SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0949/2023-S4

I.1. Contenido de la acción

Por memoriales presentados el 15 de julio de 2022, cursante de fs. 1, 17 a 25 vta., y de subsanación de 21 de igual mes y año (fs. 40 a 41), el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorando de 5 de junio de 2017, suscrito por la Encargada Distrital del Consejo de la Magistratura de Cochabamba, fue designado y posesionado como Secretario Abogado del Juzgado Público Civil y Comercial Sexto de Quillacollo del departamento de Cochabamba, habiendo ejercido sus funciones de manera responsable, eficiente y con calidad y calidez, tal como se demuestra a través de los Memorandos de felicitación recibidos.

Añadió que se encuentra casado y es padre de dos hijos menores de edad y que con el trabajo que realizaba podía proporcionar el sustento a su familia, así como el acceso al seguro médico a través de la Caja Nacional de Salud (CNS) a la que todo su entorno se encuentra afiliado; es así que su cónyuge, como asegurada al indicado ente de salud, acudía a recibir atención médica desde su embarazo; aspecto que era de conocimiento de las diferentes unidades administrativas como jurisdiccionales del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, específicamente de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH), a través de la cual, en conocimiento de la situación, le asignó el beneficio prenatal correspondiente a los últimos cinco meses de gestación; es así que al nacimiento de su hija el 1 de abril de 2022, mediante nota de 4 de mayo de igual año, puso el hecho en conocimiento de la oficina de Recursos Humanos del Consejo de la Magistratura de la Distrital Cochabamba a efectos de se tome en cuenta para su inamovilidad laboral hasta que la menor cumpla un año de edad, en el marco de los arts. 48.IV con relación al 64.II; 2 del DS 0012 y SCP 041/2017-S3 de 12 de mayo.

No obstante, el 1 de julio de 2022, cuando su hija aun no contaba con una año de nacida, le fue cursado el Memorándum CM-CBBA-FFHH-TDJ-CPF 286/2022, suscrito por la hoy demandada Sidia Alba Lizarazu, comunicándole que habría cumplido con el periodo de funciones establecido en la normativa y que contaría con una vacación de 5 días según certificación emitida por RR.HH; siendo que, a partir del 2 de agosto de ese año, culminaría la relación laboral.

En tales circunstancias y por nota de idéntica fecha (1 de julio de 2022), hizo notar que era padre de una recién nacida de tres meses de edad; por lo que, solicitó se considere su situación y la condición de inamovilidad que le asistía como progenitor, resaltando ser el único que sostenía a su familia, además de que, al ser titular del seguro de salud, este también alcanzaba a sus beneficiarios, entre ellos la menor de edad que precisa atención médica y los beneficios de los subsidios de lactancia, impetrando incluso verbalmente se le permita continuar en la relación laboral; sin embargo, dichas pretensiones fueron rechazadas, vulnerando los derechos de la menor a la asistencia médica y al interés superior de la niña; empero, recibió como respuesta, que no se podía retroceder en la decisión asumida, pese a que se expuso que existían funcionarios con mayor antigüedad que no se encontraban en su misma situación y que continuaban ejerciendo sus funciones, lesionándose en consecuencia el principio de igualdad y no discriminación, reclamo que no fue tomado en cuenta. Por ello, el 4 de julio de 2022, presentó una nueva nota ante el Encargado de RR.HH de la Distrital de Cochabamba del Consejo de la Magistratura, así como una copia de la misiva ante la Encargada Distrital el 5 de igual mes y año, reiterando su condición de inamovilidad por ser padre de una menor de tres meses y solicitando que, bajo el principio de progresividad y favorabilidad, se deje sin efecto el Memorando de desvinculación; petición que fue rechazada nuevamente.

Añadió que las decisiones asumidas por las autoridades demandadas, vulneran sus derechos y los de la menor a la vida, a la salud y al trabajo, cuando por el contrario, la determinaciones adoptadas por las autoridades judiciales y administrativas, deben contemplar en todo momento la protección de los derechos fundamentales, realizando a dicho efecto una valoración y control constitucional y convencional de las disposiciones legales, pues es un fin del Estado garantizar y proteger los derechos de la sociedad y la familia, garantizando la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, considerando la preminencia de sus derechos y la primacía en la protección reforzada de la que son acreedores; extremo en virtud al cual, la presente acción tutelar debe ser resuelta en abstracción del principio de subsidiariedad.

Finalmente, manifestó que si bien el cumplimiento del periodo de funciones constituye la razón de su destitución, dado que en el marco de los previsto por los arts. 23.1 y 92 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) – Ley 025 de 24 de junio de 2010–, los Secretarios de Juzgado duraran en el ejercicio del cago 2 años pudiendo ser renovados por otro periodo similar previa evaluación; en su caso y habiendo ingresado al cargo el 5 de junio de 2017, debió permanecer en sus funciones hasta el 5 de junio de 2021; sin embargo, pese a que dicho término fue cumplido,, continuó prestando sus servicios hasta el 5 de julio de 2022, otorgándole vacaciones hasta el 5 de agosto de igual año; por lo que de forma tácita se produjo la continuación de sus funciones por otro periodo y con pleno conocimiento del empleador, lo que implica la existencia de actos consentidos, permitiéndose en consecuencia la continuación en sus labores por otro periodo similar, debido a que ante el vació normativo al respecto en la Ley 025,, corresponde la aplicación del derecho general del trabajo.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alegó la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad o inamovilidad laboral como padre de una niña menor de un año, a una remuneración o salario justo; y, a la salud y seguridad social, citando al efecto los arts. 18, 35.I, 36.I, 37, 46, 48 y 49 de la Constitución Política del Estado (CPE; 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo se deje sin efecto el Memorándum CM-CBBA-FFHH-TDJ-CPF 286/2022 de 1 de julio y se ordene su restitución inmediata al cargo que ocupaba como Secretario del Juzgado Público Civil y Comercial Sexto de Quillacollo del departamento de Cochabamba, con todas la condiciones inherentes ,, por lo menos hasta que su hija cumpla un año de edad; así como todos los beneficios que le asistían como trabajador, entre ellos el salario justo y la lactancia hasta el año de edad de su hija. Se condene en constas a los demandados.

Asimismo, al amparo del art. 34 de Código Procesal Constitucional (CPCo), solicitó imposición de medida cautelar de que, en tanto se sustancia la causa, se le autorice continuar ejerciendo sus funciones, dejándose asimismo en suspenso, la vacación obligatoria impuesta; pretensión que fue deferida mediante Auto de 25 de julio de 2022, hasta que se resuelva la acción de amparo constitucional por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 1 de agosto de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 60 a 61, presentes el accionante asistido de su abogado y representantes legales de los demandados, se produjeron los siguientes hechos:

I.2.1. Ratificación de la acción

El solicitante de tutela a través de su abogado en audiencia ratificó el contenido de la demanda de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Sidia Alba Lizarazu, Encargada Distrital; y, Juan Emilio García Padilla, Encargado de Recursos Humanos; ambos del Consejo de la Magistratura de Cochabamba, a través de informe escrito cursante de fs. 57 a 58 vta., así como en audiencia,, por intermedio del Asesor Jurídico del Consejo de la Magistratura, manifestaron los siguientes extremos: a) Por mandato de los arts. 35.1 y 108.1 de la CPE, es deber de todo servidos público conocer y respetar la ley; en este contexto, el art. 92 de la Ley 025 determina de modo preciso que el periodo de funciones de los Secretarios de Juzgado es de dos años ampliables a otros dos previa evaluación; asimismo, la Ley 1178 y el DS  0012 de 19 de febrero de 2009,, en su art. 5, dispone con precisión en qué casos un funcionario público se beneficia con la inamovilidad laboral; sin embargo, al mismo tiempo, dicho artículo determina que los contratos temporales no pueden acceder a dicho beneficio; consecuentemente, el accionante, en su condición de servidor público, tenía y tienen conocimiento de su situación laboral temporal y que no tiene acceso a la inamovilidad laboral por ser padre de una hija menor de un año de edad; es así que en pleno conocimiento de tal situación asumió el cargo y desempeñó sus funciones sin ninguna observación; b) El 4 de mayo de 2022, presentó una nota al Consejo de la Magistratura, haciendo conocer su presunta inamovilidad, mereciendo como respuesta el Informe de Asesoría Jurídica AL-CM  042/2022 de 23 de igual mes y año, mediante el cual se le hizo saber que su solicitud no resultaba viable; sin embargo, contra dicha determinación guardó silencia, aceptando en consecuencia de forma tácita el contenido del referido Informe, por lo que no puede alegar desconocimiento o falta de notificación, pues como funcionario público se halla compelido a concurrir a instancias del Consejo de la Magistratura a efectos de conocer la respuesta a su solicitud, misma que fue notificada en tablero de la Representación del Consejo de la Magistratura el 25 d mayo de 2022, sin importar que posteriormente hubiera exigido se le notifique personalmente; c) Teniendo presente que, conforme a lo establecido previamente, el cargo de Secretario de Juzgado tiene por mandato legal una temporalidad de 2 años ampliables a otros 2 más y que de acuerdo a lo previsto por el DS 0012, en los contratos eventuales o temporales no aplica la inamovilidad; consecuentemente, las autoridades del Consejo de la Magistratura, únicamente cumplieron las disposiciones legales señaladas, no pudiendo proceder de otra manera en tanto las mismas se encuentren vigentes y cuenten con presunción de constitucionalidad, de tal forma que el accionar de los ahora demandados, no vulneró derecho alguno; d) El impetrante de tutela incurre en contradicciones en la demanda tutelar, pues reconoce expresamente la temporalidad de su cargo, consecuentemente, la atención de sus reclamos, debido a la incongruencia del argumento expuesto, hace inviable el análisis de la problemática expuesta; y, e) No debe confundirse un contrato eventual con lo dispuesto mediante la Ley del órgano Judicial y la Ley General del Trabajo, pues de acuerdo a la naturaleza del cargo de los Secretarios de Juzgado del órgano Judicial, estos se halla regulados mediante su propia Ley, de la cual devienen las designaciones mediante memorandos; consecuentemente, no se aplica la Ley General del Trabajo a servidores públicos, como en el caso presente. Por lo señalado, solicitaron se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 066/2022 de 1 de agosto, cursante de fs. 62 a 66, concedió en parte la tutela solicitada, únicamente en cuanto a los derechos a la lactancia y al seguro de salud con referencia a la menor de edad, disponiendo que la parte demandada continúe otorgando los beneficios de los subsidios a la menor hasta que cumpla su primer año de edad; es decir, hasta el 1 de abril de 2023, así como su atención en salud en la CNS, conforme a la documentación presentada por el accionantes; ello en relación al derecho a la seguridad social y a la salud de la menor y consiguientemente el derecho a su integridad en interés superior de la misma, como determina el art. 60 de la CPE; y, denegó la tutela impetrada en cuanto al derecho al trabajo y a la inamovilidad laboral del solicitante de tutela, por no haberse evidenciado lesión a los mismos; decisión asumida en mérito a los siguientes fundamentos: 1) el accionante fue designado en el cargo de Secretario del Juzgado Público Civil y Comercial Sexto de Quillacollo del departamento de Cochabamba a través de Memorándum 043/2017 de 6 de junio, como consecuencia de una decisión asumida por la Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia, conforme a las listas de postulantes emitida por el Consejo de la Magistratura; 2) El ejercicio del referido cargo, de acuerdo a lo estipulado por el art. 92 de la Ley 025, se extiendo por dos años; es así que, habiendo asumido funciones al ser posesionado en la fecha señalada, el mes de junio de 2019, fue sometido a proceso de evaluación, obteniendo calificación aprobatoria y siendo consecuentemente extendido en el ejercicio de su cargo por un periodo similar, tal como se acredita de la certificación laboral de 26 de julio de 2022 emitida por el Consejo de la Magistratura; 3) Teniendo presente que el señalado art. 92 de la Ley 025, establece que los Secretarios de Juzgado ejercerán funciones por dos años pidiendo ser renovados solo por un periodo similar, se entiende que el impetrante de tutela tenía pleno conocimiento de dicha disposición normativa al momento de la entrega del Memorando de designación, conforme se advierte de su recepción refrendada por su firma; es decir, que el accionante conocía de forma cierta e inequívoca que su permanencia en funciones era por el periodo de dos años a ser ratificado por un único periodo similar mediante evaluación positiva del servicio prestado; dicho de otra manera, de acuerdo a la norma señalada, se establece de forma clara, precisa y taxativa que el periodo de funciones no debe, bajo ninguna circunstancia, rebasar un tiempo de cuatro años, por cuanto deviene de la aplicación del art. 23 de la LOJ que establece la cesación de los servidores de apoyo jurisdiccional por cumplimiento del periodo de funciones o cesación de mandato. Así, en el caso analizado, el impetrante de tutela cumplió cuatro años y más del tiempo previsto en la norma, desempeñando el cargo de Secretario de Juzgado, lo que derivó en la emisión del Memorándum 286/2022,, emitido por la Encargada Distrital del Consejo de la Magistratura conjuntamente el Encargado de Recursos Humanos, en el que se establece al contar con días pendientes de vacación, se dispone que el hoy peticionario de tutela, haga uso de los mismos, teniéndose por cumplido su periodo de funciones el 2 de agosto del señalado año; fecha a partir de la cual dejaría de ser funcionario judicial; Memorándum que se sustenta en las previsiones contenidas en los arts. 23.1 y 92 de la Ley 025; normativa que, como se tiene señalado, fue de conocimiento del accionante al momento de asumir funciones y referida específicamente a la temporalidad del cargo; 4) el impetrante de tutela, al haber postulado a una convocatoria emitida por el Consejo de la Magistratura, conocía que el cargo al cual aspiraba tenía una duración máxima de cuatro años, conforme a la normativa propia del Órgano Judicial, correspondiendo precisarse en este punto que el peticionante de tutela no tenía una relación laboral con el Órgano judicial a través de un contrato temporal u otro de idéntica naturaleza, sino que su designación devenía de un memorándum; es decir, que básicamente, el accionante no se encuentra bajo el régimen de la Ley General del Trabajo, sino sometido a la Ley del Órgano Judicial que establece de forma clara y precisa los motivos de cesación de funciones por cumplimiento del periodo determinado expresamente por la referida ley; consecuentemente, el solicitante de tutela no se encuentra amparado por la inamovilidad alegada y tampoco goza de estabilidad laboral hasta que su hija cumpla el año de edad; motivos por los cuales no resulta viable acoger la solicitud formulada de que se deje sin efecto el Memorando de desvinculación y se ordene su restitución al cargo, siendo evidente que no existió vulneración a los señalados derechos, así como tampoco al derecho al trabajo y aquellos que le fueren conexos; y, 5) Con referencia a los derechos a la seguridad social y a la salud en relación a la hija del impetrante de tutela que no alcanzó aún el año de edad, así como respecto a las asignaciones familiares y acceso a cuidados de salud a efectos de garantizar su desarrollo integral, conforme al art. 35 y ss de la CPE y en específico el art. 45.III del mismo compilado normativo, referidos a la protección de la maternidad y especial protección de las mujeres durante el embarazo; protección que indudablemente se hace extensiva a los derechos del ser nacido que no alcanzó el año de edad, acorde a lo estipulado por el art. 60 y ss de la Ley Fundamental y en resguardo del interés superior de la menor, el Estado se encuentra compelido a través de sus instituciones, entre ellas el Órgano Judicial, a velar por el bienestar social de ese grupo vulnerable y de atención reforzada, en consideración a la preminencia de sus derechos, la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia ante la eventualidad de la desvinculación de su progenitor, como ocurre en el presente caso; toda vez que dicha situación no puede afectar a la menor en sus derechos a la salud y seguridad social; por ello, corresponde al empleador, cumplir el mandato constitucional y efectivizar las prestaciones en relación a los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, así como atención médica en favor de la menor, de forma independiente a la desvinculación de su progenitor.

Ante solicitud de complementación efectuada mediante memorial presentado el 15 de agosto de 2022, cursante a fs. 97 y vta., se emitió el Auto de 16 d igual mes y año, por el que la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, la declaró no ha lugar.