SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0972/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 8 y 17 de agosto de 2022, cursantes de fs. 48 a 58 y 181 a 183 vta., las accionantes expresaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El Ministerio de Salud es el encargado de la ejecución y cumplimiento del Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, respecto al pago en especie de los subsidios previstos por ley tiene la obligación de aprobar la lista de productos nutricionales. Supuestamente en cumplimiento de la referida normativa dicha instancia emitió las Resoluciones Ministeriales (RRMM) 0125/2022 de 30 de marzo y 0128/2022 de 31 de marzo, las cuales no se encontraban publicadas en la página Web de la institución y se les negó el conocimiento de las mismas.

Es de conocimiento público que el subsidio comprende alimento complementario nutriente, arroz, barras de cereal, fideo, harinas, galletas, maíz, leche entera de distinto tipo, azúcar, sal, miel, avena, queso y yogurt entre otros productos, según se demostró con la documental adjunta al expediente constitucional; mismos que se entregan a mujeres en estado de gestación y que además de ser deficientes en muchos casos, son caducados y tienen un costo superior al de los supermercados. En el mismo orden, no se tomó en cuenta que algunas madres no pueden consumir los mismos, como ser las diabéticas, alérgicas a la lactosa, o hipertensas, lo cual obliga a entregar dichos productos a terceras personas, desnaturalizando el subsidio por una deficiente ejecución del Ministerio de Salud, sin dejar de lado que la entrega constituye un verdadero calvario para muchas madres, quienes al ser de escasos recursos deben ir a recoger los mismos cargadas de sus hijas e hijos, además de contratar servicio de transporte público. De esta forma el Ministerio de Salud incumple el DS 3546, disposición legal que ordena que el subsidio debe ser pagado en especie o dinero; respecto a esta última opción, la referida institución no generó política pública alguna, lo cual constituye un acto discriminatorio contra las madres beneficiarias, tomando en cuenta que algunos servidores públicos pueden acceder a la billetera móvil a partir de la emisión del DS 4513 de 26 de mayo de 2021.

Finalmente alegaron que la autoridad demandada cometió un acto y una omisión que lesionan sus derechos: “…El acto es la ejecución deficiente del DS 3546 por parte del Ministerio de Salud, al aprobar una lista de productos para el pago del subsidio en especie que no considera a madres en situaciones diversas. 2) La omisión es la falta de política pública que debió generar el Ministerio de Salud con el objeto de cumplir lo establecido en el DS 3546 respecto al pago en dinero del subsidio prenatal” (sic).

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señalaron como lesionados sus derechos a la salubridad pública vinculado con la salud, alimentación sana, adecuada y suficiente, igualdad y sus derechos reproductivos previstos en los arts. 14, 16, 18 y 66 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Que se considere la situación de madres diabéticas, intolerante a la lactosa al momento del pago en especie del subsidio, con el fin de que puedan tener una alimentación adecuada y eficiente; y, b) Se genere política pública que permita a las madres optar por el pago de subsidio prenatal en dinero; y que a tal efecto, se les genere la billetera móvil.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 5 de septiembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 1108 a 1125 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.

I.2.2. Informe de los demandados

Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes a través de sus representantes legales, presentó informe escrito el 5 de septiembre de 2022, cursante de fs. 1009 a 1029, mediante el cual solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: 1) Las accionantes no aclararon si actuaban a título personal o en representación de algún colectivo; o si son madres en gestación que reciben el subsidio prenatal; razón por lo que, no cumplieron el requisito sine qua non para acreditar legitimación activa; 2) No demostraron ser mujeres en gestación que cuenten con el subsidio prenatal o que sufran diabetes, hipertensión o intolerancia a la lactosa, o que sean parte del colectivo que dicen representar; motivo por el cual se debió declarar la improcedencia de la acción; ello, a acorde a lo establecido en la SCP 0707/2018 S2 de 31 de octubre y la SCP 2057/2012 de 8 de noviembre; 3) Contrariamente a lo dispuesto en el art. 69.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo) no se especificó cuál fue la presunta amenaza o violación de derechos, no se estableció el nexo de causalidad ni se explicó que se considera como ejecución deficiente; 4) Desempeña labores en una cartera de Estado que no tiene ningún tipo de relación con la entrega de subsidio como erróneamente manifestaron las impetrantes de tutela; se efectuó un desglose normativo deficiente e incompleto con la finalidad de generar confusión en las autoridades de la jurisdicción ordinaria. En la misma línea en su memorial de ampliación de demanda hicieron referencia al subsidio de lactancia, lo que demostró que no tenía claridad sobre los hechos alegados y las disposiciones jurídica invocadas; toda vez que, solicitaron el pago del subsidio mediante la billetera móvil, sin tomar en cuenta que el DS 3546 dispuso que: “…Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs.2000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo durante sus primeros doce meses de vida…” (sic); 5) La lista de alimentos de alto valor nutricional para los subsidios prenatal, de lactancia y universal prenatal por la vida, se emite considerando todos los elementos que se circunscriben a la salud de las madres gestantes, el menor lactante, en resumen el binomio madre-niño, niña. En la misma línea no se demostró que los productos que forman parte del subsidio sean lesivos para las madres que sufren algunas de las enfermedades alegadas por las impetrantes de tutela; 6) Contrariamente a lo previsto en la SCP 0597/2019-S4 de 7 de agosto, no se determinó si la pretensión tenía un carácter preventivo, suspensivo o restitutorio; porque no es suficiente, esgrimir una restitución cuando no se especificó claramente cómo se habría presuntamente amenazado o conculcado los derechos señalados; 7) El subsidio prenatal como apoyo de nutrición suplementario no se constituye con base alimentaria de la madres en gestación, de conformidad a lo dispuesto en el              art. 4 inc. d) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Resolución Administrativa             (RA) ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, no se trata de alimentación en estrictu sensu, sino de entrega de insumos para que se apoye la nutrición de la madre gestante “…y del producto, en aplicación y cumplimiento de las normas internacionales y nacionales que versan en los aspectos referidos a la nutrición de las mujeres en etapa de gestación” (sic); 8) Las premisas aludidas y la petición efectuada no se adecuaron a las finalidades de la acción popular descritas en los arts. 136 de la CPE y 69 del CPCo; motivo por el cual se debe determinar la improcedencia de la demanda tutelar, acorde a lo establecido en la SCP 0830/2019-S2 de 17 de septiembre; 9) La pretensión de las accionantes gira en torno a un requerimiento subjetivo que es el pago de subsidio en dinero a través de una aplicación digital como es la billetera móvil, aspecto que no se desprende de mandato jurídico alguno y se constituye en una acción que desnaturalizaría la esencia del subsidio prenatal; el cual está destinado a la madre como al producto; 10) El Ministerio de Salud y Deportes cumplió todos los preceptos legales relacionados al pago de subsidio prenatal, evidenciándose que conforme norma el mismo es otorgado en dinero de manera excepcional; lo cual desvirtúa una presunta inexistencia de política pública relacionada al cumplimiento del DS 3546; 11) Las funciones del Ministerio de Salud y Deportes en relación a las asignaciones familiares se desprenden de normativa internacional, constitucional, nacional y el Código de Seguridad Social, por lo que, su accionar en relación al subsidio prenatal se enmarcó a las regulaciones jurídicas que fueron promulgadas para el efecto; 12) Conforme a la normativa dispuesta para el efecto, el pago del subsidio prenatal por regla debe ser en especie; el pago en dinero constituye la excepción; en ese orden, y conforme lo previsto en el art. 2 del DS 4507 de 19 de mayo de 2021, la función de esta cartera de Estado se resume en determinar el listado de productos que conforman el subsidio prenatal de lactancia y universal prenatal por la vida, mandato cumplido en la presente gestión mediante la emisión de las        RRMM 0125/2022 y 0128/2022; 13) La determinación de los productos que componen la Lista de Alimentos de Alto Valor Nutricional para los Subsidios Prenatal, de Lactancia y Universal Prenatal por la Vida, responde a las regulaciones previstas en la Ley de Promoción de Alimentos Saludables -Ley de 775 de 8 de enero de 2016-; de lo que se infiere que la referida lista fue confeccionada cumpliendo estándares creados para la protección nutricional de las mujeres gestantes; 14) El pago en especie del subsidio prenatal responde al cumplimiento y aplicación de políticas mundiales relacionadas a la protección de la madre gestante; que en el caso del Estado boliviano, se traduce en políticas públicas referidas a la otorgación de alimentos con nutrientes que permitan prevenir enfermedades futuras y lograr la protección del binomio madre-niña, niño; 15) Al momento de elaborar la Lista de Alimentos de Alto Valor Nutricional para los Subsidios Prenatal, de Lactancia y Universal Prenatal por la Vida, se consideró de manera responsable las patologías que podrían padecer las madres gestantes; en virtud de ello, las premisas de las accionantes son meras especulaciones contrarias a lo previsto en el Informe Técnico MSyD/VMPVEyMT/DGPPS/UAN/IT/109/2022 de 26 de agosto, evacuado por la Unidad de Alimentación y Nutrición del Ministerio de Salud y Deportes, que dispuso: “La Lista del Subsidio Prenatal considera 116 alimentos y productos alimenticios, de los cuales el 7,8% contienen azúcar, 4,3 % sodio y 9,5 % lactosa en concentraciones bajas, de acuerdo a los parámetros técnicos establecidos en el Ley N° 775, los mismos son catalogados como saludables, a fin de garantizar la salud y nutrición del binomio madre-niño. Como se puede verificar la Lista no contiene alimentos y productos con concentraciones altas de azúcar y sal” (sic); 16) En cuanto al pago de subsidio prenatal en dinero, el mismo constituye una política pública que responde a la normativa específica de asignaciones familiares; al respecto la SCP 0077/2022-S4 de 11 de abril, hace referencia a la importancia de la otorgación del subsidio prenatal en especie y de forma oportuna. Acorde a lo previsto a la SCP 0995/2021-S3 de 30 de noviembre, el pago en dinero del subsidio prenatal opera cuando concurren especiales características relacionadas a la entrega inoportuna del mismo en especie; es decir, en caso de que la entrega del subsidio sufra un retraso pero su entrega cumpla su finalidad, es inviable el pago en dinero; 17) Entre los aspectos técnicos que se tomaron en cuenta para la elaboración de la listas de subsidio cobra importancia las enfermedades que pudieran afectar a las mujeres embarazas o madres en etapa de lactancia; es decir, su elaboración tomó en cuenta a las mujeres con distintas patologías, tales como diabetes, hipertensión o incluso intolerancia a la lactosa alimentos que se encuentra debidamente desglosados en el Informe Técnico MSyD/VMPVEyMT/DGPPS/ UAN/IT/109/2022, elaborado por la Unidad de Alimentación y Nutrición del Ministerio de Salud y Deportes; 18) Respecto a la supuesta lesión del derecho a la igualdad, las impetrantes de tutela más allá de realizar una relación normativa nacional e internacional, no establecieron relación de causalidad alguna; toda vez que, se cumplió el ordenamiento jurídico relacionado a la otorgación del subsidio prenatal y de lactancia en las condiciones de nutrición determinadas a nivel nacional e internacional; y, 19) Finalmente, en relación a la supuesta vulneración de los derechos reproductivos, no se encontró alusión o explicación, menos argumentación respecto a dicho punto.

Fátima Luz Pacheco Domínguez, Gerente General del SEDEM, a través de sus representantes legales presentó informe escrito el 5 de septiembre de 2022 cursante de fs. 1091 a 1098 vta., y señaló lo siguiente: i) Acorde a lo previsto en la SCP 1018/2011-R de 22 de junio, la parte impetrante de tutela no supo explicar si la demanda tutelar tenía una finalidad preventiva, suspensiva o restitutoria; en el mismo sentido se observó que la misma no era clara, debido a que pide la aplicación de un paquete para personas diabéticas e intolerantes a la lactosa, refirió sobre la aplicación de la billetera móvil, sobre derechos de género, de reproducción; a partir de ello, los derechos invocados como lesionados y argumentos presentados no hacen una mínima referencia a la triple dimensión de la acción popular; ii) Según lo señalado en el art. 135 de la CPE la acción popular procede contra todo acto u omisión de autoridades o personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e interés colectivos relacionados con el patrimonio, espacio, seguridad y salubridad pública, el medio amiente y otros de similar naturaleza; iii) La acción popular presentada pretende la tutela de intereses de grupo o individuales homogéneos; toda vez que, si bien existe un grupo de personas, el interés que persigue cada uno de ellos es individual; iv) Las peticionantes de tutela no demostraron tener diabetes o ser intolerantes a la lactosa; por tal motivo, debieron interponer otro tipo de acción constitucional; toda vez que, no se demostró un interés difuso o colectivo, sino uno individual. De igual forma se observó que no se tenía legitimación activa por los motivos señalados; v) Con relación a la deficiente ejecución o falta de políticas públicas en el marco de los previsto en el DS 3546, las accionantes no fueron claras al momento de especificar la disposición legal supuestamente vulnerada; en el mismo orden, si su pretensión era la modificación de la norma, tenían otras vías legales para dicho fin, incluso podían interponer otro tipo de demanda tutelar; vi) Respecto al valor nutricional de los productos del subsidio; el SEDEM cumplió a cabalidad con las disposiciones legales sobre la materia; así, acorde a lo previsto en el  DS 3319 de 6 de septiembre de 2019 modificado por el DS 4507 de 19 de mayo de 2021, el Ministerio de Salud y Deportes emitió las Resoluciones Ministeriales 0125/2022 y 0128/2022 que categorizan los productos en grupos alimenticios y porcentajes; de esta forma, los productos y cantidades que forman parte de cada paquete fueron trabajados y acordados por el Ministerio de Salud y Deportes, se regionalizó los paquetes principalmente a fin de respetar la cadena de frio y se excluyó la sal y el azúcar; vii) Respecto a la aplicación de la billetera móvil, no se señaló el sustento para su aplicación a través de la vía tutelar; sobre el pago en efectivo del subsidio prenatal, no se tomó en cuenta que el art. 20 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, establece la prohibición de otorgar el subsidio de lactancia en dinero; si bien existe una excepción, la misma procede previo análisis y autorización de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS). A partir de lo manifestado se pudo observar que la presunta omisión lesiva no tenía sustento debido a que se encuentra descrita y desarrollada en el referido Reglamento; viii) Se debió convocar a los terceros interesados, en este caso la ASUSS, a partir de lo establecido en la                SC 1018/2011-R de 22 de junio y conforme a lo previsto en el art. 61 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP); y, ix) Respecto a la reconducción de la acción tutelar presentada, conforme lo señalado en el     SCP 0617/2016-S2, uno de los requisitos para la viabilidad de otro tipo de acciones tutelares es la subsidiariedad, aspectos no cumplidos por las accionantes.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada