SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0948/2023-S2

La accionante a través de sus representantes alega la vulneración de sus derechos a la dignidad, libertad personal y de circulación y de “…no privación de libertad para niño, niña y adolescente…” (sic); puesto que, funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Distritos 1, 2 y 3 dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, la retuvieron por seis días, alejándola de sus progenitores, quienes no tienen conocimiento de su paradero ni su estado físico y emocional.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Separación excepcional de la niña, niño o adolescente de su familia

Al respecto, la SCP 0363/2019-S3 de 29 de julio, sostuvo que: «Si bien la Convención sobre los Derechos del Niño, remarca la importancia de las familias como un derecho fundamental de las niñas, niños y adolescentes también regula los casos en los que de manera excepcional puede existir la separación de los padres y madres, en ese contexto en su art. 9 señala: “Sobre la separación de los padres y madres 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.

La Convención sobre los Derechos del Niño, establece los parámetros de protección en casos de niños privados de medio familiar y en su art. 20 regula que: “Protección de los niños privados de su medio familiar 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”.

Con relación al apartamiento de la familia el Sistema Interamericano de Derechos Humanos a través de la Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, haciendo referencia a que esta separación sólo puede ser justificada por el interés superior del niño, señaló: “73. Cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño. Al respecto, la Directriz 14 de Riad ha establecido que [c]uando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el ‘desplazamiento’ de un lugar a otro. (…) 75. Esta Corte destaca los travaux préparatoires de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ponderaron la necesidad de que las separaciones de éste con respecto a su núcleo familiar fueran debidamente justificadas y tuvieran preferentemente duración temporal, y que el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran las circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de Beijing (17, 18 y 46). (…) 77. En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal”.

En esa misma línea la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, puntualizó que las separaciones de los niños del seno familiar sólo podrán se justificadas en el interés superior del niño. “125. Por otro lado, el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el art. 17 de la Convención, conlleva que el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Por ende, la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales. En el mismo sentido: Asunto L.M. respecto Paraguay. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 01 de julio de 2011, párr. 14”.

El Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas el 2005, recomendó la creación de estándares internacionales para la protección de los niños sin cuidado parental. En respuesta a esta recomendación, se inició la construcción de las Directrices Sobre las Modalidades Alternativas del cuidado de los Niños, aprobado por la Asamblea General de las Organización de Naciones Unidas (ONU) de 18 de diciembre de 2009, que si bien no es un instrumento vinculante tienen un impacto potencial; toda vez que, sus principios fueron aprobados por las Naciones Unidas lo hace en si relevante y permite que funcione como un referente fundamental para promover la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño; en ese marco, estas Directrices con relación al acogimiento de las niñas niños y adolescentes en centros de acogida para su cuidado y protección ha señalado algunos principios básicos para que se asuma esta medida como el principio de necesidad.- Tiene dos puntos de acción: 1) Implica prevenir situaciones y condiciones que puedan desembocar en las modalidades alternativas de cuidado que no sea el seno familiar; y, 2) Garantizar que los niños ingresen únicamente al sistema de modalidades alternativas de cuidado si todos los medios posibles para mantenerlos con sus padres o su familia ampliada ha sido examinado. Considerando que la modalidad de esta medida debe ser evaluada periódica y constantemente; el principio de idoneidad.- Si se determina que un niño efectivamente requiere de una modalidad alternativa de cuidado, esta debe ser proveída en una forma adecuada. Esto significa que todos los entornos de cuidado deben cumplir con estándares mínimos generales y el entorno de cuidado corresponda a cada niño involucrado en particular.

Las directrices tienen por objeto promover la aplicación de la Convención sobre Derecho de los Niños y de las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales relativos a la protección y bienestar de los niños privados del cuidado parental.

En ese marco normativo, como ya se señaló en los Fundamentos Jurídicos precedentes el Estado Boliviano ha inscrito en el art. 60 de la CPE que es deber del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, siendo esta su principal función; por su parte, el art. 59 del mismo cuerpo normativo, prevee que: “II. Toda, niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta de conformidad con la ley”.

Preceptos normativos que se encuentran ampliamente desarrollados en el art. 53 del CNNA, en la sección de acogimiento circunstancial, señaló que: “El acogimiento circunstancial es una medida excepcional y provisional, efectuada en situaciones de extrema urgencia o necesidad en favor de una niña, niño y adolescente, cuando no exista otro medio para la protección inmediata de sus derechos y garantías vulnerados o amenazados”.

Precepto normativo, que guarda concordancia con el art. 54 del mismo cuerpo normativo: “I. Las personas y entidades que reciban a la niña, niño o adolescente, están obligadas a comunicar el acogimiento circunstancial a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia o autoridades comunitarias, dentro las veinticuatro (24) horas siguientes del momento del acogimiento. II. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las veinticuatro (24) horas de conocido el hecho (…) III. Esta medida será evaluada permanentemente y su aplicación no se considerará privación de libertad”.

Si bien en el momento que se constituyó el acto lesivo que es objeto de análisis por la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, aún no se encontraba en vigencia la Ley 1168 de 12 de abril de 2019, Ley de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a la Familia de las Niñas, Niños y Adolescentes” es importante señalar que la misma hizo modificaciones con relación al art. 54 del CNNA, señalando que: “…La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las setenta y dos (72) horas de conocido el hecho. (…) Si en el transcurso de este plazo la madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, solicita a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia la reintegración de la niña, niño o adolescente, ésta deberá ser otorgada previa valoración psico-social, suscribiéndose un acta de compromiso de protección por una única vez, que no será aplicable en caso de reincidencia. Durante el plazo de las setenta y dos (72) horas previstas en el Parágrafo precedente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia asumirá el cuidado y protección de la niña, niño o adolescente. (…) La Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a partir del conocimiento del acogimiento circunstancial, emitirá en el plazo de veinticuatro (24) horas la resolución de acogimiento circunstancial de la niña, niño o adolescente. IV. Cuando un municipio no cuente con las condiciones para proceder al acogimiento circunstancial de una niña, niño o adolescente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia pondrá a conocimiento de la Jueza o Juez Público Mixto de turno de su jurisdicción, a fin de que se disponga la notificación a la Instancia Técnica Departamental de Política Social, para que proceda al acogimiento conforme al procedimiento y los plazos establecidos en éste Código, conforme al principio de interés superior del niño.

Durante el acogimiento circunstancial, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del municipio remitente deberá agotar la búsqueda e identificación de la familia de la niña, niño o adolescente en coordinación con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del municipio receptor. V. El acogimiento circunstancial tendrá una duración máxima de treinta (30) días, tiempo en el cual la Defensoría de la Niñez y Adolescencia agotará la búsqueda e identificación de la familia de la niña, niño o adolescente. Esta medida será evaluada permanentemente por la autoridad judicial y su aplicación no se considerará privación de libertad”.

Al respecto el art. 55 del CNNA, sobre la derivación a una entidad de acogimiento, expone: “I. La derivación de la niña, niño o adolescente a una entidad pública o privada de acogimiento, constituye una medida de protección excepcional, transitoria, dispuesta únicamente por la Jueza o Juez, mediante resolución fundamentada, cuando no se pueda aplicar ninguna de las otras medidas de protección previstas en la presente Sección”.

Con relación a los centros de acogida el art. 174 del indicado Código, señala: “I. Los centros de acogimiento recibirán, previa orden judicial, a niñas, niños y adolescentes, únicamente cuando no exista otro medio para la protección inmediata de los derechos y garantías vulnerados o amenazados. II. Los centros de acogimiento recibirán, con carácter excepcional y de emergencia, a niñas, niños y adolescentes a los que no se les haya impuesto una medida de protección. En este caso, el centro de acogimiento tiene la obligación de comunicar el acogimiento a la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia más cercano, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes”.

Precepto normativo que guarda concordancia con lo previsto en el art. 188 del CNNA, sobre las atribuciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, concordante con el art. 55 del DS 2377, establece que: “(Obligación de comunicar el acogimiento circunstancial por autoridades comunitarias). Las autoridades comunitarias que tomen conocimiento del acogimiento circunstancial de la niña, niño y adolescente deberán informar a la autoridad jurisdiccional o administrativa más cercana dentro de un plazo máximo de setenta y dos (72) horas de conocido el acogimiento circunstancial”.

Como se puede advertir el Código Niña, Niño y Adolescente regula los casos y el procedimiento a seguir en las situaciones de acogimiento circunstancial el mismo debe ser transitorio y de manera excepcional debiendo la Defensoría de la Niñez y Adolescencia o autoridades comunitarias, comunicar dentro las setenta y dos horas a la jueza o juez público en materia de la niñez y adolescencia más cercano, toda vez que este acogimiento no debe durar mucho tiempo y debe contar con un acompañamiento psico-social» (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

De la lectura del memorial de acción de libertad, se deduce que el reclamo de la impetrante de tutela a través de sus representantes, giraron en torno a cuestionar la conducta de los funcionarios de Defensoría de la Niñez y Adolescencia Distritos 1, 2 y 3 dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz -demandados-, quienes retuvieron a la prenombrada por seis días, alejándola de sus progenitores quienes no tenían conocimiento de su paradero ni su estado físico y emocional.

En ese sentido, de la relación de antecedentes se tiene que, por Nota de 4 de mayo de 2022, presentada a los responsables de la citada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, María Luisa Villegas, maestra de la Unidad Educativa Evaristo Valle “A” hizo conocer que, en el curso quinto “E” de primaria, estaba evaluando a sus estudiantes, cuando AA le pidió permiso para ir al baño y no retornó transcurriendo un lapso de cincuenta minutos; por lo que, fue a buscarla, encontrándola exaltada, quien tenía la intención de lanzarse del segundo piso, contándole llorosa que sufre de violencia sexual por parte de su hermano BB y su primo CC; aspecto que puso en conocimiento de la Dirección de ese Centro Educativo, y a la comisión disciplinaria, instruyendo que se haga conocer a dicha Defensoría, acudiendo al lugar con la menor, a quien le realizaron un estudio psicológico, e indicaron que la niña no regresará a su casa hasta que se aclare su caso, lo ocurrido se le informó a la madre quien en dicha entidad, aceptó la veracidad de algunas preguntas que le hicieron (Conclusión II.1).

Asimismo, se tiene la Ficha de Coordinación DNA - SLIM 83/22 de 4 de mayo de 2022, del cual se advierte que la aludida Defensoría de la Niñez y Adolescencia, solicitó albergue a “FEVI” para la menor AA hasta que resuelva su situación (Conclusión II.2).

Posteriormente, mediante Auto Interlocutorio 30/2022 de 11 de mayo, la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia, del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primera de Viacha del departamento de La Paz, dispuso que el Equipo Profesional de la Fundación de Acogida y el Representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Distritos 1, 2 y 3 dependiente del citado Gobierno Autónomo Municipal, en coordinación con la instancia técnica departamental de política social, dentro del término de treinta días de ingreso de “las menores” a la familia nuclear y ampliada, a fin de una posible reinserción y colocación con su familia biológica, su transferencia y/o colocación en familia sustituta, bajo las modalidades establecidas por ley; y, conminando a la referida Defensoría que formalice la “demanda” correspondiente (Conclusión II.3).

Ahora bien, de acuerdo a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se ha desarrollado el marco normativo del bloque de constitucionalidad, sobre los derechos de los menores de edad, cuando se pretenda la separación de sus progenitores, atendiendo los principios de necesidad e idoneidad, lo anterior se encuentra en armonía con los arts. 59 y 60 de la CPE.

Dentro la legislación interna, los arts. 53, 54, 55 y 174 del Código Niño, Niña y Adolescente, regulan sobre el acogimiento circunstancial, estableciendo el procedimiento y plazos para ese fin, disposiciones normativas que son de cumplimiento obligatorio y que alcanzan a las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, así como a las y los Jueces Públicos en Materia de Niñez y Adolescencia.

En virtud a lo expuesto precedentemente, en el caso concreto, es pertinente aplicar la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, conforme la relación de antecedentes que cursan en el expediente constitucional, concluyendo que hubo inobservancia de las normas descritas en el acápite ut supra, por parte de la mencionada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, evidenciando que, el 4 de mayo de 2022, recibieron a la accionante, hecho refrendado con el informe de la profesora y la Ficha de Coordinación (Conclusión II.2); empero, el 10 de ese mes y año, la entidad demandada recién puso a conocimiento de la autoridad judicial competente quien dictó el Auto Interlocutorio 30/2022, dejando transcurrir más de las setenta y dos horas contempladas en el art. 54.II de la Ley 548.

En efecto, esa demora en la que incurrieron funcionarias de la institución demandada, refleja el incumplimiento de la citada disposición normativa que generó la lesión del derecho a la libertad de la impetrante de tutela, entendiendo que el acogimiento circunstancial per se es una medida que no se considera privación de libertad, siempre y cuando se cumplan con los presupuestos para su aplicación; por tal motivo, siendo deber de este Tribunal como parte del Estado e integrante del Sistema Plurinacional de Protección Integral de la Niña, Niño y Adolescente, garantizar el respeto de los derechos y garantías constitucionales de los menores de edad y su vigencia plena, a efectos de observar la prioridad del interés de la niña, niño y adolescente, corresponde conceder la tutela, bajo los mismos términos que dispuso la Jueza de garantías a través de la Resolución 01/2022.

En cuanto al derecho a la dignidad, de obrados no se advierte que el mismo hubiese sido vulnerado por los demandados; por tal razón, se deniega la tutela. 

En consecuencia, la Jueza de garantías al haber concedido en parte la tutela impetrada, obró de forma correcta.