SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0948/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 10 de mayo de 2022, cursante de fs. 12 a 16 vta., la accionante a través de sus representantes, expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 4 de mayo de 2022, su madre se apersonó a la Unidad Educativa Evaristo Calle; empero, la profesora de esa institución le indicó que sufrí abuso sexual por parte de su hijo BB y sobrino CC, acusándola que conocía de ese hecho; por lo que, junto a otras educadoras la llevaron a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Distritos 1, 2 y 3 dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz -demandado-; señalando el personal de esa entidad, que debía ser alejada de su familia.

El mismo día llevaron a su madre a celdas policiales de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) hasta horas 21:00, quien a la salida consultó sobre su paradero, indicándole que fui enviada con el médico forense; empero, ningún familiar la acompañó en esos actos, contraviniendo lo previsto en el Código Niño, Niña y Adolescente; luego, la mencionada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, la llevó a una casa hogar de la ciudad de El Alto, impidiéndole tener contacto con sus progenitores, arguyendo que estaban implicados en el caso.

El 5 de mayo de 2022, sus padres deambularon buscándola en todos los centros de acogida de las ciudades de El Alto y Nuestra Señora de La Paz, sin tener respuesta y, pese a acudir a la referida Defensoría de la Niñez y Adolescencia, los funcionarios se mantuvieron en la negativa de darles información; sin embargo, les pidieron ropa; por tal razón, al día siguiente -6 de mayo de 2022-, en horas de la mañana, sus progenitores llevaron lo solicitado y ante la consulta de su paradero, las funcionarias de esa dependencia señalaron que estaba con el médico forense; en horas de la tarde, los aludidos tuvieron que mentir para obtener información de su ubicación actual, encontrándola por la Cancha Calamarca; sin embargo, trabajadores del lugar les manifestaron que estaría muy traumada; por lo que, era mejor evitar cualquier contacto.

Los días sábado y domingo -7 y 8 del indicado mes y año-, las oficinas de la mencionada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, estaban cerradas, los números de contacto tampoco dieron respuesta a sus padres sobre su actual paradero; por lo que, el 9 de ese mes y año, los prenombrados acudieron ante el Ministerio Público y posteriormente al “…juzgado de instrucción penal cautelar, y al mism[o] juzgado de la niñez y adolescencia…” (sic), sin obtener información sobre nuevos actuados judiciales o el inicio de la investigación penal; en mérito a esa conducta reiterativa de denegatoria de información, restringieron su derecho de libertad de circulación y dignidad; obviando que, por ser menor de edad no debió ser detenida excepto en situaciones gravosas, tampoco fue correcto separarla de sus progenitores, quienes desconocieron su ubicación por más de seis días.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la dignidad, libertad personal y de circulación y de “…no privación de libertad para niño, niña y adolescente…”, citando al efecto los arts. 21.7, 22 y 23.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo que: a) Se verifique su existencia física, y que no fue sujeto de vejámenes, tortura, maltrato o revictimización; b) Su libertad inmediata; y, c) Se remitan antecedentes ante la autoridad sumariante a fin de iniciar las acciones administrativas contra los funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Distritos 1, 2 y 3 dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, por su actuar negligente y con indicios de responsabilidad por la función pública e incumplimiento de deberes.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 11 de mayo de 2022, según consta en acta cursante de fs. 39 a 42, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de sus representantes y abogada ratificó in extenso el contenido de la acción de libertad presentada, y ampliándola manifestó que:  1) Se comunicó con su madre, el “…lunes a horas 18:00 a 19:00…” (sic), desde un teléfono en cabina, pero colgó casi inmediatamente; por lo que, la prenombrada devolvió la llamada y ante tanta insistencia logró comunicarse con los propietarios de una tienda de barrio, quienes le indicaron la dirección; ya en el lugar, le informaron que dos niñas fueron a comprar golosinas e hicieron la llamada pero no tenían dinero y se fueron; aspecto que la alarmó, y mediante escritos solicitó a los demandados mayor información sobre su ubicación; empero, no obtuvo respuesta; 2) El principio de subsidiariedad se abstrae considerando que la problemática planteada versa en el derecho a la vida de una menor de edad, quien por su vulnerabilidad merece protección especial; 3) Sus padres se apersonaron ante el Ministerio Público para conocer el estado del proceso, y pedir copias del mismo; no obstante, al presente no les notificaron con ninguna citación; y, 4) Los arts. 53, 55, 187 y 211 del Código Niño, Niña y Adolescente, establece que el acogimiento es una medida excepcional y provisional efectuada en situaciones de extrema urgencia o necesidad, que debe ser dispuesto por autoridad judicial competente mediante resolución fundamentada; además, los centros de acogida deberán poner en conocimiento del Juzgado en veinticuatro horas, aspecto que en su caso no se cumplió.  

I.2.2. Informe de los demandados

Napoleón Félix Yahuasi Mamani, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha, a través de su abogado en audiencia de garantías señaló que los arts. 187 y 211 del Código del Niño, Niña y Adolescente, son normas abrogadas, estando en vigencia la Ley 548 de 17 de julio de 2014.

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia Distritos 1, 2 y 3 del referido Gobierno Autónomo Municipal, a través de su representante en audiencia de garantías sostuvo que: i) El caso en cuestión ingresó a esa dependencia, a denuncia de la profesora de la Unidad Educativa Evaristo Valle “A”, quien indicó que la accionante le pidió permiso para ir al baño; empero, transcurrido el tiempo fue a buscarla y la encontró exaltada, llorosa y queriendo lanzarse del segundo piso, contándole que no aguanta más; ya que, sufría agresiones fuertes en sus partes íntimas por la violación de su hermano de catorce años, así como de su primo, situación que era de conocimiento de su madre, pero si se quejaba “…le rompería la boca…” (sic); por ello, se realizó la evaluación psicológica, concluyendo que la impetrante de tutela era víctima de violencia sexual y su madre no la escuchaba, solo le reñía; ii) Se presentó la denuncia respectiva ante la FELCV y también se puso a conocimiento de la autoridad judicial competente toda la prueba pertinente, no siendo cierto que no se les dio la información a los progenitores de la peticionante de tutela, incluso su padre se hizo presente en la citada Defensoría, a quien se le informó la situación de la prenombrada y también la madre admitió que sabía del hecho, esta última ya no se apersonó a sus oficinas; iii) Al progenitor se le solicitó información de la familia ampliada, quien indicó que hablaría con sus familiares y les daría una respuesta; empero, “hasta la fecha” no les dio ese dato; por tal motivo, como ente dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha, hizo conocer sobre el acogimiento de la aludida; iv) El padre visitó a la accionante en el centro de acogida, indicando que era su cumpleaños; asimismo, tuvo una entrevista con la psicóloga de ese centro, quien le informó sobre la situación de la mencionada; y, v) Actuaron conforme a sus atribuciones previstas en los arts. 53, 155 y 193.c y d, de la Ley 548; por lo que, se ratificaron en las pruebas presentadas, entre las que están la valoración psicológica, ficha de coordinación con el hogar, informes social, de la profesora y de la Fundación Esperanza Vida del municipio de Viacha; así como, el certificado médico forense de la menor, solicitando se deniegue la tutela pedida.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primera de Viacha del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 01/2022 de 11 mayo, cursante de fs. 43 a 45 vta., concedió la tutela impetrada en cuanto a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha Distritos 1, 2 y 3, sin responsabilidad por no estar identificados los autores, disponiendo medidas de protección conforme el art. 17 del Código de Procedimiento Constitucional (CPCo), consistentes en: a) Se arrime una copia legalizada de la Resolución 01/2022 al proceso de Acogimiento Circunstancial para fines consiguientes; b) Ofíciese a la Instancia Técnica Departamental para que tome conocimiento y se apersone a fines de precautelar el interés superior de la menor en las causas aperturadas en la instancia correspondiente en los que se precautele los derechos y garantías de la prenombrada; c) Los responsables de la citada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, deberán hacer llegar un informe mensual del caso en el proceso que dispuso el acogimiento circunstancial, bajo responsabilidad penal en caso en incumplimiento; y, d) Cúmplase la Resolución 30/2022 de Acogimiento Circunstancial, por todos los sujetos procesales; y, denegó la tutela respecto a Napoleón Félix Yahuasi Mamani, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha, con base en los siguientes fundamentos: 1) En lo que concierne al Alcalde demandado, los impetrantes de tutela no agotaron la instancia administrativa, ni presentaron alguna nota a fin que se informe sobre las omisiones en las que pudo incurrir personal dependiente del Gobierno Autónomo Municipal que dirige; 2) Sobre el sujeto pasivo indeterminado que recayó en la citada Defensoría; si bien, no se identificó a ningún funcionario, corresponde flexibilizar la legitimación pasiva modulada por la jurisprudencia constitucional, considerando que el problema jurídico versa sobre una menor de edad, evocando la aplicación del interés superior del niño, cuyo derechos gozan del principio de informalidad; 3) Conforme los antecedentes expuestos, se concluyó que hubo incumplimiento de lo estipulado en el art. 54 de la Ley 548, por parte de la referida Defensoría de la Niñez y Adolescencia, al no haber puesto en conocimiento de la autoridad judicial, el acogimiento circunstancial de la menor en el plazo de veinticuatro horas de conocido el hecho o de haberse efectuado el rescate de la Unidad Educativa Evaristo Valle “A”, dejando transcurrir cinco días, después de su traslado a la Fundación Esperanza de Vida, vulnerando el derecho a la libertad de la prenombrada, al haber sido alejada de la guarda de sus padres; así también entendió la SCP 0057/2018-S2 de 15 de marzo; y, 4) Por otra parte, está sustanciándose una causa penal contra su hermano BB por la presunta comisión del delito de abuso sexual de AA; por ese motivo, en el marco de lo establecido en el art. 60 de la CPE, tomando en cuenta que dentro del hogar que pretenden la restitución de la menor, está el hermano como presunto autor del delito; determinar la libertad de la aludida, implicaría omitir la prueba, dando lugar a una posible revictimización.