SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1323/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de agosto de 2021, cursante de fs. 37 a 43, la accionante a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 10 de noviembre de 2020, fue imputada por la presunta comisión del delito violación de infante, niña, niño o adolescente en grado de complicidad, alegando que pese a denunciar el hecho no hizo el seguimiento correspondiente, sin considerar que después de presentar la denuncia se ingresó en la cuarentena rígida por la pandemia del Coronavirus (COVID-19), además que era obligación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia diligenciar la acción penal, pero aún así se dispuso su detención preventiva por concurrir el art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal (CPP) ante la existencia de una situación de vulnerabilidad, debido a que es su madre -se entiende de la víctima- ejerciendo autoridad sobre la menor, además que dependía de ella y era su deber protegerla, y que siendo de su conocimiento las agresiones que iniciaron cuando la víctima tenía nueve años y se consumaron a los once años, en vez de denunciar ante las autoridades, reprendía o increpaba a la menor incluso, ante la posibilidad de un embarazo, realizó una prueba casera; asimismo, se sostuvo que la menor indicó ser víctima de estas agresiones cuando su persona le llevaba al cuarto del agresor, conociendo de las violaciones, realizando recién la denuncia el indicado año, sin impulsarla, y que por ello sería un peligro efectivo para su propia hija; empero, en su declaración en la cámara Gesell, la menor refirió que el agresor la amenazó para no decir nada, contándole los hechos a su persona -madre- recién al final; por lo que, presentó la denuncia.

Señaló que el 9 de marzo de 2021, se presentó la acusación refiriendo que el hecho era de su conocimiento, sin impulsar la acción penal porque el agresor era su pareja, resultando de la evaluación psicológica realizada, que la víctima inicialmente  sufrió abuso sexual en “noviembre” cuando su persona -madre- la llevó a la casa de su abuela, cambiando así la teoría de los hechos, acusándola de complicidad por no denunciar al agresor y por no impulsar la acción penal; respecto al riesgo de fuga previsto por el art. 234.7 del CPP, en el pliego acusatorio se redujo a señalar no haber denunciado el hecho y no impulsar el proceso, diferente a lo señalado en la imputación.

Así, a objeto de solicitar la cesación de la detención preventiva adjuntó en calidad de prueba un dictamen pericial psicológico y el acta de declaración anticipada de la víctima, pero fue rechazada por Auto de 30 de abril de 2021; sin embargo, en alzada, por Auto de Vista 113/2021 de 12 de mayo se moduló ese riesgo procesal. Efectuando una nueva solicitud de cesación de la medida extrema, adjuntó un dictamen pericial psicológico ampliatorio y un informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que señala que su persona realizó la denuncia ante dicha institución el 12 de marzo de 2020, y quien no realizó ninguna acción fue el encargado de ese entonces; por lo que, mediante Auto Interlocutorio 22/2021 de 23 de julio, se aceptó su postulación imponiéndole medidas cautelares menos gravosas; decisión apelada incidentalmente en audiencia por la “…víctima y mi persona como acusada de complicidad…” (sic), mientras que la mencionada Defensoría de la Niñez y Adolescencia lo hizo por escrito. Radicadas las impugnaciones ante José Miguel Vásquez Castelo, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia -ahora accionado-, dictó el Auto de Vista -165/2021-SP1 de 10 de agosto-, declarando improcedente su recurso de apelación incidental y “PROCEDENTE” la apelación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, revocando la Resolución que concedió la cesación de la detención preventiva; Auto de Vista que resulta lesivo a su derecho a la libertad de locomoción; puesto que, se remite a los fundamentos expresados en la Resolución de aplicación de medidas cautelares, señalando que el peligro procesal se sustentó en la vulnerabilidad de la víctima menor, permitiendo sea agredida desde sus nueve a once años, sin que denuncie el hecho desde entonces, llevándola al cuarto del agresor, por lo que el motivo fundador de este riesgo procesal es la naturaleza del hecho que no fue desvirtuado, y que el dictamen pericial psicológico no consideró en el fondo su situación de vulnerabilidad, ni refiere la naturaleza del hecho; consecuentemente, el dictamen sería insuficiente para desvirtuar el art. 234.7 del CPP, concluyendo que el Tribunal inferior no motivó cómo desapareció este riesgo procesal, resultando irresponsable otorgar la cesación sin siquiera disponer medidas de protección.

El Auto de Vista 165/2021-SP1, resulta atentatorio al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación; puesto que, el Vocal accionado se remite al Auto de aplicación de medidas cautelares, sin considerar las anteriores audiencias que analizaron el riesgo procesal del art. 234.7 del CPP, en sus dos instancias, pues de haber analizado la declaración anticipada de la víctima en sentido de que su persona asumió conocimiento del hecho “al final”, y no desde el principio, que no llevó a su hija al cuarto del agresor o que la regañaba, así como lo señalado en las dos anteriores resoluciones, incluso la provisionalidad de la imputación y la variabilidad de una medida cautelar, no hubiese revocado la Resolución que le otorgó la cesación de la medida extrema al demostrar que presentó la denuncia ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, pero la autoridad omitió valorar esas pruebas; tampoco consideró que, de acuerdo con la Ley de Modificación a la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019, de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres que modifica el art. 233 del CPP, en etapa de juicio “…no se debe considerar la persistencia o no del presupuesto material esto para no generar un anticipo de criterio de parte del tribunal de juicio…” (sic); en ese sentido, el Vocal accionado bien pudo aplicar el principio pro homine disponiendo medidas de protección que consideraba necesarias. Respecto al recurso de apelación incidental de la víctima que está representada por su abuelo, quien solicitó “se ratifique” la Resolución inferior, dicho pedido no fue resuelto por el Vocal accionado; por otra parte, tampoco tomó en cuenta que, de acuerdo con el procedimiento, en medidas cautelares las apelaciones deben realizarse en audiencia.

I.1.2. Derecho, garantía y principio supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela a través de su representante sin mandato, alega la lesión de su derecho a la libertad, vinculado a la garantía del debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación, y el principio pro homine, omitiendo identificar las normas constitucionales que las prevén.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada dejando sin efecto el Auto de Vista 165/2021-SP1, disponiendo que la autoridad accionada emita nueva resolución analizando los extremos referidos en la presente acción de defensa.

En audiencia impetró que el Vocal accionado, en el nuevo fallo a emitir, responda el recurso de apelación incidental planteado por la víctima, analizando integralmente los fundamentos de esta acción de libertad y los elementos de prueba considerados en la Resolución impugnada y la necesidad de mantener subsistente la detención preventiva.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 17 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 51 a 57, con la presencia de la peticionante de tutela asistida por su abogado y de la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su representante sin mandato, reiteró in extenso los argumentos del memorial de acción de libertad, y ampliándolos en audiencia, manifestó que: a) Luego de escuchar la declaración de los testigos y de la víctima, el Tribunal de Sentencia Penal Primero, Juzgado de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal de Huanuni del departamento de Oruro, llevó adelante la audiencia de cesación de la detención preventiva, emitiendo el Auto Interlocutorio 22/2021, donde haciendo un análisis integral de las circunstancias del caso, las pruebas presentadas y las precitadas declaraciones, otorgó la cesación de la medida extrema; b) Su defensa también interpuso recurso de apelación incidental debido a que las medidas impuestas eran gravosas; c) En el acta de audiencia transcrita se advierte que el Vocal accionado preguntó sobre quiénes son las partes apelantes, que de acuerdo con la audiencia del Tribunal inferior se tiene que solo apelaron la víctima y su persona; puesto que, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia presentó su recurso días después por escrito; por lo que, la autoridad haciendo un cuarto intermedio, revisó si dicha institución apeló; d) La víctima solicitó que se rechace la pretensión de su defensa, y que cumpla con todas las medidas impuestas porque por la fianza económica y los garantes personales se lograría su presencia, pero no hay un pronunciamiento sobre esa impugnación, pues solo declaró procedente la apelación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia e improcedente su impugnación; al efecto, debe tomarse en cuenta que la motivación y fundamentación no es otra cosa que explicar a las partes las razones por las cuales la autoridad asumió una decisión, conforme los alcances de lo previsto por el art. 398 del CPP; e) En síntesis, la víctima estaba de acuerdo con la cesación de la detención preventiva manteniendo la fianza económica, pero se obró en contrario ante la existencia de “conflicto de intereses”; f) El Vocal accionado no hizo mención al informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en sentido de que su persona presentó ante dicha entidad la denuncia correspondiente, no pudiendo impulsar la investigación debido a que después del 12 de marzo de 2020 que hizo la denuncia, se presentó la cuarentena rígida por el COVID-19; g) La ley prohíbe que cuando el proceso se encuentra en etapa de juicio, ante la solicitud de una cesación de medidas cautelares, se pueda emitir criterios respecto al presupuesto material; puesto que, podría generar un anticipo de criterio respecto a la culpabilidad o inocencia del imputado; empero, el Vocal accionado señaló que sigue vigente el presupuesto material porque no se desvirtuó la naturaleza del hecho, invocando una norma procesal equivocada al momento procesal; h) La autoridad de alzada se refirió a la vulnerabilidad de la víctima por la minoridad de edad, porque no pueden asumir defensa o son fácilmente influenciables, pero de acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), tiene que existir un hecho que vulneró el bien jurídico protegido del menor, para luego en función de este hecho hacer las consideraciones sobre las categorías de vulnerabilidad a la que pertenece; por lo que, debió analizar que al ser su madre no podía ir contra los intereses de su hija; i) A objeto de precautelar los intereses de la menor, el Vocal accionado pudo disponer la aplicación de medidas de protección en su favor, que puede hacerse incluso de oficio; y, j) Ante la falta de informe, conforme refiere la jurisprudencia, debe darse crédito a los argumentos de la acción tutelar.

En uso de su derecho a la réplica sostuvo que, a partir del informe presentado por la autoridad accionada, el nombrado cree que el caso está en proceso de investigación y por eso razona de esa manera, remitiéndose al Auto de medidas cautelares, sin considerar que en esa causa existe acusación encontrándose el proceso en etapa de juicio oral, consecuentemente “…no se está ubicando…” (sic) en el momento procesal en el que se encuentra la causa donde se resolvió la cesación de la detención preventiva.

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Miguel Vásquez Castelo, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en audiencia, solicitó denegar la tutela, manifestando que: 1) Para la fecha de consideración de los recursos de apelación incidental, tenía programada dos audiencias; 2) No se puede alegar que resolverá de una u otra manera porque le agrada o desagrada alguna de las partes o sus abogados, ya que se actúa con congruencia; 3) La argumentación de la presente acción de defensa es omisiva, puesto que para desvirtuar el art. 234.7 del CPP, existían parámetros establecidos en una resolución que de acuerdo a la “línea trazada” deben ser desvirtuados; 4) No condice con el argumento de que un informe psicológico pueda ser base para enervar un peligro procesal, ya que solo expresa el carácter y la personalidad del imputado, y no precisamente un hecho; 5) En otro proceso con sentencia condenatoria, su autoridad, bajo una sola línea también determinó que debe desvirtuarse los riesgos procesales contenidos en el precitado artículo con base en los elementos primigenios; 6) Los operadores de justicia -entiéndase por el Tribunal inferior- de manera rebuscada mencionaron que no sería un peligro para la sociedad, pero este extremo nunca fue sostenido en el presente caso, pues en la Resolución impugnada traen a colación ese tema por un lado; segundo establecen la existencia de la acusación a la cual se han adherido las partes, indicando que la acusada realizó la denuncia correspondiente ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, pero que hubo negligencia; por lo que, se tomarían acciones contra el funcionario negligente que no gestionó la denuncia, pero no toma en cuenta que dicha denuncia fue después de un año, incluso se hace referencia a que la acusada llevó a la menor donde el agresor; 7) En la Resolución 46/2021 de 11 de marzo, se tomó en cuenta el riesgo hacia la víctima efectuando un enfoque interseccional según establece la jurisprudencia, obligando estudiar la actitud del imputado con la víctima con anterioridad y posteriormente al hecho; en el caso, con relación a la acusada hoy impetrante de tutela, la víctima tiene una situación de vulnerabilidad, circunstancia que debe ser desvirtuada por un estudio psicológico, que en el caso no fue acreditado; toda vez que, las agresiones devienen a partir de los nueve años, y consumadas a los once años teniendo la madre conocimiento de ello, increpando a la menor e incluso realizando una prueba casera ante un posible embarazo, sin denunciar ante las autoridades; asimismo, la menor indicó que era víctima de las agresiones sexuales cuando la madre la llevaba al cuarto de su agresor, no obstante los antecedentes; 8) Existe una norma diferenciada en cuanto a la posición de la víctima, por cuanto la menor se encuentra en grado de vulnerabilidad aún más profunda, tomando en cuenta que la peticionante de tutela no solo tenía autoridad sobre ella, sino dependencia completa, siendo su obligación denunciar pero no lo hizo en el momento oportuno, pasando casi una década de estas agresiones; 9) Respecto del informe en sentido de que la acusada denunció el hecho a las autoridades, pero estas no hicieron la percusión respectiva, fue tomado en cuenta pero no era sustento para fundamentar la vigencia de la detención preventiva, sino el hecho de que una “década” antes, conociendo estos antecedentes, no dio a conocer a las autoridades para su correspondiente investigación; 10) En el caso se encuentran de por medio los derechos de una menor, que están protegidos según dispone el art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), siendo obligación de todas las autoridades hacerlos prevalecer; 11) La Corte IDH establece que este tipo de casos no pueden extinguirse, hasta que -la víctima- alcance la mayoría de edad, debido a que la menor no tiene un papel decisorio ni activo dentro del proceso, por carecer de capacidad plena; 12) Serán las referencias investigativas y decisorias que establezcan el grado de participación de la impetrante de tutela; y, 13) Existe una “línea” respecto del riesgo procesal inserto en el art. 234.7 del adjetivo penal, no pudiendo cambiarse la misma.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Segunda de la Capital del departamento de Oruro, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 09/2021 de 17 de agosto, y sus Autos Complementarios 429/2021 de la misma fecha y 433/2021 de 20 del citado mes, cursantes de fs. 58 a 65; y, 72 y vta., concedió la tutela solicitada; dejando sin efecto el Auto de Vista 165/2021-SP1, disponiendo que la autoridad accionada, en el plazo de veinticuatro horas de su notificación emita una nueva resolución analizando las circunstancias señaladas en la audiencia de consideración de esta acción tutelar, debiendo cumplir con la jurisprudencia citada; decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: i) Del acta de audiencia de apelación incidental, se tiene como motivos de agravio expuestos por la defensa de la peticionante de tutela “…por el tiempo necesario, alegando además sobre el recurso de la DNA...” (sic), por su parte la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en representación de la menor víctima respondió al recurso y expuso sus puntos de reclamo según consta en el audiovisual; ii) Consta el Auto de Vista 165/2021-SP1 dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, del cual la accionante alega falta de fundamentación y motivación, bajo el argumento de la existencia de tres recursos, siendo interpuestos en audiencia por la víctima y por su parte conforme al art. 251 del CPP, mientras que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia lo hubiese realizado por escrito días después; iii) Examinado el indicado Auto de Vista, en el apartado de “antecedentes”, el Vocal accionado refirió la solicitud de cesación de la detención preventiva, luego sostuvo que la Defensoría de la Niñez y la Adolescencia respondió a ese cuestionamiento con algunos aspectos relevantes; asimismo, señaló que el abogado de la víctima ratificó los antecedentes indicando entre otras cosas que él no sería el abogado titular de la presente causa, luego dicha institución expuso sus agravios también, y la víctima a través de la Defensoría de la Niñez y la Adolescencia precisó que en el presente caso debe enfatizarse que existe otro caso que se habría iniciado “…de la ahora justiciable…” (sic); iv) Es evidente lo sostenido por la peticionante de tutela sobre la interposición de tres recursos de apelación incidental, pero en los fundamentos del Auto de Vista 165/2021-SP1, se hizo referencia al recurso de apelación incidental de la accionante y de la Defensoría de la Niñez y la Adolescencia; empero, la autoridad accionada omitió esgrimir los fundamentos de la víctima; por lo que, en la parte dispositiva declaró improcedente la impugnación de la acusada y declaró “improcedente” el recurso de la víctima representada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, extremo que no está claro para este órgano jurisdiccional, ya que existían tres apelaciones, si bien el abogado de la víctima ratificó los antecedentes referidos por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, pero en la parte dispositiva solamente se incluye como víctima representada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no quedando claro si realmente la víctima estaba presente y expuso sus fundamentos de agravio; v) Se desconoce si los agravios de la víctima fueron o no contestados por el Vocal accionado; “…análisis respectivo del informe que habría presentado de los fundamentos esgrimidos por el señor vocal en la resolución…” (sic); y, vi) Respecto al informe presentado por la impetrante de tutela, del que se alega no fue considerado, el Vocal accionado solo hizo mención a la complementación de la pericia psicológica, sin cumplir con lo establecido en la SCP “785/2018” referido al deber de fundamentar los fallos que dispongan, modifiquen o mantengan una medida cautelar, explicando la concurrencia de los requisitos determinados por el art. 233, y los riesgos procesales de los arts. 234 y 235, todos del CPP, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la revocatoria de las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva.

En vía de complementación y enmienda, la accionante con relación al reclamo de que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia apeló por escrito contraviniendo lo dispuesto por el art. 404 del CPP,  aspecto que también debió ser considerado para establecer la “visibilidad” o no de ese recurso; que al encontrarse el proceso en etapa de juicio oral, debe considerar el “tema” del hecho señalado en la acusación, y no el hecho contenido en la imputación; y, finalmente, se tiene que la autoridad accionada hizo mención a que no se hubiese desvirtuado el art. 233.1 del adjetivo penal, pero la Ley de Modificación a la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019, de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, efectúa un tratamiento muy diferenciado sobre ese tema de la revocación, imposición y modificación de las medidas cautelares, no pudiendo considerarse ese presupuesto material. Asimismo solicitó notificar al Tribunal de Sentencia Penal Primero, Juzgado de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal de Huanuni del departamento de Oruro, a objeto de la remisión de antecedentes para que el Vocal accionado emita nuevo fallo.

En virtud a esa solicitud, la Jueza de garantías, por Auto Interlocutorio 429/2021 de 17 de agosto, manifestó que la presentación escrita del recurso de apelación incidental de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia debió ser reclamada en sede ordinaria; sobre la aclaración de que el caso se encuentra en etapa de juicio oral “…se ha establecido aquí al respecto por lo que el vocal de sala penal primera va hacer la respectiva revisión del proceso correspondiente…” (sic), con referencia al presupuesto material estando el caso en fase de juicio oral, la autoridad accionada “…deberá tomar las previsiones correspondientes…”(sic), y a la solicitud de remisión de antecedentes notifíquese vía WhatsApp al Tribunal de primera instancia.

Asimismo, por Auto 433/2021 de 20 de agosto, cursante a fs. 72 y vta., en razón de la solicitud de complementación presentada por el Vocal accionado, la Jueza de garantías manifestó que: a) Aclaró que no se tuteló un derecho que no fue reclamado por la víctima, haciendo solo referencia a la existencia de tres apelaciones que debieron ser consideradas por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; b) En cuanto al error formal sobre la forma de resolución del Tribunal de alzada, se corrige siendo lo correcto: “‘Sala Penal primera ha declarado improcedente el recurso de apelación interpuesto por la imputada Sonia Choque Callata Mitma y ha declarado improcedente el recurso de apelación interpuesto por la víctima representada por la defensoría de la Niñez y Adolescencia”’ (sic); y, c) Con relación a la fundamentación se complementó la resolución señalando que conforme la “S.C. 089/2020” el Tribunal de apelación está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva, a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia  de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los arts. 234 y 235 del mismo Código.