SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0997/2023-S4

           Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

           Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

           Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.

           Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (las negrillas nos corresponden).

           Por su parte, la SC 1312/2011-R de 26 de septiembre, al referirse a la naturaleza procesal de la acción de cumplimiento, en cuanto a sus principios estructurales, señaló lo siguiente: “Así también, el principio de no supletoriedad, implica que la jurisdicción constitucional a través de la acción de cumplimiento, solamente puede ser activada siempre y cuando la autoridad que omite el cumplimento de un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente, plasmado en una norma constitucional o legal, haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia a este mandato, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido; sin embargo, es preciso aclarar que en la acción de cumplimiento, este principio no puede equipararse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, ya que de acuerdo a la esencia de este mecanismo de defensa, como se dijo, la apertura de un procedimiento administrativo o uno judicial, dentro de los cuales debería agotarse las instancias existentes, constituye una causal de exclusión de tutela a través de la acción de cumplimiento, por tanto, la petición previa, especialmente en materia administrativa y también en vía judicial, debe ser realizada especificándose la no apertura de una causa concreta que resuelva la problemática, aspecto con el cual, podrá establecerse un diferencia perceptible entre ambas acciones tutelares.

           En efecto, contra esta petición previa -que no implique apertura de procedimiento administrativo o proceso jurisdiccional-, la autoridad que omitió el incumplimiento de un mandato inserto en una norma constitucional o la ley, tendrá el deber de resolverla, allanándose o no a dicha solicitud; en el primer caso, efectivamente el cumplimiento del deber omitido estará garantizado, empero, en el segundo supuesto, es decir, en caso de no allanarse la autoridad obligada a esta petición de cumplimiento, será precisamente esta decisión la que acredite el incumplimiento, momento a partir del cual, quedará expedita la tutela constitucional a través de la acción de cumplimiento.

           En este estado de cosas, es absolutamente pertinente resaltar que en caso de existir una instancia superior a aquella autoridad renuente en el cumplimiento de un mandato inserto en la Constitución Política del Estado o la ley, no será necesario impugnarla, puesto que -como ya se dijo-, el principio de no supletoriedad de la acción de cumplimiento no puede equiparse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, en ese contexto, con la resolución que resuelva la petición de cumplimiento, queda expedita la vía tutelar a través de la acción de cumplimiento” (las negrillas nos pertenecen).

III.2.  Causales de improcedencia de la acción de cumplimiento

El art. 66 del Código Procesal Constitucional (CPCo), en relación con las causales de improcedencia dispone, que esta acción no procederá:

“1. Cuando sea viable la interposición de las acciones de Libertad, Protección de Privacidad o Popular.

2. Cuando el accionante no haya reclamado previamente y de manera documentada a la autoridad accionada, el cumplimiento legal del deber omitido.

3. Para el cumplimiento de sentencias judiciales que tengan autoridad de cosa juzgada.

4. En procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional.

5. Contra la Asamblea Legislativa Plurinacional con la intención de exigir la aprobación de una Ley” (las negrillas son nuestras).

Respecto a las causales de improcedencia regladas por el art. 66 del CPCo, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1284/2016-S3 de 22 de noviembre, 0825/2012 y 0548/2013, establecieron lo siguiente: “a) Cuando sea viable la interposición de las acciones de libertad, protección de privacidad o popular, o cuando concurra la procedencia de otra acción de defensa porque se presume que el legislador otorgó ámbitos de competencias diferente a cada acción constitucional incluyendo a la acción de amparo constitucional; b) Debe existir una solicitud expresa y clara en la cual el accionante recuerde al servidor público su deber de cumplimiento de la norma, y ante la renuencia (tácita o expresa) recién se activa la jurisdicción constitucional, aspecto diferente a la subsidiariedad; c) Para forzar el cumplimiento de resoluciones judiciales de cualquier índole (SCP 1876/2012 de 12 de octubre); d) Dentro de procesos o procedimientos administrativos en los cuales pueda demandarse la lesión de derechos fundamentales en cuyo caso por regla general procede la acción de amparo constitucional; y, e) Para exigir la aprobación de leyes ante las instancias Legislativas” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante denunció que las autoridades demandadas no cumplieron con el deber previsto en los arts. 195.8 de la CPE, 183.IV.2 de la LOJ y 33 del “Manual del Sub Sistema de Ingreso a la Carrera Judicial – Modalidad de Concurso de Méritos y Exámenes de Competencia”, debido a que, dentro del proceso de concurso de méritos y exámenes de competencia para optar a los cargos de jueza o juez de juzgados públicos, de partido, instrucción, sentencia y tribunales de sentencia en todos los departamentos, emergente de la Convocatoria Pública Nacional 28/2021, no se designaron todos los cargos acéfalos a pesar de existir en nómina varios postulantes habilitados, específicamente el cargo de Juez Técnico del Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Pando, para el cual el impetrante de tutela habría obtenido la mejor calificación.

Conforme se tiene de lo alegado por el solicitante de tutela y los documentos presentados en la presente acción de cumplimiento en calidad de prueba, se está ante un proceso administrativo que tenía como objeto cubrir varias acefalías en cargos de jueces de juzgados públicos y de tribunales de sentencia en varios departamentos del país, el cual emergió a partir de la Convocatoria Pública Nacional 28/2021 (Conclusión II.1).

De dicho proceso administrativo participó el accionante en calidad de postulante al cargo de Juez Técnico del Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Pando (Conclusión II.4), habiendo concluido mediante la emisión del Acuerdo 06/2022 por parte de los Consejeros demandados, quienes procedieron a realizar la designación de varios de los cargos acéfalos de la Convocatoria Pública Nacional 28/2021, omitiendo pronunciarse sobre el cargo al cual postuló el impetrante de tutela (Conclusión II.2).

Ahora bien, conforme lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, la acción de cumplimiento es un mecanismo de tutela constitucional reconocido en la Norma Suprema para garantizar el cumplimiento de un deber o mandato expreso, claro y exigible previsto en la Constitución Política del Estado o la ley, entendiendo en el caso de esta última no solo a la ley en sentido formal, sino también material, mandato que además debe estar vigente y no sujeto a condición; la cual solo puede ser activada siempre que la autoridad que omite el cumplimento del mandato hubiera tenido la posibilidad de dar estricta observancia al mismo, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido, conforme se tiene previsto en el art. 66.2 del CPCo.

En el caso venido en revisión, se advierte que el accionante pide que la autoridad demandada cumpla con el mandato contenido en los arts. 195.8 de la CPE, 183.IV.2 de la LOJ y 33 del “Manual del Sub Sistema de Ingreso a la Carrera Judicial – Modalidad de Concurso de Méritos y Exámenes de Competencia”; toda vez que, las autoridades demandadas, dentro del proceso de concurso de méritos y examen de competencia emergente de la Convocatoria Pública Nacional 28/2021, no lo designaron en el cargo de Juez Técnico del Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Pando, pese a haber obtenido la mejor calificación de los postulantes.

De la revisión de los arts. 195.8 de la CPE y 183.IV.2 de la LOJ, se advierte que de dichas disposiciones normativas solamente establecen que es atribución del Consejo de la Magistratura el designar, mediante concurso de méritos y examen de competencia, a los jueces titulares y suplentes de partido e instrucción, así como los que componen Tribunales de Sentencia, de las cuales no deriva un deber o mandato expreso de obligatorio cumplimiento en el sentido de que se debe designar en el cargo al postulante que haya obtenido la mejor calificación en una determinada convocatoria, toda vez que tal decisión está condicionada a que exista un consenso de la mayoría absoluta de la Sala Plena del Consejo de la Magistratura conforme al art. 182.3 de la LOJ; por lo que, al no existir un deber o mandato expreso de obligatorio e ineludible cumplimiento, no se puede conceder la tutela en la presente acción de cumplimiento.

Por otra parte, en cuanto al incumplimiento del art. 33 del “Manual del Sub Sistema de Ingreso a la Carrera Judicial – Modalidad de Concurso de Méritos y Exámenes de Competencia”, se tiene que este regula la fase de designación dentro de un proceso administrativo que al ser concreto, es de interés e involucra la posible lesión de derechos fundamentales de las personas que participaron del mismo en calidad de postulantes a los distintos cargos acéfalos dentro de la Convocatoria Pública Nacional 28/2021; proceso administrativo que incluso ya concluyó a través de la emisión del Acuerdo 06/2022 por parte de las autoridades demandadas, el cual se constituye en un acto administrativo definitivo.

En este contexto, cabe señalar que dentro del proceso administrativo instaurado contra la accionante, se tiene establecido un proceso administrativo reglado por el “Manual del Sub Sistema de Ingreso a la Carrera Judicial – Modalidad de Concurso de Méritos y Exámenes de Competencia”; esto es, un proceso administrativo que se halla sujeto a determinadas reglas, etapas y consecuentemente plazos, cuya inobservancia deriva en lesión del debido proceso y otros derechos fundamentales.

Por lo señalado, si el accionante consideró que el incumplimiento del art. 33 del “Manual del Sub Sistema de Ingreso a la Carrera Judicial – Modalidad de Concurso de Méritos y Exámenes de Competencia” por parte de los Consejeros demandados al momento de emitir el Acuerdo 06/2022, en específico la designación del cargo de Juez Técnico del Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Pando, implicó el incumplimiento de una regla mandato o deber del proceso administrativo que incluso hubiera significado la vulneración de sus derechos fundamentales, debió interponer una acción de amparo constitucional en atención a que el art. 66.4 del CPCo, que establece que la acción de incumplimiento no procede en procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la acción de amparo constitucional.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, aunque con otros argumentos, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 001/2022 de 22 de marzo, cursante de fs. 157 a 163 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO