante y otros, procediéndose de esa manera a la emisión de una Resolución de ampliación de investigación pronunciada por la Comisión de Fiscales, y puesto en conocimiento ante el mencionado Juez de Instrucción Penal, mediante decreto de 23 de julio de 2021 tomo control jurisdiccional de la causa, por lo que no existe indefensión dentro del presente caso, así como tampoco se vulneró su derecho al debido proceso vinculado a la libertad del accionante; y, d) Por lo expuesto solicitó se deniegue la tutela, considerando que existe una autoridad judicial al cual debe acudir el nombrado.

Daniel Fernández Murillo, Fiscal de Materia, en audiencia señaló que, la jurisdicción ordinaria no puede ser reemplazada por la jurisdicción constitucional, teniéndose en el caso concreto que el Juez de Instrucción Penal Cuarto de la Capital del departamento de Chuquisaca se encuentra a cargo del control jurisdiccional, por lo cual todas las manifestaciones, nulidades o actos irregulares deben ser puestos ante su consideración a efectos de la emisión de la resolución correspondiente, bajo el principio de legalidad que rige todo el ordenamiento penal, por lo que no se puede tutelar lo que se solicitó mediante ésta acción de defensa.

Cristhian Wilgen Suarez Vargas, Fiscal de Materia, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de defensa ni remitió informe alguno pese a su citación cursante a fs. 63.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 144/2021 de 12 de agosto, cursante de fs. 74 vta. a 77 vta., denegó la tutela, bajo los siguientes fundamentos: 1) Se tiene como hechos no controvertidos primero la existencia de un proceso penal instaurado por el Ministerio Público a denuncia de “Romero Aguilar” contra Yassir Molina, Mario Salazar y otros, por la presunta comisión del delito de organización criminal y otros, dentro del cual previa solicitud de ampliación de denuncia presentada por el Ministerio de Gobierno contra el accionante, se amplió la misma; y por otra parte, los Fiscales de Materia hoy accionados en el marco de sus competencias emitieron Orden de Aprehensión de 30 de julio de 2021, amparándose en lo dispuesto por los arts. 225 de la Constitución Política del Estado (CPE), 226 del CPP y 40 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-; y, que el proceso penal se encuentra bajo control jurisdiccional del Juez de Instrucción Penal Cuarto de la Capital del departamento de Chuquisaca, el cual emitió entre otros el decreto de 23 del citado mes de 2021, donde resuelve teniendo presente el memorial de ampliación de denuncia presentado por el Ministerio Público; 2) En ese entendido, es el mencionado Juez el que tiene competencia conforme a la jurisprudencia constitucional para realizar el control jurisdiccional ante la vulneración de derechos, por lo que en el presente caso se dan los presupuestos señalados por la jurisprudencia respecto a la subsidiariedad de la acción de libertad, lo que imposibilita que la jurisdicción constitucional pueda ingresar al fondo de la acción de defensa, puesto que es la autoridad judicial determinada por ley a la cual se deben denunciar las irregularidades cometidas, así como establece la SCP 0150/2021-S2 de 20 de mayo; y, 3) En ese sentido, al haber emitido los Fiscales de Materia ahora accionados dentro de sus competencias la citada Orden de Aprehensión, sin que se haya señalado la norma que obligaría la notificación previa con el inicio de investigaciones al accionante, tomando en cuenta la existencia de control jurisdiccional corresponde al nombrado acudir ante el Juez de la causa.