SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1072/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de agosto de 2023, cursante de fs. 41 a 45 vta., los accionantes a través de sus representantes sin mandato, manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de Erwin Reyes Vargas contra sus personas, inicialmente por la presunta comisión del delito de estafa, ampliado de oficio por el Ministerio Público por la supuesta comisión del delito de legitimación de ganancias ilícitas, formularon varios incidentes de nulidad de obrados por defectos absolutos y las excepciones de incompetencia en razón de la materia, de prejudicialidad y de falta de acción por no ser adecuadamente promovida. Ante ello el Juez de la causa en aplicación y respeto de la garantía del debido proceso, de los principios de tipicidad y legalidad, el 19 de mayo de 2023, en audiencia de atención, desarrollo y resolución de incidentes y excepciones, emitió las siguientes resoluciones:

a)    Auto Interlocutorio 181/2023, a través del cual declaró fundada la excepción de incompetencia en razón de materia, argumentando conforme a cada una de las pruebas adjuntas a dicha excepción, que Daniel Rodolfo Morillo Saavedra es productor de arroz y posee certificaciones de ese insumo ingresadas a los silos en las gestiones 2019 a 2022; además que se adjuntan recibos y certificaciones en las cuales Erwin Reyes Vargas recibe el arroz y la semilla, entre otros, los recoge de los silos en los cuales se depositaba el grano y firma al pie de esos documentos; documentación que no fue desvirtuada o negada por la parte civil. Asimismo, se adjuntaron conversaciones de WhatsApp con las que se demuestra la fluidez de la entrega de arroz, así como el otro elemento del contrato que consistía en la venta de ese producto a terceras personas a un precio superior al comprado; sin embargo, esa mercancía de arroz fue retirada por el propio denunciante.

      En ese sentido, el Juez de la causa determinó la existencia de un contrato civil-comercial de asociación accidental y su cumplimiento según la prueba aportada, determinando que en el negocio jurídico existen las cláusulas de garantía y de arras, de igual forma que no se aplicaba la teoría de criminalización de los contratos al no existir dolo en los mismos, por esa razón declinó su competencia y la remisión ante la autoridad judicial en materia civil -esto en función al delito primigenio de estafa-; y,

b)    Auto Interlocutorio 182/2023 de 19 de mayo, a través del cual declaró infundada la excepción de prejudicialidad, razón por la cual, formularon recurso de apelación incidental, considerando que dentro de ese instituto no basta que se deba iniciar un proceso extrapenal, sino que exista la necesidad de efectuarla para determinar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de estafa, tal cual fundamentaron, mencionando que de los contratos nacen obligatoriamente mecanismos de activación, ante su posible y supuesto incumplimiento: de diligencias preliminares para determinar la mora del deudor, proceso ejecutivo, activación de la cláusula de arras -art. 537 del Código Civil (CC)- con relación a la Cláusula Octava de los primeros dos contratos, proceso de rendición de cuentas en sociedad accidental; todo según el Código de Comercio.

Finalmente, el Juez de la causa detectó que existe una inadecuada promoción de la acción penal y al declararse incompetente del delito base o procedente de legitimación de ganancias ilícitas declaró fundada la excepción de falta de acción y dispuso el archivo de obrados.

En audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, mediante Auto de Vista 168 de 4 de agosto de 2023, Ever Álvarez Orellana y José Manuel Gutiérrez Velásquez, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -ahora accionados- revocaron el Auto Interlocutorio 181/2023, que declaró fundada la excepción de incompetencia en razón de la materia, confirmaron el Auto Interlocutorio 182/2023, que declaró infundada la excepción de prejudicialidad; y revocaron el Auto Interlocutorio 188/2023 de 19 de mayo, deliberando en el fondo declararon infundada la excepción de falta de acción, dando lugar a la continuación del proceso penal, la reanudación de las órdenes de aprehensión, allanamientos, citaciones a sus padres -ya que la denuncia se amplió ilegalmente contra ellos- y demás actos investigativos desproporcionados que se realizaron y otros que quedaron en suspenso.

En ese sentido, los Vocales hoy accionados emitieron el Auto de Vista 168, sin la debida fundamentación y motivación, de forma errónea, arbitraria, omisiva y ultra petita; puesto que:

1)    Respecto a la excepción de incompetencia en razón de materia, los Vocales ahora accionados consideraron que existió ardid y que los contratos adjuntos a la denuncia se constituían en el instrumento del engaño, en virtud a la inexistencia de cláusula expresa que determine que los mismos sean sociedad comercial. En la cláusula séptima de los citados contratos se establecía la venta de arroz a precio superior al comprado, desprendiéndose de ello que el imputado -se entiende Daniel Rodolfo Morillo Saavedra-, vendió el arroz a la Empresa de Apoyo a la Producción de Alimentos (EMAPA) y que las ganancias generadas no fueron dividas a Erwin Reyes Vargas. Además, que el imputado no tenía cupo para vender a la citada Empresa, concluyendo que sus personas desde el momento de la suscripción de los contratos no tenían la intención de cumplirlos; puesto que, si bien existe el cumplimiento parcial de éstos, las ganancias de las ventas que no fueron divididas son el perjuicio ocasionado producto del ardid.

En ese sentido, los Vocales hoy accionados se pronunciaron entrando a valorar la prueba como si fueran “juez civil”, y al dar lectura a la fundamentación del Juez de primera instancia respecto a la prueba presentada de la excepción de incompetencia ingresaron en una incongruencia omisiva al obviar los recibos, las certificaciones donde el denunciante -Erwin Reyes Vargas- recibe el arroz de los silos firmando al pie de los mismos y solamente consideraron los documentos en los que no firma el citado denunciante, concluyendo -los ahora accionados- que el Juez de la causa emitió una resolución sin fundamentación y motivación, vulnerando con ello el debido proceso.

Sin embargo, la real lesión al debido proceso, a la legalidad, a la tipicidad, a la verdad material, a la prueba como expresión del derecho a la defensa y al Juez natural, fue contra sus personas, ya que el Auto de Vista 168 contiene fundamentos aberrantes, inconcisos, subjetivos, narrativos de la simple relación o testimonio de la parte denunciante, infundados e inmotivados, a más que los Vocales que lo dictaron -hoy accionados- efectuaron una valoración e interpretación incorrecta de la modalidad de los contratos objeto de la litis, ya que las cláusulas de compromisos insertos en los primeros dos documentos del negocio jurídico, responden a la conformación de una sociedad comercial conforme al principio de tipicidad y legalidad de la norma prescrita en el art. 365 del Código de Comercio (CCom); y que la categoría de un contrato de sociedad accidental no necesita estar inserta; más aún, según los Vocales hoy accionados, aquello carece de formalismos conforme a lo dispuesto por el art. 366 del CCom. Asimismo, efectuaron una interpretación subjetiva, omisiva, faltando a la verdad material, limitándose a utilizar el relato del denunciante, al determinar que la venta de arroz para las ganancias se hizo ante la institución estatal de EMAPA, que al no tener un cupo y no garantizar la promesa de venta, ello permitió aún más demostrar la existencia del dolo penal, a pesar que el único documento que refiere a la venta ya realizada a EMAPA es la denuncia escrita, y ni los contratos ni en ningún otro documento se tiene estipulada que necesariamente tenía que ser la venta a EMAPA; por lo cual no realizaron una valoración integral de los documentos vinculados a la entrega de arroz.

2)    Con relación a la excepción de prejudicialidad; los Vocales hoy accionados interpretaron de forma errónea dicho instituto que se encuentra establecido por el art. 308.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), ya que no tomaron en cuenta que existe la necesidad de realizar procesos judiciales extra penales para determinar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de estafa; puesto que, sobre los contratos civiles-comerciales, el contratante no operador tiene la facultad de pedir la rendición de cuentas, además de contar con las letras de cambio para ejecutar como garantía específica, teniendo expedita la vía civil para ejercer el cobro y pedir también el procedimiento para la entrega de arras, según la cláusula octava de los contratos.

3)    En cuanto a la excepción de falta de acción; los Vocales hoy accionados argumentaron que no existe ningún impedimento legal dentro del proceso penal; en virtud a que, el informe legal del Investigador asignado al caso se encuentra acorde con la obligación dispuesta en la Constitución Política del Estado y corresponde su legalidad. Con relación a la ampliación de la denuncia por legitimación de ganancias ilícitas por parte del Fiscal de Materia, ésta es totalmente conducente, ya que aplica el principio de unidad. Argumentos que dan cuenta que valoraron y fundamentaron de manera incorrecta dichas literales, pues bien existe la obligación constitucional de denunciar, aquella actuación no debe vulnerar derechos y garantías constitucionales sino debe ser conforme a lo establecido por el art. 285 del CPP y no con elementos subjetivos como se señaló en ese informe, que además es incongruente, ya que el Fiscal de Materia requirió un informe de avance de investigación sobre el proceso de estafa y el funcionario policial asignado al caso comunicó “otra cosa” al modificar dicho requerimiento y sugerir la ampliación de la investigación por delitos de legitimación de ganancias ilícitas y enriquecimiento ilícito, usurpando funciones que no le competen al no ser un funcionario especializado, conforme a la facultad otorgada por el art. 13 de la Ley 004 y su aplicación preferente y especial según el art. 5 de la citada Ley.

En caso de los Fiscales de Materia, éstos no pueden asumir una representación que no se les delegó ni emitir requerimientos fiscales en procesos que no son de su competencia alegando el principio de unidad; por lo cual la supuesta denuncia del citado funcionario policial debió ser rechazada, o en su caso, remitirse a la unidad de análisis de la Fiscalía Departamental de Santa Cruz; por ello, aducen los accionantes que se vulneró el debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; y no se respetaron los principios de legalidad, de preferencia de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”  -Ley 004 de 31 de marzo de 2010-, malinterpretando el principio de unidad del Ministerio Público. Bajo esas circunstancias, convergentes en la falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista 168, se activaron los mandamientos de aprehensión directos que fueron librados contra sus personas, vulnerando así su derecho a la libre locomoción.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes a través de sus representantes sin mandato denuncian la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación -se entiende también-, a la valoración de la prueba por incongruencia omisiva, a la legalidad, a la defensa, al Juez natural y a la “…APLICACIÓN PREFERENTE DE LA LEY ESPECIAL (004)…” (sic), vinculados a la libertad de locomoción; citando al efecto los arts. 22, 23.I, “24” 115 y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela; y, en consecuencia, se disponga: i) La nulidad del Auto de Vista 168, emitido por los Vocales ahora accionados; y, ii) La emisión de uno nuevo, respetando el debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, con relación al Juez natural y a la aplicación especial y preferente de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 7 de agosto de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 504 a 506, presentes los impetrantes de tutela, a través de su representante sin mandato, ausentes los Vocales accionados; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad y ampliando manifestaron que los Vocales hoy accionados al emitir el Auto de Vista 168 incurrieron en los siguientes actos lesivos: a) Respecto a la excepción de incompetencia en razón de la materia, -que es una de las principales porque es de previo y especial pronunciamiento conforme lo establece el Código de Procedimiento Penal-, el Juez de primera instancia estableció que en los cuatro contratos no puede definirse que exista incumplimiento; empero, al momento de la apelación, los Vocales ahora accionados se remitieron al tenor del Auto Supremo (AS) “0056/2016” que versa sobre “…una relación de dos personas que hicieron una prestación de dinero con una garantía de un vehículo…” (sic), que jamás se tuvo la intención de devolver; en cambio en su caso, existen los cuatro contratos y los recibos de pago, lo que significa que en éstos se estableció la forma de pago y posteriormente se hicieron las amortizaciones parciales. En ese sentido, los Vocales ahora accionados señalaron que existe dolo porque al firmar los contratos no se tenía la intención de cumplirlos, situación que no es cierta porque el denunciante -Erwin Reyes Vargas- nunca hubiera cumplido con un solo pago del monto de los contratos; de donde se deduce la falta de fundamentación, motivación y congruencia -sobre todo porque no se valoró ninguno de los recibos que cursan en el cuaderno de control jurisdiccional-. En vía de complementación y enmienda cuestionaron respecto a “…qué valor probatorio le está dando a los recibos. Qué hace el denunciado posterior a la fecha del contrato. Es una relación contractual. El documento se firmó el 3 de marzo de 2020 y los recibos son posteriores al 21 de septiembre de 2022 que son pagos parciales que se hizo producto del contrato…” (sic); sin embargo, el “vocal” respondió “‘No, yo veo dolo y porque es dolo es penal y no es civil’” (sic); es decir, que los Vocales hoy accionados transformaron arbitrariamente los antecedentes indicando que es un tema penal y no civil; b) En cuanto a la excepción de prejudicialidad, el Juez de primera instancia la declaró infundada porque previamente se instaló una audiencia de conciliación e indicó que “‘Como es una audiencia de conciliación, evidentemente, es un tema civil pero como no hay una demanda formalizada, no procede la excepción de prejudicialidad’” (sic) y los referidos Vocales confirmaron esa excepción; e) En el informe de los citados Vocales se hizo referencia a la existencia de un incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa, que concierne al Auto Interlocutorio 187/2023, a través del cual se declaró probado parcialmente el incidente, con base a tres informes de “12 de abril” -no señala el año-; el primero, que emite el Investigador asignado al caso solicitando cincuenta y seis requerimientos; en el segundo, el mismo Investigador solicitó la aprehensión en aplicación a lo dispuesto por el art. 226 del CPP; y, en el tercero, se tienen solicitudes de allanamiento. Al efecto el Juez de la causa, confirmó el primero indicando que “‘Está bien el primer informe porque son actos investigativos’” (sic); el segundo informe, lo anuló indicando de alguna manera que el funcionario policial también puede pedir la aprehensión; y el tercero, se mantuvo firme porque son solicitudes de allanamiento como actos investigativos. Se enfatizó sobre el segundo informe, a través del cual el funcionario policial asignado al caso hizo un análisis de tipicidad, y que por ello procedería la solicitud de aprehensión en virtud al art. 226 del CPP, como fue deducido por el Fiscal de Materia; al respecto, en el Auto de Vista 168, se confirmó el primer y tercer informe; y se revocó el segundo, manteniéndose vigente una resolución de aprehensión con base en un informe policial, agravando su situación al declarar fundada la excepción de incompetencia en razón de la materia; y, d) En cuanto a la excepción de falta de acción, el Juez de la causa declaró procedente al encontrarse ilegalmente promovida, porque el proceso penal se inició por el delito de estafa, luego se modificó por estafa agravada, y en virtud a un informe de un funcionario policial que sugirió al Fiscal de Materia que se investigue además por el delito de legitimación de ganancias ilícitas, inmediatamente el "fiscal de patrimoniales" procedió a la ampliación poniendo en conocimiento del Juez de la causa el mismo día, sin considerar los arts. 11, 12 y 13 de la Ley 004; puesto que, el Fiscal de Materia actuó de tal forma sin analizar previamente el tipo penal y la mencionada Ley; por lo que, el Juez de la causa observó que la ampliación radicó por el delito de ganancias ilícitas, motivando a que la derivara al “Juez de anticorrupción” quien resolvió las excepciones e incidente. Una vez que se declaró fundada la excepción de falta de acción, el “Juez” indicó que esa excepción tiene dos vertientes, que la acción sea ilegalmente promovida y que tenga un obstáculo legal, debido a que su autoridad declaró la incompetencia del proceso y que tiene que revisar un Juez en materia civil si existe incumplimiento o no del contrato. Los Vocales ahora accionados señalaron en su momento que no hay falta de acción porque está legalmente promovida, al tener un control jurisdiccional, un Fiscal de Materia y un funcionario policial; empero, no son los competentes, puesto que la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, establece a qué autoridades les corresponde conocer ese tipo de delito.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Ever Álvarez Orellana y José Manuel Gutiérrez Velásquez, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante informe escrito, cursante de fs. 495 a 499, manifestaron que: 1) La parte accionante pretende que una acción de libertad funcione como una nueva instancia de revisión ordinaria, situación que está prohibida por la amplia jurisprudencia constitucional; 2) El Auto de Vista 168 en el fondo resolvió tres excepciones: de incompetencia, de falta de acción -las cuales no apelaron los impetrantes de tutela- y otra de prejudicialidad que sí apelaron. De igual manera, también se resolvió un incidente de actividad procesal defectuosa, todo sobre los informes policiales, donde “el” accionante era apelante respecto a dos informes, uno que sugería las aprehensiones; otro los allanamientos y otros sobre pedidos de ampliación de la investigación por el delito de legitimación de ganancias ilícitas; pues ninguna de esas cuestiones tiene relación directa con la libertad de los accionantes; 3) El proceso penal ya tiene una imputación formal y en ningún momento se cuestionó este actuado del Fiscal de Materia de manera directa, menos aún las órdenes de aprehensión que libró el Ministerio Público; 4) Las excepciones de incompetencia y prejudicialidad tienen el mismo argumento, en el fondo la relación entre la víctima y los imputados es civil-comercial sobre la mercantilización de arroz y que asienta en cuatro contratos además de una serie de recibos y otros documentos, alegando inclusive “una suerte” de sociedad de cuentas en participación o accidental, situación que no dejaron de considerar; empero, lo que no tomaron en cuenta los peticionantes de tutela es que la denuncia y la imputación formal también se refirieron a esos contratos; empero, la discusión esencial no se trata de la existencia o no de la relación contractual sino cómo se originó la misma; 5) Se consideró que la denuncia fue muy clara al describir el motivo por el que se llegó a suscribir el contrato y era que el “Sr. Morillo” había asegurado que podía vender el arroz a un precio superior al que refieren en los contratos, donde se recoge su promesa, que en los hechos y según los denunciantes se refería a la venta de dicho arroz a EMAPA -que no consta en los contratos-; por lo que, no se podría ir a la vía civil, ya sea por una excepción de incompetencia o prejudicialidad. En ese sentido, si el motivo de los contratos no se explicó en ellos, sino que estructuró a través de las promesas que no constan en el texto de los contratos, a partir de un ardid desplegado por los imputados -accionantes- no era viable su realización por el “Sr. Morillo”; puesto que para poder vender el arroz a precios superiores a los convenidos la única forma era contar con el cupo para ello en la citada institución estatal, que estaba reservada en el momento de los hechos a productores de determinadas características y no así a intermediarios o comercializadores; 6) Si bien en una asociación accidental o de cuentas en participación, dos o más personas toman interés en una o más operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes, llevándose a cabo las operaciones por uno o más o todos los asociados, según el contrato, este tipo de asociación no tiene personalidad jurídica propia y carece de denominación social, razón por la cual no se encuentra sometida a los requisitos que regulan la constitución de sociedades comerciales ni requiere de una inscripción en el Registro de Comercio; sin embargo, en el presente caso no se vincula con la forma contractual, civil o comercial sino con el motivo por el que las víctimas accedieron al negocio que propuso el “Sr. Morillo”, quien aseguró vender el arroz a EMAPA con ganancias a repartir; situación que era de imposible cumplimiento, ya que a pesar que el mencionado tuviera el “RUA” no tenía el cupo habilitado con esa instancia estatal, demostrando con ello el dolo inicial que permite investigar el hecho como delito de estafa, independientemente que sea simple o agravada; 7) Sobre la excepción de falta de acción, que solo se refiere al delito de legitimación de ganancias ilícitas, el Juez de primera instancia vinculó su decisión a la cuestión civil; por lo que, no se puede validar a una falta de acción apartándose de la jurisprudencia vinculante, y el argumento del citado Juez se encuentra entre las cuestiones que impliquen un antejuicio y menos un impedimento legal, más aún en el art. 185 Bis del Código Penal (CP) se establece entre sus características esenciales la denominada “autonomía” del mencionado delito. En el presente caso no es posible asociar la demostración con certeza a través de una sentencia ejecutoriada de la existencia de los delitos base -estafa o estafa agravada- para fundamentar el elemento normativo de la legitimación de ganancias ilícitas, sino resultaría suficiente la existencia de bienes, recursos o derechos de origen ilícito vinculado con cualquiera de los delitos descritos, aspecto que debe ser probado y demostrado por el acusador para destruir la presunción de inocencia. El delito de legitimación de ganancias ilícitas no debe recaer necesariamente sobre el mismo sujeto al que se le imputa el delito de origen; por lo que el inicio de un proceso por ese delito, no podría entenderse como una presunción automática de participación y/o culpa del imputado en alguno de los delitos bases, vulnerando con ello sus derechos a la defensa y a la presunción de inocencia, y a pesar que en el mencionado delito es necesario demostrar que los bienes objeto del mismo provienen de alguna actividad ilícita a las que se refiere el art. 185 del CP; empero, su acreditación no es necesaria, ni indispensable la existencia de una sentencia previa en ese sentido, sino que en el proceso penal debe estar manifiesta esa situación, aunque la conducta se le inculpe a quien se investiga o a un tercero. Si bien la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” prevé la intervención de jueces, fiscales de materia e investigadores policiales especializados, no prevé ningún tipo de nulidad porque algún investigador policial no especializado pueda emitir el informe cuestionado, ya que se trata de una simple sugerencia, y menos aún se prevé la nulidad cuando un Fiscal de Materia no especializado inicie un proceso por legitimación de ganancias ilícitas; es decir, que no puede causar nulidad alguna por principio de especificidad -art. 169.I del CP- y menos aún se vulnera los derechos o garantías de las partes; puesto que, resulta distinto que sea mejor abrir investigaciones por cuerda separada; y, 8) En cuanto a los informes policiales cuestionados, el Juez de primera instancia da un alcance errado a la SCP “1399/2013” que refiere a certificaciones sobre riesgos procesales, ya que el cuestionamiento del informe policial de 12 de abril de 2023, se realizó sobre el análisis de subsunción del tipo penal de legitimación de ganancias ilícitas. Con relación a los otros dos informes de la misma fecha, el Juez de la causa los interpretó correctamente, resultando que uno de ellos sugería la aprehensión; empero, el Fiscal de Materia es el que toma una decisión de esa naturaleza, así como el informe de allanamiento.

I.2.3. Resolución