SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0957/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de septiembre de 2022, cursante de fs. 250 a 293, los accionantes manifestaron los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 2 de agosto de 1989, por Decreto Supremo (DS) 22277, elevado al rango de Ley, mediante la Ley 1328 de 23 de abril de 1992, se creó la Reserva Nacional de Flora y Fauna de Tariquía, lugar en el que, de acuerdo al Plan de Manejo de la referida reserva, es habitado por veinte (20) comunidades pertenecientes a cuatro municipios del departamento de Tarija, constituyéndose en un área natural protegida que forma parte del Corredor Ecológico Binacional Tariquia–Baritú, poseyendo una notable biodiversidad y recursos genéticos aun no estudiados y ofreciendo amplias posibilidades para desarrollar programas de manejo de la vida silvestre; además, cumple la importante función de conservar la biodiversidad del ecosistema de los Yungas andinos y otras funciones ecológicas como la producción y purificación del agua de los rios Bermejo y Grande de Tarija, convirtiéndose en el pulmón húmedo más importante del departamento.

Añadieron que en la mencionada reserva, desde 1968 se fueron produciendo intervenciones, siendo las últimas de actividad exploratoria y de explotación, establecidas por las Leyes 3593 de 3 de diciembre de 2006, 1014 de 26 de diciembre de 2017 y 1015 de 26 de diciembre del mismo año, suscribiéndose contratos de exploración y explotación en el área de Astillero, de 26 de diciembre de 2018, aprobado por la Ley 1049 de 7 de abril de igual año, así como la Ley 1050 de la misma fecha, que aprobó otro contrato de exploración en el área de San Telmo Norte, suscritos entre YPFB y las empresas YPFB CHACO Sociedad Anónima (S.A.) y PETROBRAS BOLIVIA S.A.

Es así que YPFB CHACO S.A., el 22 de octubre de 2018, presentó un estudio de impacto ambiental integral del proyecto en relación a los pozos Astillero X1 y Astillero X2; por lo que, el Ministerio de Medio Ambiente  y Aguas, emitió declaratoria de impacto ambiental del proyecto; asimismo, el 9 de noviembre de 2018, también emitió la declaratoria de impacto ambiental para los pozos CHU X2 y CHU X3 en el área de Churumas, ante la presentación de la ficha ambiental 7797/2017 por parte de YPFB CHACO S.A.; y, el 13 de igual mes y año, la misma dependencia ministerial, emitió la declaratoria de impacto ambiental para los pozos DOMO Oso X1 y DOMO Oso X-2 ubicados en el área de San Telmo.

En total son cuatro los contratos vigentes en la zona de Tiraquia y tierras aledañas así como en la reserva, correspondiente a los territorios de Churumas, San Telmo norte y Astillero, sumando todos ellos un área total de 125 094 ha (ciento veinticinco mil noventa y cuatro hectáreas), de las cuales el 35,7 % está al interior de la reserva, encontrándose un 99 % del área de Churumas y el 77% de San Telmo Norte, en el área de la reserva, según la documentación contenida en el estudio de impacto ambiental del proyecto de perforación de los Pozos DMO-X1 y DMO-X2 en el área de San Telmo norte, en el que, aparentemente, se hubiese realizado un proceso de consulta pública a cargo de YPFB CHACO S.A., cuando en realidad solo se llevaron algunas pocas reuniones, firmándose el 7 de octubre de 2018, un acta de validación de acuerdos entre el Ministerio de Hidrocarburos y la Comunidad de Chiaca Norte, que comprendió un conjunto de firmas ilegibles, dado que se no identifica a los firmantes y tampoco constan sus cédulas de identidad; asimismo, se debe hacer notar que, la consulta realizada por YPFB CHACO S.A., como tal, no fue previa, sino que fue realizada cinco meses después de aprobados los contratos y solo contempló a dos de las trece comunidades que están incluidas en el área del proyecto, tampoco se cumplió con las formalidades y el procedimiento establecidos en el DS 29033, siendo que la consulta no estuvo acompañada por el Órgano Electoral reduciéndose el estudio de impacto ambiental solo a la actividad exploratoria de dos pozos y no así a la totalidad del proyecto de exploración y explotación hidrocarburífera San Telmo Norte.

Añadieron que el Gobierno Nacional, a través del SERNAP, modificó la zonificación del plan de manejo de la reserva de flora y fauna de Tariquía con la finalidad de reducir las exigencias de medidas de mitigación y prevención que deben asumir las empresas petroleras; es así que, los especialistas en la materia, advirtieron sobre los riesgos de la actividad petrolera y los daños que se podrían ocasionar en la actividad exploratoria y de explotación en las fuentes de agua de las áreas protegidas, la deforestación y las tareas sísmicas por el uso de explosivos, así como el cierre y obstrucción de vertientes de agua subterráneas, si no se asumen las medidas de prevención, protección y mitigación necesarias, adecuadas y suficientes, siendo inminente la ruptura del equilibrio del sistema ecológico de la reserva, con las consecuencias que acarrearía para el medio ambiente en el valle Central de Tarija, vulnerándose o encontrándose en peligro el derecho de toda persona a vivir en un medio ambiente sano, protegido y equilibrado, resultando evidente el quebrantamiento de los derechos colectivos, en razón a que se autorizó mediante las leyes 1014 y 1015, la suscripción de contratos de servicios petroleros para la exploración y explotación dentro los límites territoriales de la reserva, presuntamente en favor de YPFB, es así que, antes de tomar una acción legislativa que afecte directamente a pueblos indígenas y comunidades campesinas del área de Astillero, previamente debió tomarse en cuenta las prohibiciones existentes respecto a la reserva.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los impetrantes de tutela consideraron lesionados los derechos de toda persona a vivir en un medio ambiente sano, protegido y equilibrado, a la salud, la seguridad, a la salubridad pública, al agua y al patrimonio natural y cultural, así como a la información y consulta previa obligatoria a la población tarijeña en relación a los pueblos indígena originarios campesinos; citando al efecto los arts. 18, 30.10, 33, 135, 343, 352, 373, 381 y 385 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se disponga: a) Ordenar la paralización de toda actividad de exploración, explotación o cualquier otra actividad hidrocarburífera dentro los límites comprendidos en todo el territorio que abarca la reserva, por parte de las empresas YPFB CHACO S.A., PETROBRAS BOLIVIA S.A. y/o cualquier empresa nacional o transnacional que adquiera derechos para explorar y explotar; b) Dejar sin efecto los Contratos suscritos entre YPFB con YPFB CHACO S.A., y PETROBRAS BOLVIA S.A., así como con cualquier otra empresa nacional o transnacional que adquiera derechos para explorar y explotar dentro los límites del territorio de la reserva de Tariquia; c) En lo que corresponde a las zonas aledañas que se encuentran fuera de los límites del territorio de la reserva nacional de Flora y Fauna de Tariquia, del mismo modo, se deje sin efecto toda actividad de exploración y explotación, hasta que, conforme prevén los arts. 343 y 352 de la CPE, se lleve a cabo la consulta previa obligatoria e informada a toda la población de la provincia Cercado del departamento de Tarija, dado que el daño al medio ambiente que se vaya a producir en la Reserva, afectará de manera directa en la provisión del agua potable entre otras cosas, con grave riesgo de la vida misma; d) Se efectué una consulta previa obligatoria e informada a todas las personas que viven en el departamento de Tarija, en razón a que la reserva abarca varias provincias de Tarija; e) En lo que corresponde a las zonas aledañas que se encuentran fuera de los límites de la reserva, se efectué la consulta previa obligatoria e informada  a todos los habitantes de dichas zonas; f) Se deje sin efecto los contratos suscritos por YPFB CHACO SA, PETROBRAS BOLIVIA SA y cualquier otra empresa nacional o transnacional para explorar y explotar en las zonas aledañas a la reserva; g) Se notifique a YPFB, YPFB CHACO S.A., PETROBRAS BOLIVIA S.A. y cualquier otra empresa que estuviese realizando trabajos de explotación y exploración en la reserva, a efectos de que se paralice todo tipo de actividad; h) En caso de incumplimiento, se instruya el auxilio de la fuerza pública para fines consiguientes, así como el congelamiento de cuentas que puedan poseer dichas entidades en los bancos o cualquier intuición financiera del país y del extranjero; y, i) Como medida cautelar, solicita la paralización de toda actividad petrolera de explotación y exploración en el área de la reserva.

I.2. Trámite procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1. Improcedencia de la acción de amparo constitucional

Mediante Resolución 16/2022 de 27 de septiembre, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró la improcedencia de la presente acción de defensa; por considerar que la accionante activo dos acciones populares con el mismo objeto, habiendo sido la primera ya resuelta por la misma Sala constitucional.

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Como consecuencia de las impugnaciones interpuestas por Mariela Baldivieso Castillo y María José Salazar Oroza contra la Resolución 16/2022 de 27 de septiembre, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional emitió el Auto Constitucional (AC) 0210/2022-RCA de 9 de noviembre (fs. 333 a 334); disponiendo devolver la acción popular al Presidente de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, para que proceda conforme a derecho y de acuerdo al procedimiento establecido por el Código Procesal Civil, por carecer la referida acción de defensa de fase de admisibilidad.

I.3. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 17 de mayo de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 378 a 389 vta., presentes los impetrantes de tutela y la autoridad demandada, todos asistidos por sus abogados; se produjeron los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, por intermedio de su abogado, ratificó los fundamentos contenidos en su memorial de acción popular, reiterando los mismos en la audiencia de consideración de la referida acción tutelar.

I.3.2. Informe de los demandados

Armin Ludwig Dorgathen Tapia, Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB, por intermedio de su representante legal, en su intervención en la audiencia de consideración de la acción popular, señaló que: 1) Si bien en el petitorio de la acción popular se solicitó que se deje sin efecto ciertos contratos de servicios petroleros, corresponde informar que los contratos a los que se hace referencia, devienen de un procedimiento legislativo establecido en la Constitución Política del Estado, es decir, que dichos contratos no son independientes, ni responden a un sistema de provisión de bienes, obras y servicios, sino más bien, por mandato de la Constitución Política del Estado, necesariamente son autorizados para su suscripción y aprobación por la Asamblea Legislativa Plurinacional; 2) A lo largo de la acción popular se alegó una serie de supuestos hechos que por sí mismos resultan contradictorios, puesto que se hizo referencia a que la empresa YPFB CHACO S.A., habría realizado una consulta pública, pero más adelante, se señaló que no se hubiese realizado ninguna consulta; contradicciones, que hacen discordantes e imprecisos a los hechos expuestos, impidiendo a la jurisdicción constitucional, adquirir la convicción absoluta e indubitable de que existe alguna afectación o una amenaza que ponga en peligro o que pueda generar un daño a los derechos colectivos de las personas, no habiendo cumplido los accionantes con la carga de la prueba que les impone la jurisprudencia constitucional, tampoco han cumplido con la carga argumentativa necesaria para poder demostrar indubitablemente que existiría alguna afectación; y, 3) Respecto al fondo de la acción popular, se debe informar que YPFB y toda persona inmiscuida en la autorización y posterior aprobación de los contratos de servicios petroleros, han cumplido a cabalidad con toda la normativa legal vigente y cuentan con todos los estudios que hacen al impacto ambiental necesario para la emisión de una licencia, misma que no fue objeto de observación alguna a lo largo del procedimiento legislativo para la autorización y aprobación; por lo que, en la presente acción, no se ha demostrado de forma fehaciente violación alguna de derechos; asimismo, del contenido de la acción popular, se advierte que no se acusó por una acción, sino más bien por una supuesta omisión que no apunta en sí misma a los contratos de servicios petroleros o a la actividad que se desarrolle en base a ellos, sino más bien, al proceso legislativo que se llevó adelante para la autorización de suscripción y posterior aprobación de dichos contratos; por lo que, es dentro del procedimiento legislativo, donde debió haberse hecho referencia a esas omisiones y denuncias.

Richard Durán Chuquimia, en representación de YPFB CHACO S.A., en su intervención en la audiencia de consideración de la presente acción popular, señaló que: i) Es importante hacer notar que la presente acción de defensa es una transcripción completa y exacta de una anterior acción popular; por lo tanto, no es cierto que esta acción tutelar se hubiese presentado por primera vez; toda vez, que la misma ya ha sido analizada y resuelta por la Sentencia 11/2023, emitida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, conteniendo exactamente los mismos argumentos y el mismo petitorio; ii) En relación a la consulta pública supuestamente omitida, se debe aclarar que los procesos de consulta tienen una serie de pasos y procedimientos que deben ser cumplidos, entre ellos, identificar a los actores sociales del área de influencia y de intervención, empero, esta identificación, no es una atribución arbitraria o por iniciativa de quien va realizar la actividad dentro del área señalada, sino que se basa en la información de órganos y autoridades competentes, en este caso del Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA), que especificó que se trata de áreas de carácter fiscal y privada; posteriormente, se realizó una convocatoria o preparación de todo el material a exponer y por supuesto se realizaron reuniones en relación a la consulta pública y generación de actas, de tal forma que en todos los proyectos observados, se actuó en base a la información proporcionada por el INRA, informes técnicos para las áreas en cuestión que establecieron que las mismas se sobreponen a tierras fiscales y privadas; proceso de consulta que tiene base normativa en el DS 29033 y el DS 24176; y, iii) Los accionantes detallan una serie supuestas amenazas al medio ambiente; sin embargo, no las concretan, no generan o presentan algún tipo de estudio que materialice la supuesta amenaza y solamente se detalla una serie de opiniones que no tienen ningún sustento científico o técnico; no obstante, es importante que se conozca que en aplicación de toda la normativa, YPFB CHACO S.A. tiene distintos planes en materia de seguridad, salud, medio ambiente y responsabilidad social, en base a los más altos estándares de protección, razón por la que tiene un plan de rescate reubicación y monitoreo de la flora y fauna cuando corresponda, así como un plan de conservación del patrimonio cultural, de concienciación ambiental y de control de la calidad ambiental de manejo de residuos, control de erosión y de cierre y abandono, debidamente aprobados por la autoridad competente.

I.3.3. Intervención del amicus curiae

Janeth Alfaro, representante del Comité Nacional de Defensa de la Democracia (CONADE), en la audiencia de consideración de la acción popular, en calidad de amicus curiae, señaló que: a) Se debe tener en cuenta que la reserva de Tariquia es muy importante para todo el pueblo tarijeño, en realidad para toda Bolivia, pesto que no se trata de una reserva municipal ni departamental, sino nacional; empero, ahora están viviendo en zozobra, angustia y bajo amenazas, siendo amedrentados, dado que habiéndose iniciado la perforación del pozo Astillero X1, es necesario, desmintiendo lo antes aseverado por el representante de YPFB CHACO S.A,. que sí se está matando animales a diario, para ello se pueden presentar prueba como fotografías y videos, vulnerándose de esta forma el derecho no solo de los comunarios sino de todo el pueblo boliviano; y, b) Existe susceptibilidad en el norte argentino por la contaminación, porque dentro del estudio de evaluación de impacto ambiental que la referida empresa citó, se expuso que se van a utilizar las aguas del Río Tarija Grande, la quebrada de Juca y el Río Lajitas, hecho que sin duda afectará sus derechos; asimismo, denuncia n su condición de comunaria del lugar, que se le prohibió ingresar en la reserva; restricción que es cometida por PETROBRAS S.A., y que debe ser de conocimiento de los demandados, puesto que al interior de la reserva se vive una situación de angustia, vulnerándose derechos colectivos, no solo de los comunarios, sino de sus niños que son las futuras generaciones; c) Todas las comunidades hasta Bermejo serán contaminadas con más de 1500 químicos que están dentro del estudio de evaluación de impacto ambiental, puesto que el Viceministro de Hidrocarburos, expresó que se va a hacer una planta de tratamiento y no existen acequias que vayan hasta las quebradas, lo que implica que van a ingresar al Pozo Churumas; por lo que, las cuencas más importantes ya están siendo contaminadas, siendo evidente que se están envenenando las aguas de la reserva para favorecer a una empresa extranjera; y, d) Mediante el CONADE solicitaron que se haga un estudio hidrográfico para ver los bolsones de agua, dónde se encuentran las acuíferos de la reserva; es decir, si las mismas están en el pozo Astillero y si van a llegar a contaminarse, porque dentro de la reserva y la comunidad el Cajón, no se tiene agua potable, y lo que hacen es cavar pozos y que como se trata de un acuífero tan importante, filtra el agua; de ahí que no existe la garantía de que esos bolsones de agua o reserva subterránea no se contaminen; debiendo tenerse en cuenta además, que como comunarios se encuentran en equilibrio con la naturaleza; por ello, muchos se dedican a la ganadería, la agricultura, pero en Tariquía y la zona del Cajón y Astillero, que es la zona núcleo, ahí viven muy pocas familias; por lo que, se ha mantenido la vegetación y la riqueza de las especies, de los ríos, teniendo una belleza incalculable, donde se comparte incluso tradiciones y cultura con la Reserva de Baritú.

Gustavo Jesús Tejerina Garzón, miembro de la Organización de Defensores de Tariquia, en la audiencia de consideración de la presente acción popular, señaló que la Reserva de Tariquía, es la única fuente de agua del departamento de Tarija y que esta beneficia no solo a las comunidades, sino también a la propia ciudad; dada la relevancia de dicha reserva, se debe mencionar que se están obviando estudios técnicos sobre el cambio climático, los cuales dan cuenta de que la ciudad de Tarija corre mucho riesgo en cuanto al acceso al agua en corto plazo; es así que, mediante Nota emitida en octubre del 2022 por el Secretario de Medio Ambiente de la Gobernación Hugo Efraín Rivera Gutiérrez, se pudo acreditar que luego de haber realizado un estudio de evaluación de impacto ambiental para el pozo Astillero X1, dan cuenta de que este se encuentra en una zona de uso moderado; por lo cual, sería ilegal la actividad petrolera, refiriendo la mencionada nota, que en el área intervenida se encuentran fuentes naturales de agua; por lo tanto, ya se está demostrando a través un documento público, emitido por una autoridad competente para monitorear estas actividades dentro del departamento de Tarija, en lo que respecta al medio ambiente, que la actividad que se está realizando está prohibida por ley.

I.3.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante la Resolución 43/2023 de 17 de mayo, cursante de fs. 390 a 400 vta., denegó la tutela solicitada; basando su decisión en los siguientes fundamentos: 1) En el caso en análisis, estamos frente a una segunda acción popular, puesto que, la misma Sala Constitucional ya resolvió una primera acción tutelar de igual naturaleza; por lo que, corresponde entonces analizar si ésta segunda demanda, contiene nuevas pretensiones que hagan posible un nuevo análisis de la problemática planteada; 2) Ambas acciones populares manifiestan exactamente las mismas afectaciones, siendo tan idéntica la segunda demanda a la primera, que incluso en la transcripción de sus argumentos tienen los mismos errores de typeo, siendo una copia exacta, al extremo de que la segunda demanda dice que: "…esta es la primera vez que se presenta un recurso constitucional de esta naturaleza..", por lo que, no existe duda de que ésta segunda acción popular es una copia prácticamente idéntica de la primera, con algunas pocas variantes que son irrelevantes, habiéndose aumentado solo un poco de doctrina (algunos conceptos, algunos principios), pero en el fondo, en esencia la pretensión procesal constitucional es la misma, los hechos que se demandan como vulneradores de derechos, son los mismos, se cuestionan de similar manera los contratos de exploración y explotación petrolera y las leyes que los aprueban; 3) Consignan el mismo petitorio, habiendo eliminado únicamente en esta segunda demanda lo referente a que se deje sin efecto las Leyes 1014, 1015, 1049 y 1050; empero, introdujeron tal modificación porque en su primera acción popular, cuando se emitió una Resolución de improcedencia, se observó que, a través de dicha acción tutelar, no se podían dejar sin efecto leyes, es por eso que en la presente acción de defensa, quitaron esa parte, manteniendo en lo demás absolutamente lo mismo, solo cambiaron el orden de las peticiones; y, 4) Es evidente que en ambos casos se trata exactamente de la misma petición, si hay variación, esta es mínima, puesto que solo se advierte que algunos accionantes se apartaron, se adhirieron otros y se mantuvieron algunos y que se ha cambiado el demandado, pero tal variación no es suficiente para justificar un nuevo análisis, porque la legitimación pasiva y la legitimación activa son flexibles en la acción popular, en tal razón, es evidente que el Tribunal de garantías, ya se pronunció sobre lo acusado emitiendo la Sentencia 11/2023 de fecha 31 de enero, dentro de la primera acción popular.