SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0949/2023-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0949/2023-S4

Sucre, 16 de octubre de 2023

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                49622-2022-100-AAC

Departamento:           Cochabamba

En revisión la Resolución 066/2022 de 1 de agosto, cursante de fs. 62 a 66, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Heriberto Quispe Lugarani contra Sidia Alba Lizarazu, Encargada Distrital; y, Juan Emilio García Padilla, Encargado de Recursos Humanos; ambos del Consejo de la Magistratura de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memoriales presentados el 15 de julio de 2022, cursante de fs. 1, 17 a 25 vta., y de subsanación de 21 de igual mes y año (fs. 40 a 41), el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorando de 5 de junio de 2017, suscrito por la Encargada Distrital del Consejo de la Magistratura de Cochabamba, fue designado y posesionado como Secretario Abogado del Juzgado Público Civil y Comercial Sexto de Quillacollo del departamento de Cochabamba, habiendo ejercido sus funciones de manera responsable, eficiente y con calidad y calidez, tal como se demuestra a través de los Memorandos de felicitación recibidos.

Añadió que se encuentra casado y es padre de dos hijos menores de edad y que con el trabajo que realizaba podía proporcionar el sustento a su familia, así como el acceso al seguro médico a través de la Caja Nacional de Salud (CNS) a la que todo su entorno se encuentra afiliado; es así que su cónyuge, como asegurada al indicado ente de salud, acudía a recibir atención médica desde su embarazo; aspecto que era de conocimiento de las diferentes unidades administrativas como jurisdiccionales del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, específicamente de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH), a través de la cual, en conocimiento de la situación, le asignó el beneficio prenatal correspondiente a los últimos cinco meses de gestación; es así que al nacimiento de su hija el 1 de abril de 2022, mediante nota de 4 de mayo de igual año, puso el hecho en conocimiento de la oficina de Recursos Humanos del Consejo de la Magistratura de la Distrital Cochabamba a efectos de se tome en cuenta para su inamovilidad laboral hasta que la menor cumpla un año de edad, en el marco de los arts. 48.IV con relación al 64.II; 2 del DS 0012 y SCP 041/2017-S3 de 12 de mayo.

No obstante, el 1 de julio de 2022, cuando su hija aun no contaba con una año de nacida, le fue cursado el Memorándum CM-CBBA-FFHH-TDJ-CPF 286/2022, suscrito por la hoy demandada Sidia Alba Lizarazu, comunicándole que habría cumplido con el periodo de funciones establecido en la normativa y que contaría con una vacación de 5 días según certificación emitida por RR.HH; siendo que, a partir del 2 de agosto de ese año, culminaría la relación laboral.

En tales circunstancias y por nota de idéntica fecha (1 de julio de 2022), hizo notar que era padre de una recién nacida de tres meses de edad; por lo que, solicitó se considere su situación y la condición de inamovilidad que le asistía como progenitor, resaltando ser el único que sostenía a su familia, además de que, al ser titular del seguro de salud, este también alcanzaba a sus beneficiarios, entre ellos la menor de edad que precisa atención médica y los beneficios de los subsidios de lactancia, impetrando incluso verbalmente se le permita continuar en la relación laboral; sin embargo, dichas pretensiones fueron rechazadas, vulnerando los derechos de la menor a la asistencia médica y al interés superior de la niña; empero, recibió como respuesta, que no se podía retroceder en la decisión asumida, pese a que se expuso que existían funcionarios con mayor antigüedad que no se encontraban en su misma situación y que continuaban ejerciendo sus funciones, lesionándose en consecuencia el principio de igualdad y no discriminación, reclamo que no fue tomado en cuenta. Por ello, el 4 de julio de 2022, presentó una nueva nota ante el Encargado de RR.HH de la Distrital de Cochabamba del Consejo de la Magistratura, así como una copia de la misiva ante la Encargada Distrital el 5 de igual mes y año, reiterando su condición de inamovilidad por ser padre de una menor de tres meses y solicitando que, bajo el principio de progresividad y favorabilidad, se deje sin efecto el Memorando de desvinculación; petición que fue rechazada nuevamente.

Añadió que las decisiones asumidas por las autoridades demandadas, vulneran sus derechos y los de la menor a la vida, a la salud y al trabajo, cuando por el contrario, la determinaciones adoptadas por las autoridades judiciales y administrativas, deben contemplar en todo momento la protección de los derechos fundamentales, realizando a dicho efecto una valoración y control constitucional y convencional de las disposiciones legales, pues es un fin del Estado garantizar y proteger los derechos de la sociedad y la familia, garantizando la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, considerando la preminencia de sus derechos y la primacía en la protección reforzada de la que son acreedores; extremo en virtud al cual, la presente acción tutelar debe ser resuelta en abstracción del principio de subsidiariedad.

Finalmente, manifestó que si bien el cumplimiento del periodo de funciones constituye la razón de su destitución, dado que en el marco de los previsto por los arts. 23.1 y 92 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) – Ley 025 de 24 de junio de 2010–, los Secretarios de Juzgado duraran en el ejercicio del cago 2 años pudiendo ser renovados por otro periodo similar previa evaluación; en su caso y habiendo ingresado al cargo el 5 de junio de 2017, debió permanecer en sus funciones hasta el 5 de junio de 2021; sin embargo, pese a que dicho término fue cumplido,, continuó prestando sus servicios hasta el 5 de julio de 2022, otorgándole vacaciones hasta el 5 de agosto de igual año; por lo que de forma tácita se produjo la continuación de sus funciones por otro periodo y con pleno conocimiento del empleador, lo que implica la existencia de actos consentidos, permitiéndose en consecuencia la continuación en sus labores por otro periodo similar, debido a que ante el vació normativo al respecto en la Ley 025,, corresponde la aplicación del derecho general del trabajo.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alegó la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad o inamovilidad laboral como padre de una niña menor de un año, a una remuneración o salario justo; y, a la salud y seguridad social, citando al efecto los arts. 18, 35.I, 36.I, 37, 46, 48 y 49 de la Constitución Política del Estado (CPE; 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo se deje sin efecto el Memorándum CM-CBBA-FFHH-TDJ-CPF 286/2022 de 1 de julio y se ordene su restitución inmediata al cargo que ocupaba como Secretario del Juzgado Público Civil y Comercial Sexto de Quillacollo del departamento de Cochabamba, con todas la condiciones inherentes ,, por lo menos hasta que su hija cumpla un año de edad; así como todos los beneficios que le asistían como trabajador, entre ellos el salario justo y la lactancia hasta el año de edad de su hija. Se condene en constas a los demandados.

Asimismo, al amparo del art. 34 de Código Procesal Constitucional (CPCo), solicitó imposición de medida cautelar de que, en tanto se sustancia la causa, se le autorice continuar ejerciendo sus funciones, dejándose asimismo en suspenso, la vacación obligatoria impuesta; pretensión que fue deferida mediante Auto de 25 de julio de 2022, hasta que se resuelva la acción de amparo constitucional por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 1 de agosto de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 60 a 61, presentes el accionante asistido de su abogado y representantes legales de los demandados, se produjeron los siguientes hechos:

I.2.1. Ratificación de la acción

El solicitante de tutela a través de su abogado en audiencia ratificó el contenido de la demanda de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Sidia Alba Lizarazu, Encargada Distrital; y, Juan Emilio García Padilla, Encargado de Recursos Humanos; ambos del Consejo de la Magistratura de Cochabamba, a través de informe escrito cursante de fs. 57 a 58 vta., así como en audiencia,, por intermedio del Asesor Jurídico del Consejo de la Magistratura, manifestaron los siguientes extremos: a) Por mandato de los arts. 35.1 y 108.1 de la CPE, es deber de todo servidos público conocer y respetar la ley; en este contexto, el art. 92 de la Ley 025 determina de modo preciso que el periodo de funciones de los Secretarios de Juzgado es de dos años ampliables a otros dos previa evaluación; asimismo, la Ley 1178 y el DS  0012 de 19 de febrero de 2009,, en su art. 5, dispone con precisión en qué casos un funcionario público se beneficia con la inamovilidad laboral; sin embargo, al mismo tiempo, dicho artículo determina que los contratos temporales no pueden acceder a dicho beneficio; consecuentemente, el accionante, en su condición de servidor público, tenía y tienen conocimiento de su situación laboral temporal y que no tiene acceso a la inamovilidad laboral por ser padre de una hija menor de un año de edad; es así que en pleno conocimiento de tal situación asumió el cargo y desempeñó sus funciones sin ninguna observación; b) El 4 de mayo de 2022, presentó una nota al Consejo de la Magistratura, haciendo conocer su presunta inamovilidad, mereciendo como respuesta el Informe de Asesoría Jurídica AL-CM  042/2022 de 23 de igual mes y año, mediante el cual se le hizo saber que su solicitud no resultaba viable; sin embargo, contra dicha determinación guardó silencia, aceptando en consecuencia de forma tácita el contenido del referido Informe, por lo que no puede alegar desconocimiento o falta de notificación, pues como funcionario público se halla compelido a concurrir a instancias del Consejo de la Magistratura a efectos de conocer la respuesta a su solicitud, misma que fue notificada en tablero de la Representación del Consejo de la Magistratura el 25 d mayo de 2022, sin importar que posteriormente hubiera exigido se le notifique personalmente; c) Teniendo presente que, conforme a lo establecido previamente, el cargo de Secretario de Juzgado tiene por mandato legal una temporalidad de 2 años ampliables a otros 2 más y que de acuerdo a lo previsto por el DS 0012, en los contratos eventuales o temporales no aplica la inamovilidad; consecuentemente, las autoridades del Consejo de la Magistratura, únicamente cumplieron las disposiciones legales señaladas, no pudiendo proceder de otra manera en tanto las mismas se encuentren vigentes y cuenten con presunción de constitucionalidad, de tal forma que el accionar de los ahora demandados, no vulneró derecho alguno; d) El impetrante de tutela incurre en contradicciones en la demanda tutelar, pues reconoce expresamente la temporalidad de su cargo, consecuentemente, la atención de sus reclamos, debido a la incongruencia del argumento expuesto, hace inviable el análisis de la problemática expuesta; y, e) No debe confundirse un contrato eventual con lo dispuesto mediante la Ley del órgano Judicial y la Ley General del Trabajo, pues de acuerdo a la naturaleza del cargo de los Secretarios de Juzgado del órgano Judicial, estos se halla regulados mediante su propia Ley, de la cual devienen las designaciones mediante memorandos; consecuentemente, no se aplica la Ley General del Trabajo a servidores públicos, como en el caso presente. Por lo señalado, solicitaron se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 066/2022 de 1 de agosto, cursante de fs. 62 a 66, concedió en parte la tutela solicitada, únicamente en cuanto a los derechos a la lactancia y al seguro de salud con referencia a la menor de edad, disponiendo que la parte demandada continúe otorgando los beneficios de los subsidios a la menor hasta que cumpla su primer año de edad; es decir, hasta el 1 de abril de 2023, así como su atención en salud en la CNS, conforme a la documentación presentada por el accionantes; ello en relación al derecho a la seguridad social y a la salud de la menor y consiguientemente el derecho a su integridad en interés superior de la misma, como determina el art. 60 de la CPE; y, denegó la tutela impetrada en cuanto al derecho al trabajo y a la inamovilidad laboral del solicitante de tutela, por no haberse evidenciado lesión a los mismos; decisión asumida en mérito a los siguientes fundamentos: 1) el accionante fue designado en el cargo de Secretario del Juzgado Público Civil y Comercial Sexto de Quillacollo del departamento de Cochabamba a través de Memorándum 043/2017 de 6 de junio, como consecuencia de una decisión asumida por la Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia, conforme a las listas de postulantes emitida por el Consejo de la Magistratura; 2) El ejercicio del referido cargo, de acuerdo a lo estipulado por el art. 92 de la Ley 025, se extiendo por dos años; es así que, habiendo asumido funciones al ser posesionado en la fecha señalada, el mes de junio de 2019, fue sometido a proceso de evaluación, obteniendo calificación aprobatoria y siendo consecuentemente extendido en el ejercicio de su cargo por un periodo similar, tal como se acredita de la certificación laboral de 26 de julio de 2022 emitida por el Consejo de la Magistratura; 3) Teniendo presente que el señalado art. 92 de la Ley 025, establece que los Secretarios de Juzgado ejercerán funciones por dos años pidiendo ser renovados solo por un periodo similar, se entiende que el impetrante de tutela tenía pleno conocimiento de dicha disposición normativa al momento de la entrega del Memorando de designación, conforme se advierte de su recepción refrendada por su firma; es decir, que el accionante conocía de forma cierta e inequívoca que su permanencia en funciones era por el periodo de dos años a ser ratificado por un único periodo similar mediante evaluación positiva del servicio prestado; dicho de otra manera, de acuerdo a la norma señalada, se establece de forma clara, precisa y taxativa que el periodo de funciones no debe, bajo ninguna circunstancia, rebasar un tiempo de cuatro años, por cuanto deviene de la aplicación del art. 23 de la LOJ que establece la cesación de los servidores de apoyo jurisdiccional por cumplimiento del periodo de funciones o cesación de mandato. Así, en el caso analizado, el impetrante de tutela cumplió cuatro años y más del tiempo previsto en la norma, desempeñando el cargo de Secretario de Juzgado, lo que derivó en la emisión del Memorándum 286/2022,, emitido por la Encargada Distrital del Consejo de la Magistratura conjuntamente el Encargado de Recursos Humanos, en el que se establece al contar con días pendientes de vacación, se dispone que el hoy peticionario de tutela, haga uso de los mismos, teniéndose por cumplido su periodo de funciones el 2 de agosto del señalado año; fecha a partir de la cual dejaría de ser funcionario judicial; Memorándum que se sustenta en las previsiones contenidas en los arts. 23.1 y 92 de la Ley 025; normativa que, como se tiene señalado, fue de conocimiento del accionante al momento de asumir funciones y referida específicamente a la temporalidad del cargo; 4) el impetrante de tutela, al haber postulado a una convocatoria emitida por el Consejo de la Magistratura, conocía que el cargo al cual aspiraba tenía una duración máxima de cuatro años, conforme a la normativa propia del Órgano Judicial, correspondiendo precisarse en este punto que el peticionante de tutela no tenía una relación laboral con el Órgano judicial a través de un contrato temporal u otro de idéntica naturaleza, sino que su designación devenía de un memorándum; es decir, que básicamente, el accionante no se encuentra bajo el régimen de la Ley General del Trabajo, sino sometido a la Ley del Órgano Judicial que establece de forma clara y precisa los motivos de cesación de funciones por cumplimiento del periodo determinado expresamente por la referida ley; consecuentemente, el solicitante de tutela no se encuentra amparado por la inamovilidad alegada y tampoco goza de estabilidad laboral hasta que su hija cumpla el año de edad; motivos por los cuales no resulta viable acoger la solicitud formulada de que se deje sin efecto el Memorando de desvinculación y se ordene su restitución al cargo, siendo evidente que no existió vulneración a los señalados derechos, así como tampoco al derecho al trabajo y aquellos que le fueren conexos; y, 5) Con referencia a los derechos a la seguridad social y a la salud en relación a la hija del impetrante de tutela que no alcanzó aún el año de edad, así como respecto a las asignaciones familiares y acceso a cuidados de salud a efectos de garantizar su desarrollo integral, conforme al art. 35 y ss de la CPE y en específico el art. 45.III del mismo compilado normativo, referidos a la protección de la maternidad y especial protección de las mujeres durante el embarazo; protección que indudablemente se hace extensiva a los derechos del ser nacido que no alcanzó el año de edad, acorde a lo estipulado por el art. 60 y ss de la Ley Fundamental y en resguardo del interés superior de la menor, el Estado se encuentra compelido a través de sus instituciones, entre ellas el Órgano Judicial, a velar por el bienestar social de ese grupo vulnerable y de atención reforzada, en consideración a la preminencia de sus derechos, la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia ante la eventualidad de la desvinculación de su progenitor, como ocurre en el presente caso; toda vez que dicha situación no puede afectar a la menor en sus derechos a la salud y seguridad social; por ello, corresponde al empleador, cumplir el mandato constitucional y efectivizar las prestaciones en relación a los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, así como atención médica en favor de la menor, de forma independiente a la desvinculación de su progenitor.

Ante solicitud de complementación efectuada mediante memorial presentado el 15 de agosto de 2022, cursante a fs. 97 y vta., se emitió el Auto de 16 d igual mes y año, por el que la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, la declaró no ha lugar.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se concluye lo siguiente:

II.1.    Por Memorándum CB-CM-URH-043/2017 de 6 de junio, la Encargada Distrital de Cochabamba del Consejo de la Magistratura, comunicó al accionante que, de acuerdo a Instructivo CM-DNRH 032/2016 de 29 de abril y Acta de designación de 10 de mayo de 2017, emitida por la Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba y conforme establece el art. 92 de la Ley 025, ejercería las funciones de Secretario Abogado del Juzgado Púbico Civil y Comercial Sexto de Quillacollo del mismo departamento a partir de la indicada fecha (fs. 3 a 5).

II.2.    El 4 de mayo de 2022, el impetrante de tutela, puso en conocimiento de la Representante Distrital del Consejo dela Magistratura, que el 1 de abril del indicado año, se había producido el nacimiento de su hija NN, conforme acreditaba a través de Certificado de nacimiento adjunto, solicitando en tal virtud se considere su situación actual en calidad de progenitor de una menor de un mes de nacida, impetrando asimismo que, en aplicación de los principios de progresividad y favorabilidad, se considere los dispuesto en el art. 48.IV con relación al art. 64.II de la CPE, así como el art. 2 del DS 0012 y la SCP 0416/2017-S3 de 12 de mayo, a los efectos de que pudiera seguir trabajando y cumpliendo sus funciones por los menos hasta que la menor cumpla un año de edad (fs. 6 y 11).

II.3.    Consta Informe AL.CM. 042/2022 de 23 de mayo, elaborado por la unidad de Asesoría Jurídica de la Distrital Cochabamba del Consejo de la Magistratura, en el que se establece que en el marco de lo dispuesto por el art. 92 de la LOJ, las funciones de los Secretarios de Juzgado duraran dos años pudiendo ser renovadas por un periodo similar previa evaluación de las funciones prestadas; contexto normativo en virtud del cual, las señalados servidores se encuentran sujetos a un periodo de duración de funciones, lo que implica su temporalidad en el cargo; asimismo, se determinó la inamovilidad no es aplicable a los trabajos con carácter de temporalidad y eventualidad como el presente caso, por lo que no corresponde considerar la solicitud de continuar cumpliendo funciones, impetrada por Heriberto Quispe Lugarani, con las salvedades o beneficios que otorgare la ley en su caso (fs. 7).

II.4.    A través de Memorandum CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-286/2022 de 1 de julio, la Encargada Distrital del Consejo de la Magistratura de Cochabamba, comunicó al impetrante de tutela el cumplimiento de su periodo de funciones, haciéndole saber que al contar con veintisiete días de vacación corridos, debía hacer uso de los mismos del 5 de julio al 1 de agosto del indicado año, siendo que la relación laboral termina el 2 del señalado mes y año (fs. 9).

II.5.    Mediante nota presentada el 5 de julio de 2022, el impetrante de tutela, solicitó que, en la vía del saneamiento, se deje sin efecto el Memorandum CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-286/2022, toda vez que al ser padre de una niña de tres meses de nacida, contaban con inamovilidad laboral, debiéndole ser restituido su derechos fundamental constitucional; recibiendo como respuesta la nota CITE CM-CBBA-RD 710/2022 de 15 de julio, por intermedio de la cual, la señalada autoridad le hizo conocer que, en el contexto del Informe AL.CM 64/2022 de 14 de julio, suscrito por los Asesores Legales de la Representación Distrital del Consejo de la Magistratura, se estableció que conforme a las disposiciones normativas contenidas en la Ley 025, el cargo ostentado era de carácter temporal y que, conforme a lo estipulado por el art. 5.II del DS 012/2009, la inamovilidad laboral no se aplica en contratos de trabajo de naturaleza temporal o eventual, por los que su pretensión no era viable y consecuentemente, no correspondía dejar sin efecto el señalado Memorándum CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-286/2022 (fs. 10; y, 14 a 15).

II.6.    Cursa Certificado de Trabajo emitido el 26 de julio de 2022, por la Unidad de Escalafón Judicial del Consejo de la Magistratura de Cochabamba, que establece que el accionante accedió al cargo de Secretario abogado del Juzgado Público Civil y Comercial Sexto de Quillacollo del señalado departamento del 6 de junio de 2017, a la fecha de emisión del certificado, aclarándose que el señalado servidor público, fue evaluado en junio de 2019, obteniendo calificación positiva de ochenta y cinco puntos (fs. 51).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad o inamovilidad laboral como padre de una niña menor de un año, a una remuneración o salario justo; y, a la salud y seguridad social; toda vez que, las autoridades ahora demandadas, le cursaron el Memorándum CM-CBBA-FFHH-TDJ-CPF 286/2022 de 1 de julio; por el que determinaron desvincularlo de su fuente laboral, sin considerar que, al tratarse de un padre de una niña de tres meses de nacida, gozaba de inamovilidad y estabilidad laboral, habiéndosele privado con el despido del acceso al sistema de salud, así como de las prestaciones de lactancia que la menor debía recibir.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El Órgano Judicial y los servidores de apoyo jurisdiccional

El art. 178.II de la CPE, refiere que: “Constituyen garantías de la independencia judicial:

1. El desempeño de los jueces de acuerdo a la carrera judicial

2. La autonomía presupuestaria de los órganos judiciales”.

Por su parte el art. 179.I y IV de la misma Norma Suprema, prescribe que la función judicial es única y la jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia los tribunales de sentencia y los jueces; además, señala que, el Consejo de la Magistratura es parte del Órgano Judicial; entidad última, que según el art. 195.4 y 9 de Ley Fundamental, entre sus atribuciones, tiene la de evaluar el desempeño de funciones de las y los administradores de justica y del personal auxiliar así como la de designar a su personal entre otras.

Bajo ese marco constitucional, se promulgó la Ley del Órgano Judicial -Ley 025 de 24 de junio de 2010-, que tiene como objeto regular la estructura, organización y funcionamiento de dicho órgano, que cuenta con igual jerarquía constitucional que los Órganos Legislativo, Ejecutivo y Electoral, relacionándose con ellos sobre la base de los principios democráticos de independencia, separación, coordinación y cooperación (art. 12.I de la CPE); empero, el nombrado principio de independencia, también se encuentra nominado como uno de los principios que sustentan al Órgano Judicial, lo que significa,  su no sometimiento a ningún otro poder público (art. 3.2 de la LOJ).

De acuerdo a lo establecido en el art. 4 de la mencionada Ley, la función pública judicial es ejercida por este Órgano a través de sus diferentes jurisdicciones, entre las que se encuentra la jurisdicción ordinaria compuesta por el Tribunal Supremo de Justicia, los Tribunales Departamentales de Justicia, Tribunales de Sentencia y Juzgados, en diferentes materias.

En relación a las servidoras y servidores de apoyo judicial la Ley del Órgano Judicial, desarrolló todo un marco normativo que regula justamente su composición, designación, condiciones de acceso, rotación, obligaciones, etc.; así, en su art. 83 realiza una clasificación de los servidores de apoyo judicial, identificando como parte de éstos a las y los conciliadores, secretarias o secretarios, auxiliares y oficiales de diligencias; mismos, que son designados por el Consejo de la Magistratura, en base a concurso de méritos y examen de competencia, pudiendo nombrarse los que se requieran, en razón a necesidades y requerimientos de trabajo, en coordinación con el Tribunal Supremo y Tribunales Departamentales de Justicia (art. 84 de la señalada Ley); en lo que ahora interesa especificar, el período de funciones que estos funcionarios de apoyo, se encuentra delimitado; es decir, no desempeñan la función de manera indefinida; es así que, las y los conciliadores, desempeñan el cargo por cuatro años (art. 88.II del citado cuerpo legal); las  secretarias o secretarios, por dos años (art. 92 de la misma normativa), auxiliares y oficiales de diligencias por doce meses (arts. 100 y 104 de la LOJ), pudiendo en todos los casos ser prorrogados por un periodo similar previa evaluación de su desempeño.

Según el art. 23 de la indicada Ley, la cesación de funciones de estos servidores judiciales ocurre:

“1. Por cumplimiento del periodo de funciones o de su mandato.

2. Por incapacidad absoluta y permanente declarada judicialmente.

3. Por renuncia escrita.

4. Por tener sentencia penal condenatoria ejecutoriada.

5. Por destitución en proceso disciplinario ejecutoriado.

6. Por tener pliego de cargo ejecutoriado.

7. Por incurrir en alguna prohibición o causa de incompatibilidad.

8. Por reprobación en un proceso de evaluación de desempeño.

9. Otras establecidas por ley”.

Expresada la magnitud e importancia del Órgano Judicial, la norma de desarrollo en su art. 183.IV, estableció como atribuciones en materia de recursos humanos del Consejo de la Magistratura, entre otros no menos importantes: “3. Preseleccionar, a través de concurso de méritos y examen de competencia, a las candidatas y candidatos a servidoras y servidores públicos de apoyo judicial de las jurisdicciones ordinaria y agroambiental y presentar listas ante el Tribunal Departamental de Justicia para la correspondiente designación; 9. Evaluar de manera periódica y permanente el desempeño de las administradoras y administradores de justicia y de las o los servidores de apoyo judicial y administrativo; 10. Disponer la cesación de las o los servidores de apoyo judicial, administrativos y auxiliares, por insuficiente evaluación de desempeño; y, 12. Establecer anualmente las políticas y lineamientos generales de planificación en el área de recursos humanos y del Sistema de Carrera Judicial, en función a las necesidades y requerimientos del Órgano Judicial”.

III.2.  Protección constitucional y reforzada de los derechos de la niñez y adolescencia y el régimen de asignaciones familiares

Sobre el particular, la SCP 0343/2018-S4 de 17 de julio, sostuvo que: “A través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, Bolivia ratificó la Convención Sobre los Derechos del Niño, promulgada por la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, instrumento jurídico internacional de radical importancia…

Además de lo anterior, la Convención sobre los Derechos del Niño, asume varios principios a observarse en la protección de los derechos de la niñez, entre ellos, el de interés superior (art. 3), como eje transversal de todas las decisiones a adoptarse por instituciones públicas o privadas, en sentido que sus derechos prevalecen sobre los demás, favoreciendo su desarrollo físico, psicológico, moral y social...

Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados parte iniciaron un proceso de adecuación de su legislación a la luz de la doctrina de la protección integral de los niños, considerándolos como sujetos plenos de derechos y dejando atrás la concepción de sujeto pasivo de medidas de protección. En ese marco normativo internacional, la Constitución Política del Estado vigente, en su primera parte, Titulo II –incluyó el tema relativo a los derechos fundamentales y garantías–, Capítulo Quinto, Sección V, el reconocimiento específico de los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, cuyos arts. 58 y 60, respectivamente, identifican a los titulares de su ejercicio, señalando que: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’; para consagrar posteriormente, el principio de interés superior del derecho del menor, al disponer: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

(…)

Así es que el interés superior del niño y adolescente cumple un papel regulador de la normativa de sus derechos y se funda básicamente en la dignidad del ser humano y en la característica de este grupo vulnerable y la necesidad de procurar su desarrollo integral. En ese orden, el art. 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, reconoce que: ‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’; para luego enfatizar este principio en el artículo posterior, indicando que ‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

En conclusión, las niñas, niños y adolescentes, son un grupo que merece protección prioritaria y especial, principalmente por la etapa de desarrollo en la que se encuentran; de ahí que: ‘Nuestra Norma Suprema (art. 60) establece el deber del Estado y de la sociedad, en general, de garantizar la prioridad del interés superior del menor, estableciendo el alcance de ello: a) Preeminencia de sus derechos; b) Primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; c) Prioridad en la atención de los servicios públicos y privados; d) Acceso a una administración de justicia pronta oportuna y con asistencia de personal especializado’ (SCP 0100/2015-S3 de 4 de febrero).

De todo lo referido, es evidente y lógico que tanto la normativa internacional, como la constitucional y la interna del país, otorgan una protección reforzada a los derechos de la minoridad; los cuáles deben ser acatados por todos los habitantes del país, ya sean autoridades públicas o particulares, velando por el interés superior de la niñez y adolescencia de Bolivia” (las negrillas son nuestras).

Con referencia al régimen de asignaciones familiares, la SCP 0134/2014 de 10 de enero, estableció: “El art. 45.II de la CPE, establece: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos…” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  La inaplicabilidad de la inamovilidad laboral y la subsistencia de prestaciones a favor del niño o niña menor de un año

En relación a la temática, la SCP 0076/2012 de 12 de abril, reiterada por otras como la SCP 0511/2018-S3 de 12 de octubre señaló que: “…disuelta la relación laboral en debido proceso, conforme se explicó, no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante alega la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad o inamovilidad laboral como padre de una niña menor de un año, a una remuneración o salario justo; y, a la salud y seguridad social, toda vez que, las autoridades ahora demandadas, le cursaron el Memorándum CM-CBBA-FFHH-TDJ-CPF 286/2022 de 1 de julio, por el que determinaron desvincularlo de su fuente laboral, sin considerar que, al tratarse de un padre de una niña de tres meses de nacida, gozaba de inamovilidad y estabilidad laboral, habiéndosele privado con el despido del acceso al sistema de salud, así como de las prestaciones de lactancia que la menor debía recibir.

Revisados como han sido los antecedentes del proceso, se observa que, el ahora accionante, de acuerdo a Instructivo CM-DNRH 032/2016 de 29 de abril y Acta de designación de 10 de mayo de 2017, emitida por la Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba y conforme establece el art. 92 de la Ley 025, fue designado mediante Memorandum CB-CM-URH-043/2017 de 6 de junio, emitido por la Encargada Distrital de Cochabamba del Consejo de la Magistratura, para ejercer el cargo de Secretario Abogado del Juzgado Púbico Civil y Comercial Sexto de Quillacollo del mismo departamento a partir de la indicada fecha.

Durante el ejercicio de sus funciones, se produjo en nacimiento de su hija NN el 1 de abril de 2022; situación que puso en conocimiento de la Representante Distrital del Consejo dela Magistratura a través de nota de 4 de mayo del mismo año, impetrando asimismo que, en aplicación de los principios de progresividad y favorabilidad, se considere los dispuesto en el art. 48.IV con relación al art. 64.II de la CPE, así como el art. 2 del DS 0012 y la SCP 0416/2017-S3 de 12 de mayo, a los efectos de que pudiera seguir trabajando y cumpliendo sus funciones por los menos hasta que la menor cumpla un año de edad; pretensión en virtud a la cual se emitió el Informe AL.CM. 042/2022 de 23 de mayo; por medio del cual, la unidad de Asesoría Jurídica de la Distrital Cochabamba del Consejo de la Magistratura, estableció que, en el marco de lo dispuesto por el art. 92 de la LOJ, las funciones de los Secretarios de Juzgado duraran dos años pudiendo ser renovadas por un periodo similar previa evaluación de las funciones prestadas; contexto normativo en virtud del cual, las señalados servidores se encuentran sujetos a un periodo de duración de funciones, lo que implica su temporalidad en el cargo; asimismo, se determinó la inamovilidad no es aplicable a los trabajos con carácter de temporalidad y eventualidad como el presente caso, por lo que no corresponde considerar la solicitud de continuar cumpliendo funciones, impetrada por Heriberto Quispe Lugarani, con las salvedades o beneficios que otorgare la ley en su caso.

Posteriormente, mediante Memorándum CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-286/2022 de 1 de julio, la Encargada Distrital del Consejo de la Magistratura de Cochabamba, comunicó al impetrante de tutela el cumplimiento de su periodo de funciones, haciéndole saber que cal contar con 27 días de vacación corridos, debía hacer uso de los mismos del 5 de julio al 1 de agosto del indicado año, siendo que la relación laboral termina el 2 del señalado mes y año; determinación que motivó al impetrante de tutela a presentar la nota de 5 de julio de 2022, por la que solicitó que, en la vía del saneamiento, se deje sin efecto el Memorándum CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-286/2022, toda vez que al ser padre de una niña de tres meses de nacida, contaban con inamovilidad laboral, debiéndole ser restituido su derechos fundamental constitucional; recibiendo como respuesta la nota CITE CM-CBBA-RD 710/2022 de 15 de julio, por intermedio de la cual, la señalada autoridad le hizo conocer que, en el contexto del Informe AL.CM 64/2022 de 14 de julio, suscrito por os Asesores Legales de la Representación Distrital del Consejo de la Magistratura, se estableció que conforme a las disposiciones normativas contenidas en la Ley 025, el cargo ostentado era de carácter temporal y que, conforme a lo estipulado por el art. 5.II del DS 012/2009, la inamovilidad laboral no se aplica en contratos de trabajo de naturaleza temporal o eventual, por los que su pretensión no era viable y consecuentemente, no correspondía dejar sin efecto el señalado Memorándum CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-286/2022.

Con carácter previo al análisis de la problemática planteada, es preciso aclarar que, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia emitida por este Tribunal, en aquellos casos en los que se denuncia lesión de derechos fundamentales vinculados a la protección de mujeres embarazadas o padres progenitores de menores a un año de edad, debe prescindirse del principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional; de manera que, independientemente de que el impetrante de tutela no hubiera activado ningún mecanismo de impugnación destinado a dejar sin efecto el Memorándum de desvinculación, es pertinente ingresar al estudio de la problemática planteada y determinar si corresponde o no otorgar la tutela impetrada.

En ese orden y conforme se manifestó, el impetrante de tutela fue designado como Secretario Abogado del Juzgado Púbico Civil y Comercial Sexto de Quillacollo del departamento de Cochabamba, el 6 de junio de 2017; ahora bien, como se expresó en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, las y los secretarios, considerados servidores de apoyo judicial dependientes del Órgano Judicial, tienen un período de funciones definido específicamente por el art. 92 de la LOJ, que establece que: “Las secretarias y los secretarios duraran en sus funciones dos (2) años, pudiendo ser renovados solo por otro periodo similar, previas las evaluaciones de desempeño realizadas por el Consejo de la Magistratura”; precepto normativo que permite deducir que las y los secretarios, taxativamente, sólo podrán ejercer dicho puesto por el tiempo de dos años, con un posible y merituado tiempo de renovación en sus funciones por otro periodo igual; es decir, hasta cuatro años en el cargo; regulación que guarda relación con el art. 23 de la LOJ, que determina: “Las vocales o los vocales, juezas o jueces, servidoras o servidores de apoyo judicial de las jurisdicciones, ordinarias, agroambiental y especializadas, cesarán en sus cargos por las siguientes causas: 1. Por cumplimiento del período de funciones o de su mandato …” (el resaltado  nos corresponde); de donde resulta inequívoco concluir que la permanencia en el cargo, respecto a las y los servidores judiciales, se encuentra determinadas por ley.

Bajo esas precisiones legales, se tiene que el Memorándum CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-286/2022 de 1 de julio – de agradecimiento de funciones – emitido por la Encargada Distrital del Consejo de la Magistratura de Cochabamba, expresamente le hizo conocer el cumplimiento de su periodo de funciones, haciéndole saber que al contar con veintisiete días de vacación corridos, debía hacer uso de los mismos del 5 de julio al 1 de agosto del indicado año, siendo que la relación laboral termina el 2 del señalado mes y año; en ese sentido, habiendo éste sido designado en la gestión 2019 -se entiende con pleno conocimiento de la Ley del Órgano Judicial-, conocía de la naturaleza temporal del cargo en el cual fue designado; de ahí que, el tiempo de funciones y condiciones de los servicios que desempeñaría, fueron aceptadas y conocidas por el peticionante de tutela al momento de su designación, esto en razón a que la mencionada disposición legal, en el contexto normativo de los arts. 35.1 y 108.1 de la CPE, no puede ser desconocido por ningún servidor público dependiente del Órgano Judicial,, máxime si, la referida Ley 025, constituye no solo la normativa de desarrollo del Órgano Judicial, sino la norma básica y principal de dicho Órgano, por lo que su conocimiento es obligatorio para los funcionarios públicos judiciales dependientes del mismo, al encontrarse estos sometidos a su régimen normativo.

Bajo el anterior criterio y siendo que la Ley del Órgano Judicial es la Ley especial y específica para regular las relaciones laborales de sus funcionarios dependientes, queda claro que bajo ningún contexto, es aplicable a los servidores públicos del Órgano Judicial la Ley General del Trabajo, pues como se tiene dicho, estos se encuentran sometidos a  la Ley y normativa reglamentaria interna del referido órgano que desarrollan y aclaran internamente, los tipos de funcionarios judiciales, dentro de los que se describe a los servidores de apoyo judicial y entre ellos a las y los Secretarios de Juzgados, así como las formas de cesación en sus funciones en sus respectivos cargos, determinándose entre estos, el cumplimiento del período de sus funciones.

De forma conexa al anterior razonamiento, las y los secretarios no están sujetos a un contrato de trabajo de carácter eventual o por tiempo determinado, sino a otro tipo y naturaleza de la relación laboral entablada con la entidad pública; por esa razón, no están inmersos en ninguna de las modalidades de los contratos de trabajo sujetas a la Ley General del Trabajo; sino que, éstos se encuentran estipulados y sujetos al cumplimiento del período de funciones establecidos expresamente por la Ley del Órgano Judicial.

Ahora bien, en el caso analizado, conforme se tiene establecido de los antecedentes procesales, el accionante fue designado en el cargo de Secretario Abogado del Juzgado Público Civil y Comercial Sexto de Quillacollo del departamento de Cochabamba, el 6 de junio de 2017, habiendo ejercido sus funciones hasta el 1 de  julio de 2022, cuando le fue extendido el Memorándum CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-286/2022 de idéntica fecha, siendo que, conforme se evidencia del Certificado de Trabajo emitido el 26 de julio de 2022, por la Unida de Escalafón Judicial del Consejo de la Magistratura de Cochabamba, el señalado servidor público, fue evaluado en junio de 2019, obteniendo calificación positiva de 85 puntos, motivo por el cual se advierte que, al cumplimiento del periodo de dos años, corrido de 2017 a 2019, previa evaluación positiva, se dio curso a un segundo periodo que, conforme se advierte del Memorándum de desvinculación, se extendió por encima del tiempo dispuesto en la normativa contenida en el art. 92 de la LOJ, habida cuenta que la cesación de funciones, no fue dispuesta para el 6 de junio de 2022, sino, para el 2 de agosto de ese año y luego de hacer uso de sus correspondientes vacaciones.

Además de lo mencionado, teniéndose presente que en el contexto normativo del referido art. 92 de la Ley 025, las funciones de Secretarios y Secretaria de Juzgados se encuentran regidas por la temporalidad, queda claro entonces que dichos servidores públicos, no se encuentran amparados bajo la garantía de inamovilidad laboral; consecuentemente, resulta inviable para esta jurisdicción dejar sin efecto un memorándum de agradecimiento de servicios y reconocer, de forma contraria a la normativa específica y especializada, la inamovilidad funcionaria del impetrante de tutela, debido a que, conforme se tiene establecido, la Ley 025, en su art. 92, establece de forma expresa el tiempo de las funciones que ejercerán los Secretarios Abogados de los Juzgados, en este caso, el Secretario Abogado del Juzgado Púbico Civil y Comercial Sexto de Quillacollo del departamento de Cochabamba; de ahí que, en apego a la norma pertinente desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se concluye que, no es posible otorgar la tutela solicitada, en cuanto a la restitución a su fuente laboral; debido a que, no es evidente la vulneración de sus derechos a la inamovilidad funcionaria, estabilidad laboral y trabajo.

Por otro lado, el peticionante de tutela, denuncia la lesión de los derechos a la salud y seguridad social de su hija menor de un año de edad, como consecuencia de la desvinculación de la que fue objeto al no habérsele reconocido su inamovilidad laboral, poniéndose en riesgo el pago de los subsidios de lactancia y la atención médica de la menor en la CNS.

Al respecto y conforme se tiene a fs. 11 del cuaderno constitucional, cursa certificado de nacimiento acreditando que la hija del impetrante de tutela, nacido el 1 de abril de 2022, en cuyo mérito, mediante nota presentada el 4 de mayo de igual año, ante la Representante Distrital del Consejo dela Magistratura, el prenombrado hizo conocer su condición de padre progenitor solicitando se considere en tal condición su inamovilidad laboral por lo menos hasta que la menor cumpla un año de edad, emitiéndose en consecuencia el mereciendo respuesta a través del Informe AL.CM. 042/2022 de 23 de mayo, elaborado por la unidad de Asesoría Jurídica de la Distrital Cochabamba del Consejo de la Magistratura, en el que se establece que en el marco de lo dispuesto por el art. 92 de la LOJ, las funciones de los Secretarios de Juzgado duraran dos años pudiendo ser renovadas por un periodo similar previa evaluación de las funciones prestadas; contexto normativo en virtud del cual, las señalados servidores se encuentran sujetos a un periodo de duración de funciones, lo que implica su temporalidad en el cargo; asimismo, se determinó la inamovilidad no es aplicable a los trabajos con carácter de temporalidad y eventualidad como el presente caso, por lo que no corresponde considerar la solicitud de continuar cumpliendo funciones, impetrada por Heriberto Quispe Lugarani, con las salvedades o beneficios que otorgare la ley en su caso; posteriormente, le fue extendido el Memorándum CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-286/2022 de 1 de julio,, por el que se le agradeció sus servicios.

Ahora bien, en el marco de los entendimientos expuestos en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, al amparo de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución Política del Estado y el Código Niña, Niño y Adolescente, se transversalizó el interés superior de este sector poblacional en situación de vulnerabilidad-, otorgándosele además, una atención preferente y privilegiada con la finalidad de que prevalezca su protección y desarrollo integral físico, psicológico, moral y social-, en todas las decisiones que adopten las instituciones públicas o privadas.

En ese sentido, considerando que la seguridad social adquiere un carácter fundamental por mandato constitucional, cuyo efectivo cumplimiento se garantiza a través de los instrumentos legales contenidos en el ordenamiento jurídico nacional, no es admisible que la disolución o finalización de la relación laboral, deba acarrear el desconocimiento de los derechos elementales del niño o niña menor de un año, que ineludiblemente deberán quedar subsistentes, pues no se puede soslayar que las instituciones del Estado tienen la obligación de responder por el interés superior del niño, entendido como la preeminencia de las señaladas prerrogativas así como prioridad en recibir protección y socorro en toda circunstancia y del cual emerge la necesidad de precautelar los derechos del niño menor de un año en cuyo favor se formuló la presente acción tutelar.

Lo antes mencionado, tiene como objetivo final y único, garantizar a la menor NN, hija del impetrante de tutela el acceso a la seguridad social y en general a un desarrollo integral traducido en una adecuada alimentación, nutrición, vestimenta, vivienda y salud, que implícitamente conducen al resguardo de su derecho a la vida, al que se encuentran íntimamente ligados otros derechos conexos y cuya protección colateral será posible en la medida en que sea garantizado el derecho de acceso al subsidio de lactancia, conforme prevé el art. 3.3 del Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado por Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011.

A ese fin, resulta pertinente invocar la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, que refuerza la necesidad de establecer que el empleador sea del sector público o privado está en la obligación de efectivizar las prestaciones traducidas en los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia relacionados a la maternidad, así como la atención médica en favor del menor, independientemente de que se haya producido la extinción del vínculo laboral como sucedió en este caso; Por lo que, corresponde conceder la tutela solicitada en relación a los derechos a la salud y a la seguridad social del hijo menor de un año del accionante; consecuentemente, este Tribunal habrá de disponerse la continuación de la otorgación de los subsidios de lactancia, o en su defecto el pago de los mismos en efectivo de no haber sido provistos oportunamente por el empleador, cuyo cálculo corresponderá ser efectuado en ejecución de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

En cuanto al derecho a la salud, restringido al aspecto de la desafiliación del impetrante de tutela como efecto de su desvinculación y consecuentemente, la desafiliación de su hija menor de un año de edad, debe tenerse presente que, la entidad ahora demandada, a partir del momento de la ruptura del vínculo laboral, otorga una cobertura de dos meses adicionales, momento a partir del cual, correspondería al accionante hacerse cargo de dicho extremo, pudiendo a dicho efecto acudir al Seguro Universal de Salud (SUS), no encontrándose en tal sentido lesión al referido derecho.

Sin embargo y siendo que la Sala Constitucional, dispuso que la parte demandada no solo continúe otorgando los beneficios de los subsidios a la menor hasta que cumpla su primer año de edad; es decir, hasta el 1 de abril de 2023, sino que además determinó que se continúe brindando cobertura de atención en salud en la Caja Nacional de Salud, habrán de modularse los efectos del presente fallo constitucional, determinando que, la antedicha decisión, sea efectivamente cumplida por el Consejo de la Magistratura, a quien le corresponde garantizar que la atención médica requerida por la menor, se extienda hasta que la misma cumpla el año de edad.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, ha evaluado en forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 066/2022 de 1 de agosto, cursante de fs. 62 a 66, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela impetrada, únicamente respecto a la provisión de subsidios de lactancia en favor de la hija menor del accionante, disponiendo que la entidad ahora demandada, proceda con la continuación de la otorgación de los subsidios de lactancia, o en su defecto, al pago de los mismos en efectivo de no haber sido provistos oportunamente por el empleador, cuyo cálculo corresponderá ser efectuado en ejecución de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; asimismo, la parte demandada deberá garantizar que la mencionada menor, reciba atención médica en la Caja Nacional de Salud hasta cumplir un año de edad; y, DENEGAR la tutela solicitada respecto a los derechos al trabajo, a la estabilidad o inamovilidad laboral como padre de una niña menor de un año y a una remuneración o salario justo, en virtud a los entendimientos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía MAGISTRADO