SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0968/2023-S4

Edson Omar Fernández Molina, Comandante de la EPI 2 “LOURDES” de Tarija, en audiencia y a través de su abogado; señaló que, la Policía Boliviana no se inmiscuye en asuntos civiles de índole particular, mucho menos, para asumir defensa en un proceso de esa naturaleza; puesto que, los llamados en todo caso, serían los de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, a lo que se añade que llama poderosamente la atención, dónde se encontraba René Araníbar Cardozo para los menores; pues, recién ahora aparece y trata de enmendar su irresponsabilidad y salir en defensa de sus hijos.

I.2.2. Intervención del tercero interesado

El Banco FASSIL S.A. en intervención, de sus representantes legales, a través de informe de 16 de agosto de 2023, cursante de fs. 219 a 228 vta., rememorando los actuados del proceso; indico que, la acción de amparo constitucional es improcedente porque el accionante no apeló ante el Tribunal de alzada ni tampoco ordinarizó el proceso ejecutivo, consintiendo y convalidando la validez de los actos emitidos por la Jueza del proceso.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por Resolución 68/2023 de 16 de agosto, cursante de fs. 313 a 318 vta., denegó la tutela impetrada, con base a los siguientes argumentos: 1) La parte impetrante de tutela insistió en que se vulneraron los derechos de sus hijos menores de dieciocho años, y manifestó que la Jueza no obró conforme a lo previsto en las normas jurídico-procesales afectando sus derechos, en tal circunstancia, sobre el principio de subsidiariedad, solo es factible que se interponga una acción tutelar cuando según señala la norma, no exista otra posibilidad de acudir a la jurisdicción constitucional; de manera que, en relación al incidente de nulidad planteado por el accionante, que fue planteado el 17 de noviembre de 2021, más de tres años y once meses después; al igual que, el segundo incidente que fue resuelto el 3 de enero de 2022, resoluciones que quedaron firmes en virtud a que el interesado no planteó ningún recurso; por lo que, no existe la posibilidad de subsanar la negligencia, omisión, descuido o desidia de la parte solicitante de tutela René Araníbar Cardozo; 2) Respecto a la acusada vulneración de los derechos de sus hijos menores porque debió aguardarse una declaratoria de herederos o que se nombre un tutor ad litem, es del caso señalar que si bien falleció la madre, no podía dejar de defender a sus hijos sin necesidad de declaratoria de herederos porque es el representante legal de los mismos, y aunque no lo hubiera hecho, la Sala Constitucional no puede suplir esa circunstancia en aplicación del principio de subsidiariedad; y, 3) En relación a las otras personas y entidades demandadas no se ha señalado de qué manera hubiesen incurrido en la supuesta afectación de los derechos; de manera que, todo lo expresado carece de carga argumentativa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Mediante demanda ejecutiva planteada el 22 de agosto de 2019, el Banco FASSIL S.A. (actualmente en liquidación) demandó la ejecución de una deuda líquida y exigible de Bs2 182.519,26.- (dos millones ciento ochenta y dos mil quinientos diecinueve 26/100 bolivianos); más intereses, otros legítimos cargos, costas y costos del proceso contra René Araníbar Cardozo y Maribel Condori Martínez de Araníbar (fs. 21 a 23).

II.2.    Pronunciada la Sentencia Inicial el 28 de agosto de 2019, en mérito a la solicitud del Banco ejecutante y la representación del Oficial de Diligencias, la Jueza del proceso dispuso oficiar al SERECI a efecto de que informe si existe registro de fallecimiento de Maribel Condori Martínez de Araníbar y si fuera el caso, sobre los causahabientes (fs. 29).

II.3.    Absuelto el informe solicitado, el SERECI confirmó el fallecimiento de la coejecutada acaecido el 9 de junio de 2019, y la existencia de los siguientes causahabientes: René Araníbar Cardozo, Daniel Armando, Pedro Luis, ambos Araníbar Candori; y, NN, AA; por su parte, el SEGIP informó el domicilio electoral de los tres primeros, al no existir registros respecto a los dos últimos (fs. 34 a 37 vta.). 

II.4.    Cursa la diligencia de citación personal al hoy accionante con la demanda y la Sentencia Inicial, practicada el 16 de septiembre de 2019, en su domicilio real. Consta también que, el 24 de enero de 2020, fue citado de la misma forma en representación de sus dos hijos menores de edad (fs. 234; 249 y 250).

II.5.    El 24 de enero de 2020, fue citada la representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia para que asuma representación de los menores NN y AA (fs. 252 a 254).

II.6.    Mediante minuta de 26 de octubre de 2021, la Jueza hoy demandada, suscribió la transferencia del bien inmueble tomando en consideración que, la Sentencia inicial dictada fue declarada ejecutoriada, prosiguiéndose el proceso hasta el trance y remate del bien embargado; y que al no haber existido postores, el Banco ejecutante ejerció la facultad conferida por el art. 422.II del Código Procesal Civil (CPC), adjudicándose el inmueble subastado por la suma de $us391 512,67.- (trescientos noventa y un mil quinientos doce 67/100 dólares estadounidenses), que corresponde al 80% de la última base (fs. 274 y vta.).

II.7.    Por memorial presentado el 17 de noviembre de 2021, el hoy accionante planteó incidente de nulidad de obrados por fraude procesal en las notificaciones. En la misma fecha, Lourdes Rosario Ramírez Valdiviezo, Asesora Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, se apersonó al proceso y presentó oposición a la adjudicación del remate en la parte que corresponde a los menores de edad por parte de la madre; añadiendo que, el padre de los menores, desde su primer apersonamiento el 12 del mismo mes y año, se volvió a apersonar a la Defensoría para coadyuvar en la defensa de los mismos. Por Auto interlocutorio de 3 de febrero de 2022, se rechazó el incidente planteado (fs. 275 a 282 vta., 53 y 383 a 286 vta.).

II.8.    Por decreto de 28 de octubre de 2022, la autoridad demandada ordenó la emisión de mandamiento de desapoderamiento, disponiéndose que el mismo sea realizado con la presencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y, de un Notario de Fe Pública en caso de existir bienes en su interior para el inventario correspondiente. Consta también, que el 31 del mismo mes y año, fue notificado el accionante, por sí y en representación de sus hijos menores de dieciocho años mediante correo electrónico (fs. 288 y 291).

II.9.    El 27 de enero de 2023, según acta de desapoderamiento, fueron desalojados NN y AA, quienes recibieron la colaboración de su hermano Daniel Armando Araníbar Condori para empacar sus cosas, para ser trasladados al inmueble contiguo que sería de propiedad del hoy accionante (fs. 298 a 302).

III. FUNDAMENTOS JURIDÍCOS DEL FALLO

El impetrante de tutela alegó la lesión del debido proceso, el derecho a la defensa y a la propiedad, los derechos a la vida, a la vivienda, a la integridad física y psicológica; a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita y sin dilaciones así como los principios de seguridad jurídica, probidad, buena fe, lealtad procesal, de justicia transparente y publicidad; debido a que, la ahora Jueza demandada junto a las instituciones llamadas por Ley, vulneraron los derechos de sus hijos menores de dieciocho años durante la tramitación del proceso ejecutivo seguido en su contra y de su fallecida esposa; puesto que, permitieron que el mismo se tramite con notificaciones fraudulentas que evitaron el ejercicio de su derecho a la defensa, hasta culminar con el desapoderamiento del inmueble en el que tenían su vivienda.

En consecuencia, corresponde en revisión, dilucidar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Respecto a la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional

         El orden constitucional boliviano, dentro de las acciones de defensa, instituye en el art. 128, la acción de amparo constitucional como un mecanismo de defensa que tendrá lugar contra los “actos u omisiones” ilegales o indebidos de los servidores públicos o de personas individuales o colectivas, que restrinjan, supriman, amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos en la Constitución y las Leyes.

         Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales se circunscribe a aquellos derechos fundamentales que no se encuentran resguardados por otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidas provenientes no solo de los servidores públicos; sino también, de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.

         Dentro de los principios configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la subsidiariedad y la inmediatez, al señalar en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esa acción “…se interpondrá siempre que exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”. En virtud al primero de los citados, corresponde a los accionantes, agotar todos los recursos de impugnación idóneos que la ley les otorga para el reclamo de sus derechos y garantías que consideran vulnerados; y, de persistirse en su lesión, recién podrán solicitar la tutela constitucional, cuidando, en virtud al segundo principio de los citados, que sea activada en el plazo máximo de seis meses a partir de la comisión de la vulneración alegada o de la notificación con la última notificación con la última decisión judicial o administrativa que considere lesiva de los derechos y garantías alegados, en cumplimiento de lo preceptuado por el art. 129.I y II de la Norma Suprema, que impele a las partes al cumplimiento de ambos principios previa interposición de ese mecanismo de defensa preventivo y reparador, norma concordante con los arts. 54 y 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

         Respecto a la naturaleza subsidiaria del amparo constitucional, la SC 0150/2010-R de 17 de mayo, señala que: “…en su configuración tanto de la abrogada como de la vigente Constitución, tiene una naturaleza jurídica esencialmente subsidiaria en la protección de los derechos y garantías constitucionales. Así, el art. 19 IV de la CPEabrg, señalaba: "La autoridad judicial examinará la competencia del funcionario o los actos del particular y, encontrando cierta y efectiva la denuncia, concederá el amparo solicitado siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías…; igualmente, el art. 129.I de la CPE vigente, refiriéndose a la acción de amparo constitucional como hoy se denomina, señala que esta acción se interpondrá "(…) siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados" (las negrillas son nuestras).

De los preceptos anteriormente analizados se concluye que el amparo constitucional se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio de protección; subsidiario porque no puede ser utilizado si previamente no se agotaron las vías ordinarias de defensa, y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. En consecuencia, para que los fundamentos de una demanda de amparo constitucional puedan ser analizados en el fondo, la parte recurrente debe haber utilizado hasta agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos sea en la vía jurisdiccional o administrativa, pues donde se deben reparar los derechos y garantías lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde fueron vulnerados, esto es, que en principio haya acudido ante la misma autoridad que incurrió en la presunta lesión y luego a las superiores a ésta, y si a pesar de ello persiste la lesión porque los medios o recursos utilizados resultaron ineficaces, recién se abre la posibilidad de acudir al amparo constitucional, el que no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia.

En mérito al carácter subsidiario del amparo constitucional, la SC 1337/2003-R de 5 de septiembre, estableció las siguientes subreglas para determinar su improcedencia por subsidiariedad:

1)  Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así:

a.    Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación; y,

b.    Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y,

2)  Las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así:

a.    Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y,

b.    Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución.

Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución.

III.2. Respecto al incidente de nulidad y su impugnación

El incidente de nulidad de actuaciones es hoy un medio de impugnación de carácter excepcional; por el que, se reconoce a las partes el derecho a instar la declaración de nulidad de aquellas actuaciones procesales posteriores a la resolución definitiva del proceso que no puedan eliminarse con otros remedios.

La SC 0788/2010-R de 2 de agosto, respecto a la posibilidad de plantear  incidente de nulidad en ejecución de sentencia, señala lo que sigue: “…Al respecto resulta oportuno referirse a la jurisprudencia emanada de este Tribunal Constitucional, tal el caso de la SC 0831/2007-R de 10 de diciembre, que en lo pertinente citando otro precedente señaló que: “…respecto la posibilidad de que prospere el planteamiento de un incidente de nulidad de obrados en la etapa de ejecución de sentencia, en el marco de la doctrina constitucional, desarrollado en el entendimiento contenido en la SC 0495/2005-R de 10 de mayo, el Tribunal Constitucional ha señalado que ese incidente se activa en presupuestos excepcionales y determinadas circunstancias en las que efectivamente se evidencie indefensión en la parte demandada o de terceros, buscando la reparación de un proceso ilegal en el que existió lesión a derechos fundamentales; razonamiento que se afianza o se sustenta en el hecho de que´(…) la certeza que impone la cosa juzgada no constituye un valor absoluto frente a la vigencia y defensa de los derechos fundamentales, de tal forma que si está de por medio la protección de tales valores, procede el amparo contra sentencias que sean el resultado de vulneración a derechos y garantías de los sujetos procesales o terceros ajenos al proceso, lo cual ocurre cuando el juez la adopta contrariando ostensiblemente el contenido y voluntad de la ley o desconociendo ritualidades cuya observancia consagran una garantía del derecho de defensa de las partes en el proceso. La cosa juzgada como resultado de vulneración de derecho y garantías, pierde su valor de decisión intangible y poco vale como cosa juzgada`” (Las negrillas corresponden al texto original).

Inclusive en los casos en que no se utilizó esta vía incidental impugnativa, este Tribunal Constitucional a través de la SC 0957/2006-R de 2 de octubre, denegó la tutela indicando que debió interponerse dicho medio defensa, en ese sentido, concluyó indicando que: “…corresponde señalar que si el representado de la recurrente consideraba que no fue citado legalmente dentro del proceso ejecutivo seguido en su contra y que con ello se le causó indefensión, tenía la vía incidental expedita para, adjuntando la prueba pertinente, impugnar esa situación en la misma instancia donde se habrían producido esas irregularidades conforme lo prevén las normas legales citadas en el Fundamento Jurídico anterior interponiendo un incidente de nulidad de obrados ante el Juez del proceso y en caso de que la Resolución de dicha autoridad -a su criterio- le siguiese causando lesión podía recurrir de apelación, agotando de esa manera los medios de defensa que la ley le otorga para que en el supuesto de no subsanarse los actos ilegales o las omisiones indebidas en su contra recién acudir a la jurisdicción constitucional, pero previo agotamiento de los recursos legales e idóneos en la vía ordinaria; situación que no se dio en el caso en análisis en el que de la revisión de obrados se tiene que el mandante del recurrente cuando tuvo conocimiento de las supuestas citaciones ilegales -sin que tampoco refiera el momento en que se enteró del proceso en su contra- en lugar de apersonarse al proceso y reclamar dentro del mismo las supuestas ilegalidades cometidas, interpuso en forma directa el presente recurso constitucional; es decir, que no utilizó y menos aún agotó la vía legal ordinaria para hacer valer sus derechos…” (las negrillas corresponden al texto original).

En el mismo sentido, la SCP 0249/2012 de 29 de mayo, señaló que: “…el incidente de nulidad es una figura jurídica de aplicación al ámbito jurisdiccional, instancia ante la cual, previo a acudir a la vía constitucional deberá demandarse la lesión de derechos fundamentales y/o garantía constitucionales y una vez agotada la misma, es decir, apelada ante la instancia superior, recién queda expedita la presente acción tutelar…” (el resaltado es nuestro).

III.3. Análisis del caso concreto

El solicitante de tutela alegó la lesión del debido proceso, el derecho a la defensa y a la propiedad, los derechos a la vida, a la vivienda, a la integridad física y psicológica; a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita y sin dilaciones; así como, los principios de seguridad jurídica, probidad, buena fe, lealtad procesal, de justicia transparente y publicidad; debido a que, la Jueza hoy demandada junto a las instituciones llamadas por Ley, vulneraron los derechos de sus hijos menores de dieciocho años, durante la tramitación del proceso ejecutivo seguido en su contra y de su fallecida esposa; puesto que, permitieron que el mismo se tramite con notificaciones fraudulentas que evitaron el ejercicio de su derecho a la defensa, hasta culminar con el desapoderamiento del inmueble en el que tenían su vivienda.

La revisión de antecedentes acredita que el 22 de agosto de 2019, el Banco FASSIL S.A. (actualmente en liquidación), inició un proceso monitorio para la ejecución de una deuda líquida y exigible de Bs2 182.519,26.-, más intereses, cargos, costas y costos contra los esposos René Araníbar Cardozo y Maribel Condori Martínez de Araníbar, causa cuyo conocimiento correspondió a la Jueza ahora demandada, quien pronunció Sentencia Inicial el 28 de agosto de 2019.

Por información del Banco ejecutante y la representación del Oficial de Diligencias, la Jueza del proceso dispuso se oficie al SERECI a efecto de que informe si existía algún registro del fallecimiento de Maribel Condori Martínez de Araníbar y si fuera el caso, si existían causahabientes, evidenciándose por los informes evacuados por el SERECI que la esposa y coejecutada del hoy impetrante de tutela había fallecido el 9 de junio de 2019 (poco más de dos meses antes del proceso monitorio), quedando como causahabientes el esposo y cuatro hijos: René Araníbar Cardozo, Daniel Armando, Pedro Luis, NN y AA, todos Araníbar Cardozo; por su parte, el SEGIP informó el domicilio electoral de los tres primeros, al no existir registros respecto a los dos últimos. 

A fs. 234, cursa la diligencia de citación personal al hoy impetrante de tutela con la demanda y la Sentencia Inicial, practicada el 16 de septiembre de 2019 e igualmente, el 24 de enero de 2020, fue citado en representación de sus dos hijos menores de edad. Consta también que, en la misma fecha, se citó a la representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; para que, asuma representación de los menores NN, nacida el 27 de diciembre de 2007; y, AA, nacido el 1 de diciembre de 2011.

A partir de ese momento, prosiguió el trámite del proceso hasta que mediante minuta de 26 de octubre de 2021, la Jueza demandada, suscribió la transferencia del bien inmueble tomando en consideración que, la Sentencia inicial dictada fue declarada ejecutoriada; que se efectuó el remate del bien embargado (en el que se encontraba el domicilio del esposo e hijos de la coejecutada); y que al no haber existido postores, el Banco ejecutante se adjudicó el inmueble subastado por la suma de $us391 512,67.-, que corresponde al 80% de la última base.

El 17 de noviembre de 2021, el hoy solicitante de tutela planteó incidente de nulidad de obrados por fraude procesal en las notificaciones; así mismo, denunció que al fallecimiento de su esposa no se activó el seguro de desgravamen; y finalmente, formuló observaciones sobre su derecho a la defensa y a la falta de actuación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia sobre los derechos de sus cuatro hijos –dos mayores de dieciocho años y dos menores de esa edad–.

En la misma fecha, Lourdes Rosario Ramírez Valdiviezo, Asesora Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, se apersonó al proceso y presentó oposición a la adjudicación del remate en la parte que corresponde a los menores de edad por parte de la madre; añadiendo que, el padre de los menores, desde su primer apersonamiento el 12 del mismo mes y año, no volvió a apersonarse a la Defensoría para coadyuvar en la defensa de los mismos.

Por Auto interlocutorio de 3 de febrero de 2022, se rechazó el incidente planteado; al considerar que, el accionante fue citado en forma personal con la demanda e igualmente, como representante legal de sus dos hijos menores de dieciocho años, sin que hubiese ejercido ningún acto de defensa; igualmente que, su fallecida esposa renunció expresamente al seguro de desgravamen el 31 de julio de 2015. No consta en antecedentes que el hoy impetrante de tutela, como representante legal de sus hijos NN y, AA o a título personal, hubiese planteado recurso de apelación contra dicha determinación.

Finalmente, por decreto de 28 de octubre de 2022, la autoridad demandada ordenó la emisión de mandamiento de desapoderamiento, disponiéndose que el mismo sea realizado con la presencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y de un Notario de Fe Pública en caso de existir bienes en su interior para el inventario correspondiente, constando que el 31 del mismo mes y año, fue notificado al solicitante de tutela, por sí y en representación de sus dos hijos menores, sin que este formulara ninguna oposición. 

El desapoderamiento ordenado fue ejecutado el 27 de enero de 2023, según acta de desapoderamiento, fueron desalojados los dos menores de dieciocho años, quienes recibieron la colaboración de su hermano Daniel Armando Araníbar Condori, para empacar sus cosas y ser trasladados al inmueble contiguo que sería de propiedad del hoy impetrante de tutela.

Los antecedentes expuestos precedentemente, acreditan que a partir de la citación personal del accionante con la Sentencia inicial pronunciada el 28 de agosto de 2019, como representante legal de sus hijos NN de quince años y, NN de once años –causahabientes de su fallecida esposa–, el único acto de defensa efectuado consistió precisamente en el incidente de nulidad planteado el 17 de noviembre de 2022, como un medio de impugnación de carácter excepcional; por el que, se reconoce a las partes el derecho a instar la declaración de nulidad de aquellas actuaciones procesales posteriores a la resolución definitiva del proceso que no puedan eliminarse con otros remedios y se hubiese causado indefensión. En tal ocasión, el impetrante de tutela, alegó indefensión personal y de sus hijos, denunció la existencia de vicios de nulidad en los actos de comunicación del proceso ejecutivo al que se encontraba sometido, emergente de una deuda contraída por él y su actualmente fallecida esposa.

Tal posibilidad efectivamente ejercida por el accionante, fue resuelta y denegada por el Auto interlocutorio de 3 de febrero de 2022; de manera que, si consideraba que el decisorio de la Jueza del proceso, era gravoso a sus intereses y los de sus hijos menores de dieciocho años, tenía a su disposición el derecho de apelar de tal resolución como una instancia judicial previa a acudir a la vía constitucional; sin embargo, no lo hizo; motivo por el cual, no puede alegar indefensión puesto que, no resulta evidente ningún acto del órgano judicial que hubiese impedido el ejercicio de los derechos de sus dos hijos menores de dieciocho años, cuya representación legal le corresponde por mandato de la Ley; ya que, ejercita la autoridad sobre los mismos y los representa, constando asimismo, su notificación en tal calidad, tanto con la Sentencia inicial y otros actuados, determinando no ejercer ningún acto de defensa.

A más de lo señalado, precisamente asumiendo su condición de representante legal de sus hijos menores de edad, de quienes ahora denuncia vulneración de sus derechos, se evidencia que el impetrante de tutela activó el precitado incidente de nulidad, haciendo notar en el mismo, la supuesta lesión por indefensión, lo que demuestra que, en realidad sí asumió defensa también por los menores; pero además, incluso se apersonó ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a reclamar los derechos de los mencionados, pidiendo que dicha instancia asuma defensa por ambos, cuando resultaba responsabilidad suya, activar y agotar los mecanismos necesarios de defensa; los que además utilizó cuando interpuso el incidente de nulidad, poniendo en conocimiento, la supuesta indefensión de sus mismos.

Por consiguiente, conforme a la jurisprudencia expuesta en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, por la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional,  corresponde a los accionantes agotar todos los recursos de impugnación idóneos que la Ley les otorga para el reclamo de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales que consideran vulnerados; y, de persistir su lesión, recién podrán solicitar la tutela constitucional; lo que, no cumplió el impetrante de tutela quien en conocimiento del tantas veces citado Auto interlocutorio de 3 de febrero de 2022, no efectuó ningún acto de impugnación; y por ende, no agotó las vías ordinarias de defensa; de manera que, se hace aplicable a su caso, la subregla 1; puesto que, las autoridades judiciales competentes (Tribunal de apelación), no tuvieron la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la Resolución pronunciada por la Jueza ahora demandada, no fue recurrida en apelación; motivo por el cual, no corresponde a la justicia constitucional ingresar a la revisión del fondo de la acción tutelar planteada.

A ello se añade que, aunque dicho aspecto no fue objeto de reclamo alguno en la presente acción de defensa, conforme a la revisión de antecedentes, al ser notificado con el proveído de 28 de octubre de 2022; por el que, la Jueza del proceso ordenó se expida mandamiento de desapoderamiento, no formuló oposición alguna como mecanismo intraprocesal a través del cual, se precautelan los derechos respecto al bien inmueble desapoderado; consecuentemente; resulta evidente que, el solicitante de tutela como padre de los dos hijos menores de dieciocho años, que tenía a su cargo su representación legal en ejercicio de la autoridad paterna, asumió una actitud pasiva respecto a la defensa de los intereses de sus hijos como causahabientes de su fallecida madre; pues, si bien activó un incidente de nulidad; sin embargo, no agotó las vías de impugnación, pretendiendo que esta vía de control, subsane su negligencia y dejadez; motivo por el cual, resulta aplicable el criterio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional.    

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 68/2023 de 16 de agosto; cursante de fs. 313 a 318 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navia

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

MAGISTRADO