SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0023/2023-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0023/2023-S1

Sucre, 15 de febrero de 2023

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora:   MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de libertad

Expediente:                  34527-2020-70-AL

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 09/2020 de 10 de julio, cursante de fs. 64 a 67, pronunciada dentro la acción de libertad interpuesta por Idelfonso Mamani Romero contra Elisa Exalta Lovera Gutiérrez e Yván Noel Córdova Castillo, Vocales de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

I.    ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 10 de julio de 2020, cursante de fs. 50 a 56, el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 5 de diciembre de 2019, la Jueza de Instrucción Anticorrupción y de Materia contra la Violencia hacia las Mujeres Cuarta de la Capital del departamento de          La Paz, mediante Auto Interlocutorio 824/2019, dispuso su detención preventiva en el Centro Penitenciario San Pedro del mismo departamento, determinación que carece de valoración objetiva respecto a la autoría y los riesgos procesales que determinaron su detención, por ello, conforme establece el art. 180 de la Constitución Política del Estado (CPE), formuló recurso de apelación.

Dicha apelación fue resuelta por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz a través del Auto de Vista 152/2020 de 18 de junio, que confirmó su detención, resolución que carece de la debida fundamentación y motivación, puesto que: no se demostró la concurrencia de riesgos procesales por los que fue detenido; tomando decisiones basadas en meras suposiciones que provocaron su ilegal detención, puesto que, supuestamente concurrirían los riesgos procesales de fuga y obstaculización previstos en los arts. 234.2 y 6; y 235.1 y 2 del Código de Procedimiento Penal (CPP), modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, lesionándose de esa forma su derecho a la vida y a la salud y en inobservancia a lo previsto en la Resolución 1/2020, respecto a la Pandemia y Derechos Humanos en las Américas, emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que estableció que dado el impacto que el coronavirus (COVID-19) pueda tener respecto a las personas privadas de libertad en las prisiones y otros centros de detención, y en atención a la posición especial de garante del Estado, se torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, para disponer en forma racional y ordenada medidas alternativas a la privación de libertad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la vida, a la salud y al debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación, citando al efecto los arts. 18, 22 y 23.I de la CPE.  

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se ordene medidas sustitutivas en su favor.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 10 de julio de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 81 a 86, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El peticionante de tutela a través de su abogado, ratifico in extenso el contenido de su memorial de acción de libertad y ampliándolo, refirió que: a) El                     Auto Interlocutorio 824/2019 que determinó su detención preventiva carece de valoración objetiva en cuanto a la autoría y los riesgos procesales, por lo que esta ilegalmente perseguido; por otra parte, se inobservó el tema de la pandemia del COVID-19, lesionándose no solo su derecho a la libertad sino también a la vida y a la salud, puesto que existirían suficientes elementos de convicción para determinar la existencia del hecho y su probable participación en el mismo, con base en el informe preliminar de la Organización de Estados Americanos (OEA) y el instructivo emitido por el Fiscal General del Estado, en los cuales no existe una prueba objetiva de que su persona “…haya tomado alguna actitud, haya tomado alguna actividad, haya provocado algún ilícito en ese proceso…” (sic), no porque forme parte del Órgano Electoral se le puede atribuir la autoría de los delitos cometidos, por lo cual, la calificación de los riesgos procesales fue realizada en meras suposiciones provocando su detención preventiva; b) Respecto al art. 234.2 del CPP, el Fiscal de Materia en su imputación formal refiere que su persona permaneció oculto todo el mes de “noviembre” y que no se tenía certeza de su paradero puesto que se lo busco exhaustivamente, solo con ese hecho se calificó el riesgo procesal de fuga; sin embargo, no se tomó en cuenta que se apersonó voluntariamente a oficinas del Ministerio Público y no le tomaron su declaración informativa; c) En relación a la reiterativa actividad delictiva -art. 234.6 del citado Código-, se presentó información de seis procesos iniciados en su contra, los cuales no cuentan con imputación formal ni sentencia, por ello, carece de objetividad; d) En cuanto al art. 235.1 y 2 de la norma adjetiva penal, se mencionó que el “…Ministerio público ha detallado Cuales son los elementos que el imputado puede modificar o destruir en esa calidad de ex vocal del tribunal supremo electoral, en relación a los Testigos José Antonio Pardo, Henry Ballivian Ticona…” (sic); empero, todas esas personas ya declararon, y más de uno ya se encuentra en libertad; y, e) Con referencia a la improcedencia de la detención preventiva, señaló que es el único que tiene la guarda de su hija, presentando el acuerdo de tenencia y guarda de la menor, lo cual no fue tomado en cuenta refiriendo que el documento se emitió en otra fecha y que no tiene ningún valor, en ese entendido, se apeló el mencionado Auto Interlocutorio y se emitió en consecuencia el Auto de Vista 152/2020; por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, teniendo que la misma: 1) Respecto a la improcedencia de la detención preventiva, se le señaló al Tribunal de apelación, que es el único que tiene la guarda de una menor de un año, presentando la documentación correspondiente; sin embargo, esta situación no fue considerada bajo el argumento de que el documento se habría emitido en otra fecha y que por ende no tiene ningún valor, incumpliendo lo establecido por el art. 238 del CPP que establece que cuando el imputado tenga bajo su guarda la custodia y cuidado de una menor de seis años, corresponderá aplicar la cesación a la detención preventiva sin embargo, el Tribunal de apelación estableció que el documento se habría firmado recién y que seguramente no tendría ningún valor y que debió acudir ante el Juez de familia, puesto que existen excepciones a dicha regla, sin considerar lo regulado por el art. 232.9 del CPP; 2) En cuanto al               art. 234.2 de la norma adjetiva penal, la resolución de alzada, refirió que permaneció oculto todo el mes de noviembre, inobservando que su vida corría peligro, ya que existe un grafiti que señalaría que lo matarían; aun así, se presentó voluntariamente en oficinas del Ministerio Público con su abogado, para ser procesado en el marco de la imparcialidad lo que no fue apreciado y se ratificó dicho riesgo procesal, sin fundamentación; 3) En relación a la actividad delictiva reiterada regulada por el art. 234.6 del CPP, se presentó un informe del Sistema Integrado de Gestión de Causas Penal I4 que señala que tendría varios proceso; empero, en el único proceso en el que cuenta con imputación formal es la presente causa y en esas condiciones se ratificó este riesgo procesal; y, 4) Con referencia al art. 235. 1 y 2 del adjetivo penal, no se manifestó sobre que testigos influiría, puesto que todas las personas que en la resolución primigenia ya prestaron su declaración teniendo que  “…la Sra. María Eugenia si a declarado, se habla del señor Antonio Costas si ha declarado, se habla de la Sra. Lucy Cruz si ha declarado, por lo tanto estas personas que supuestamente por la vía faltarían declarar ya han declarado…” (sic), la Jueza a quo no valoró correctamente la documental y el Tribunal de alzada no “…hizo absolutamente nada…”; asimismo, se presentó la Resolución 01/2020 de la CIDH referida a que se debe garantizar el derecho a la salud de los privados de libertad respecto al COVID-19; toda vez que, tuvo que salir de emergencia del Centro Penitenciario San Pedro de La Paz para recibir atención médica, en ese sentido, se adjuntó la tomografía que certifica que se encuentra en la segunda etapa de neumonía COVID-19, las recetas, facturas de los medicamentos del tratamiento que recibe diariamente; empero, no salió con orden de la Jueza de la causa o del Ministerio Público, lo sacaron de emergencia, vulnerándose de esa forma sus derechos a la vida y a la salud, puesto que fundaron su detención preventiva en meras suposiciones, puesto que uno de los vocales se encuentra con detención domiciliaria; sin embargo, su persona continua detenido preventivamente; asimismo, se encuentra detenido más de seis meses.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Elisa Exalta Lovera Gutiérrez, Vocal de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en audiencia virtual manifestó que:                     i) Desconocía que el peticionante de tutela estaba contagiado de COVID-19, puesto que en la audiencia de apelación de 18 de junio de 2020, donde se dictó el           Auto de Vista 152/2020, el ahora accionante no padecía de dicha enfermedad, claramente sus abogados manifestaron en audiencia virtual de esta acción tutelar que el domingo -entiéndase 5 de julio de 2020- recién se puso mal, es decir, reporto que se contagió, en tanto el Auto de Vista 152/2020 fue dictado en fecha anterior, el 18 de junio de 2020, momento en el cual el impetrante de tutela no atravesaba esa situación que recién sus abogado ponen a conocimiento del Juez de garantías, lamentablemente en la indicada fecha no se acredito esa situación, conforme refieren los abogados el 5 de julio de 2020 lo evacuaron del Centro Penitenciario de San Pedro del citado departamento y está recibiendo los cuidados médicos respectivos, le sacaron tomografía donde se detectó que tenía neumonía; sin embargo, solicitan que en la jurisdicción constitucional se valoren esos documentos, lo cual no es posible y en apego a la ley debe acudirse a la Jueza de la causa, debido a que el 18 de junio del mencionado año, no se tenía esos elementos probatorios, de ser así quizá se hubiese cambiado la situación jurídica de solicitante de tutela; empero no fue así, por lo que no se vulneró ningún derecho, motivo por el cual el peticionante de tutela debe solicitar la cesación a la detención preventiva ante la Jueza de la causa, resultado esa la vía idónea y expedita, dado que no se puede disponer medidas sustitutivas a la detención preventiva en audiencia de acción de libertad; por lo que, no se lesionó ningún derecho y se estableció que la restricción está contemplada en los arts. 233, 234 y 235 del CPP; y, ii) Se arguye probabilidad de autoría en esta audiencia virtual; empero, que en audiencia de apelación no fue planteada; asimismo, respecto a que el accionante no sería parte de la Directiva y que los demás coimputados -ex Vocales- estarían libres, ese extremo no fue puesto en su manifiesto en la audiencia de apelación, respecto a los riesgos procesales se tiene que: a) Conforme el          art. 234.1 y 2 del adjetivo penal, el accionante estaba oculto y prófugo; empero, refirió que se presentó voluntariamente ante el Ministerio Público, razón por la cual habría dispuesto el riesgo procesal sin fundamento alguno, lo cual es falso, puesto que el motivo de la persistencia del mismo está fundamentado en el Auto de Vista; b) En cuanto al art. 234.6 del citado Código, el impetrante de tutela manifestó que de acuerdo a un informe se determinó la existencia de procesos, los cuales ni siquiera cuentan con imputación formal, extremo que resulta falso porque en la resolución de la Jueza a quo no se contempla ningún informe I4, sino que se señaló que existen ocho procesos contra el ahora accionante, que fueron considerados uno por uno, llegando a la concusión en base de los elementos probatorios que tres procesos estaban en curso por delitos similares al presente caso, sobre lo cual su defensa no argumento nada, siendo la carga argumentativa del apelante, tampoco se refirió un Informe I4 tal cual se tiene del mencionado Auto de Vista; c) Respecto al art. 235.1 y 2 del CPP, el solicitante de tutela señaló que ya habrían declarado los demás participes, se mencionó nombres, que otro codemandado estaría libre, aspectos falsos porque no se dijo nada sobre ese extremo; d) En relación a la improcedencia de la detención, el accionante indico que existe un acuerdo respecto a la tenencia y guarda de su hija menor que conforme a ley no resulta ser un documento idóneo o suficiente, ya que no intervino el “Juez de la Niñez y Adolescencia” (sic), para determinar cuál sería el motivo para otorgar la guarda a favor del padre y no así de la madre, dicho documento fue elaborado días antes de la audiencia de medidas cautelares ya que fue labrado a finales de noviembre de 2019 y la audiencia se produjo días después con la intención de ocasionar una causal de improcedencia utilizando lamentablemente a la menor de edad para ese cometido, por ello, la Jueza a quo consideró que el documento no era idóneo, criterio con el cual su persona está de acuerdo como Vocal; y,                e) Respecto a las pruebas, tomografías y formularios de emergencia de salida del Centro Penitenciario, todos esos elemento son nuevos, los cuales se desconocían, ya que recién fueron obtenidos como manifestaron los abogados del impetrante de tutela, por lo que no fueron valorados y amerita que el impetrante de tutela solicite la cesación de la detención preventiva porque existen nuevos elementos que debe valorar la Jueza de la causa, en ese entendido solicitó se deniegue la tutela.

   

Yván Noel Córdova Castillo, Vocal de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, remitió informe escrito, conforme se tiene de la grabación de la audiencia virtual en Disco Compacto (CD), cursante a fs. 63, manifestando que fue notificado con la presente acción de libertad; sin embargo, no suscribió ni tuvo participación en la emisión del Auto de Vista 152/2020; toda vez que, conforme al art. 251 del CPP modificado por la Ley 1173 que establece “El Vocal de turno de la Sala Penal a la cual se sortee la causa, resolverá, bajo responsabilidad y sin más trámite, en audiencia, dentro de los tres (3) días siguientes de recibidas las actuaciones, sin recurso ulterior”, en ese entendido su persona carece de legitimación pasiva.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución de 09/2020 de 10 de julio, cursante de fs. 64 a 67, denegó la tutela con base en los siguientes fundamentos: 1) Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el accionante por la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de deberes y otros, la Jueza de la causa por Auto Interlocutorio 824/2019, de 5 de diciembre, dispuso su detención preventiva, por lo que apeló dicha determinación; sin embargo, la Vocal demandada conforme establece el art. 251 del CPP modificado por la Ley 1173, que refiere que un solo miembro de la Sala tiene la competencia para resolver la apelación sobre medidas cautelares, en ese sentido se dictó el Auto de Vista 152/2020 que en su parte dispositiva declaró admisible el recurso de apelación y en el fondo improcedentes las cuestiones planteadas, confirmando el mencionado                  Auto Interlocutorio; y, 2) La Jueza de la causa impuso los riesgos previstos en los arts. 234.2 y 6; y, 235. 1 y 2 del CPP, que el impetrante de tutela considera que fueron impuestos indebidamente y la autoridad demandada no reparo dichos agravios ni fundamento su resolución a tiempo de dictar el citado Auto de Vista ahora observado; i) Se advirtió que cada uno de los riesgos procesales merecieron un análisis a cuyo efecto la autoridad demandada hizo hincapié en la respuesta otorgada por la Jueza a quo, ratificando los mismos, así respecto al art. 234.2           del CPP se establece que tanto la fundamentación de la Jueza de la causa así como la respuesta de la Vocal demandada son suficientes y se entiende claramente cual el motivo, primero para haberse impuesto ese riesgo procesal, y segundo, haberse ratificado la autoridad demandada, consiguientemente no se advierte ningún elemento que incurra en falta de fundamentación que vulnere derechos del peticionante de tutela; ii) En relación al art. 234.6 de la norma adjetiva penal, la Vocal demandada en su resolución hizo un resumen del  fundamento del aludido           Auto Interlocutorio y señaló que el impetrante de tutela no formuló argumento alguno respecto a la existencia de procesos aperturados en su contra ni cuál sería su estado actual, puesto que la carga probatoria le corresponde al apelante, evidenciándose que existen diferentes procesos, es decir, actividad delictiva reiterada, siendo la respuesta clara y concreta, pues la Jueza a quo estableció que se hallan aperturados otros procesos contra el peticionante de tutela, por lo que la autoridad demandada convalido ese extremo, con lo cual no se vulneró ningún derecho; iii) En cuanto al art. 235.1 y 2 del CPP, la Vocal demandada hizo una revisión de la respuesta otorgada por la Jueza a quo, estableciendo que este riesgo no estaría fundado en meras susceptibilidades, puesto que de la resolución de la Jueza de la causa como de la autoridad demandada, no es evidente que no se hubiera identificado a los testigos y participes con nombre y apellido, consiguientemente no se evidencia arbitrariedad alguna; iv) Con referencia a la improcedencia de la detención preventiva, la cual fue reclamada por el accionante ante la Vocal demandada, quien se ratificó en lo señalado por la Jueza a quo, agrego que “…no se ha escuchado en la defensa del ahora apelante en relación a estas excepciones, es decir en cuanto a los delitos que se le atribuyen que serían delitos de lesa humanidad, de terrorismo de contenido patrimonial, violencia física y patrimonial con afectación al Estado o de corrupción o vinculados…”, refiriendo lo siguiente: “…efectivamente no se ha causado plena convicción en la jueza           Ad-Quo como tampoco en este Tribunal de alzada un acuerdo entre los progenitores para determinar que la guarda sea a favor del padre, documentación no idónea, por lo que la presentación de la detención preventiva no procede en este caso…” (sic), evidenciándose cuales las razones por las que no se dio curso a la improcedencia a la detención preventiva en cuanto a su condición de ser el único familiar que tendría la custodia de una menor de edad, puesto que el documento presentado no sería idóneo para probar la guarda, además que el impetrante de tutela no sería el único pariente que pueda acceder a la guarda del menor de edad, siendo que no puede constituirse la guarda mediante un simple acuerdo; v) Sobre la Resolución 01/2020 de la CIDH vinculada al principio de igualdad, el peticionante de tutela refirió que uno de los imputados fue beneficiado con la cesación a la detención preventiva, a lo cual la Vocal demandada señaló que el accionante no tendría COVID-19 o pertenezca a un grupo vulnerable, en cuanto al principio de igualdad procesal en materia penal la responsabilidad es intuito persona, puesto que las circunstancias entre José Antonio Costas y el impetrante de tutela son distintas; vi) Respecto a los reclamos de falta de prueba sobre la autoría, de meras suposiciones para la aplicación de la detención preventiva, y que el peticionante de tutela tendría actualmente COVID-19, y que por ello estaría en riesgo su vida, dichos reclamos no fueron formulados ante la autoridad demandada, por lo que no se puede suplir esta omisión formulando la presente acción de libertad, puesto que la jurisdicción constitucional tiene la atribución de revisar y en su caso reparar las omisiones; empero, no puede sustituir a la justicia ordinaria, respecto al contagio de COVID-19, evidentemente es un hecho nuevo que al no haber sido objeto del pronunciamiento de la Jueza a quo ni de la Vocal demandada no se puede sostener que la misma vulneró estos derechos del accionante, correspondiendo presentar la solicitud de cesación a la detención preventiva, puesto que existen nuevos elementos de valoración, siendo el mecanismo idóneo rápido y efectivo previsto por la jurisdicción ordinaria, y en caso de no ser reparado recién plantear la acción de libertad, pues teniendo en cuenta que estaría en peligro su vida, no sería necesario agotar la vía con el recurso de apelación; y, vii) Sobre la autoridad codemandada, miembro de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de la Paz; quien no fue participe en la emisión del Auto de Vista 152/2020, se evidencia que efectivamente carece de legitimación pasiva para ser demandado en la presente acción de defensa.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 18 de mayo de 2021, cursante a fs. 72, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 27 de enero de 2023 (fs. 92); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.

CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante Auto Interlocutorio 824/2019 de 5 de diciembre, dictado por María Melina Lima Nina, Jueza de Instrucción Anticorrupción y de Materia contra la Violencia hacia las Mujeres Cuarta de la Capital del departamento de La Paz, se dispuso la detención preventiva de Idelfonso Mamani Romero -ahora accionante- en el Centro Penitenciario de San Pedro del mismo departamento, por concurrir los riesgos procesales inmersos en los             arts. 234.2 y 6; y, 235.1 y 2 del CPP (fs. 23 a 26).

II.2.  Consta Acta de audiencia de apelación de medidas cautelares de 18 de junio de 2020, llevada a cabo en la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en la cual el impetrante de tutela apeló el Auto Interlocutorio 824/2019 que ordenó su detención preventiva (fs. 46 a 49).

“…usted sabe que de acuerdo a la 1173 ellos son los que tienen la carga de la prueba en ese sentido magistrada vulnerando el debido proceso en relación a la falta de valoración de la prueba que desvirtuaba en su un momento los riesgos procesales desconociendo algo grande es que el señor Idelfonso en su momento habíamos presentado a fojas 496 un documento de acuerdo de tenencia y guarda de la menor mi defendido a la fecha tiene la tutela de una menor de 2 años en la parte tercera dice el padre asume toda la responsabilidad de manutención necesaria para un desarrollo óptimo de la menor que sin embargo la madre Se compromete a las medidas de sugestión vale decir qué tomando en cuenta y presentando a nosotros en el momento oportuno en la audiencia este documento que tiene reconocimiento de firmas ante notario de fe pública la señora juez no ha podido cumplir con lo que manda el articulo 232 numeral 9 de la Ley 1173, que dice cuando la persona imputada sea la única que tenga Bajo su guarda custodia o cuidado a una niña o niño menor de 6 años o una persona con grado de discapacidad que no pueda valerse por sí misma no se le aplicará las medidas extremas, en ese sentido es la primera observación que hacemos a la Resolución 824 dictada en fecha 5 de diciembre de 2019  lamentablemente, señora magistrada nosotros en audiencia hicimos conocer este extremo pero la señora juez hizo caso omiso a lo expresado y vertido amparados en la norma constitucional y también en el debido proceso…

(…)

…de acuerdo a lo mencionado en el artículo 234 dice que su defensa técnica presentó Memorial señalando que el imputado se ha presentado espontáneamente pero tómese en cuenta el Ministerio Público refiere todo noviembre el imputado ha estado oculto es por eso que califica en el riesgo procesal pese que hablamos hecho la presentación espontánea del cuaderno apelación en la que nosotros nos presentamos voluntariamente para la declaración de Idelfonso Mamani, qué nos dice la fiscalía o el Ministerio Público, en ese momento a fojas 524 el proveído del Ministerio Público dice lo siguiente a 29 de noviembre de 2019 a lo principal se tiene presente la presentación espontánea acreditando su apersonamiento con su cédula de identidad acompañada de su abogado de confianza en atención al artículo 223 en ese sentido en la aplicación del mismo artículo, asimismo siendo las 19:15 que el suscrito fiscal tiene al conocimiento de la presentación espontánea se señala día y hora de declaración informativa para el día lunes 2 de diciembre de 2019 a horas 08:00 a.m. vale decir señora magistrada que el Ministerio Público, no procede aprehender lo el Ministerio Público fija otro día para la declaración informativa a la cual nosotros asistimos yo le explicó claramente y le hice llegar hasta mañana y también compartí con los colegas del porque Idelfonso Mamani, no se habría presentado durante un mes. (…) En ese sentido, es que le decía señora magistrada es que a mi defendido en el mes noviembre supuestamente se mantenía oculto porque estaba en peligro su vida, usted se acordara que había el conflicto del cambio de gobierno por lo tanto supuestamente los vocales eran los responsables del supuesto fraude electoral en ese sentido el señor Idelfonso tuvo que resguardar su vida qué es lo que pasa en todo el día de hoy para que usted pueda observar objetivamente que realmente la vida de mi defendido estaba en peligro pasa que estaba en su casa y frente de su casa realizaron un graffiti donde dice Idelfonso te vamos a matar estas palabras con disculpas de todos los presentes te vamos a matar (…) por lo tanto no podía ir a la fiscalía a presentarme voluntariamente hasta que baje un poco está tensión política que existía en nuestro país, por ese motivo es que cuando baja la tensión en nuestro país el que presentó voluntariamente cómo lo había mencionado esas pruebas que nosotros expusimos en su momento en audiencia de medidas cautelares, no se han valorado por lo tanto que califiquen este riesgo procesal siendo que nosotros hablamos argumentado que nuestro defendido corría peligro su vida…

(…)

          …el articulo 234 numeral 6 como riesgo procesal argumentando que mi defendido tenia actividad delictiva reiterada o anterior de acuerdo informe y 4 propuesta por el Ministerio Público en la que dice que tenía 8 procesos aperturados, ninguno de los procesos tiene siquiera imputación formal en solamente este en el que estamos actualmente los demás no cuentan con imputación formal señora magistrada, segundo se basa de acuerdo a la exposición de la juez en cosas subjetivas porque no tiene imputación formal y vulneran el derecho a la libertad y también vulneran la sentencia constitucional 005/2017 en la que está sentencia constitucional que también le hice llegar señora magistrada para que ustedes puedan verlos objetivamente declara la inconstitucionalidad el articulo 234 numeral 6 por vulnerar el derecho a la presunción de inocencia, por lo tanto con esta sentencia señora magistrada en este momento estaríamos desvirtuando lo que el tribunal primigenio discurso para que mi defendido se ha detenido en el penal de San Pedro muy aparte de ello debo hacer notar que nosotros estaríamos demostrando qué no existe el riesgo procesal tipificado en el 234 numeral 6 porque no existe imputación formal…

           

            (…)

…también en los riesgos procesales el numeral 1 y el numeral 2, porque él puede influir en testigos pero no dice en que testigos o sea siempre se refiere a cosas subjetivas y la sentencia constitucional que también la anexamos para que su persona pueda ver la sentencia constitucional 0473/2019 S estipula la prohibición de fundar la detención preventiva en meras suposiciones por lo tanto también quedaría desvirtuado este riesgo procesal (…) por último la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Resolución No. 01/2020. indica que se tiene que tener resguardo con las personas recluidas del COVID y aparte de eso en el principio de igualdad procesal le hicimos llegar a su autoridad la Resolución No. 09/2020 de 15 de enero de 2020 de cesación a la detención preventiva de Antonio José Costa, en base al principio de igualdad procesal en base al principio de los Derechos constitucionales reconocidos internacionalmente solicita a Su autoridad pueda tener por aceptada la presente apelación y revoque la Resolución No. 824…” (sic [fs. 46 a 49]).

II.3.  Por Auto de Vista 152/2020 de 18 de junio, emitido por Elisa Exalta Lovera Gutiérrez, Vocal de la Sala Penal Cuarta del indicado Tribunal Departamental de Justicia de La Paz -autoridad demandada-, se confirmó el Auto Interlocutorio 824/2019 declarando improcedentes las cuestiones planteadas por el impetrante de tutela, bajo los siguientes fundamentos.

“En cuanto a la improcedencia de la detención preventiva se tiene el art. 232 numeral 9) que establece lo siguiente: (…) es decir la improcedencia de la detención preventiva no procede automáticamente cuando se trate de personas imputadas que tengan bajo su guarda custodia o cuidado un niño, niña menor de al Estado o de 6 años, sino que existen también excepciones y al respecto no se ha escuchado en la defensa del ahora apelante Idelfonso Mamani Romero en relación a estas excepciones e decir en cuanto a los delitos que se le atribuyen si serian de lesa humanidad de terrorismo de contenido patrimonial violencia física o patrimonial con afectación al corrupción o vinculados, por lo cual este Tribunal de Alzada al ser un tercero imparcial, no puede suplir las omisiones de la parte apelante sobre la que recae la obligación de fundamentar sus agravios por lo que razonamiento efectuado por la señora juez a quo en cuanto a este aspecto que ha sido el siguiente: (…) este razonamiento se encuentra acorde a la normativa, efectivamente no ha causado plena convicción en la juez a quo como tampoco este Tribunal de Alzada, un acuerdo entre los progenitores para determinar que la guarda sea en favor del padre, documentación no idónea, por lo que la improcedencia de la detención preventiva, no procede en este caso.

En cuánto el Art. 234 numeral 2) del CPP, referido a que habría estado oculto el mes de noviembre, de que se habría presentado espontáneamente al Ministerio Público, que habrían escrito un grafiti, que le van a matar al ahora imputado, en cuanto a este aspecto la resolución apelada refiere lo siguiente: "...realizando una labor intelectiva se evidencia que el imputado ha permanecido oculto el mes de noviembre con la intención de no someterse a esta causa, si no tenía ninguna participación en esta causa porque no se presentó, mucho más antes si era de conocimiento público esta causa y la búsqueda que se realizaba a los vocales del Tribunal Supremo Electoral con lo cual se determina que si ha permanecido oculto, no quería someterse a esta causa concurre el Art. 234 numeral 2) para el imputado...", ahora el imputado refiere de que no estaba oculto porque estábamos en el país en un tiempo de transición de gobierno, que su vida corría peligro, no se tiene un fundamento expreso de qué manera corría peligro su vida, refiere de que existe un grafitis, pero esta situación podría haber sido denunciada a la policía, podría haber recibido protección y podía haber concurrido a la fiscalía, tal como manifiesta la señora juez, no existía un impedimento para que se presente a la fiscalía a declarar y este argumento no le fue expuesto a la señora juez a quo, revisando el acta de la audiencia no se tiene tal reclamo del grafiti de que corría peligro su vida de qué manera corría peligro su vida y por qué no acudió a la policía a buscar protección, por lo que a falta de fundamentación en la defensa este análisis de la señora jueza, se considera razonable, en consecuencia el riesgo permanece latente.

En cuanto al Art. 234 numeral 6) actividad delictiva reiterada, refiere la defensa que si bien existe el informe de fiscalía del i4 se tendría varios procesos, pero el único es el que cuenta con imputación. Al respecto a la señora juez a quo en la resolución apelada 824 quebrado 2019 refiere lo siguiente: “...Ministerio Público, hace presente impresión del sistema 14 de talla ocho causas instauradas en contra del ahora imputado en contraposición la defensa del imputado refiere que minimamente el ministerio público debería actuar con objetividad debiendo señalar que estas causas a las que hace mención se encuentran cerradas, se presenta un listado de causas aperturadas la compulsa que la suscrita ha ido realizando en contra del imputado señala que la causa PTS152102 se encuentra cerrada, la EA1307844 se encuentra cerrada, la LPZ1815031 se encuentra a una abierta, no se tiene certeza de que haya sido desestimada en relación a la otra causa LPZ190609 86 está cerrada, la causa LPZ 1906707 está cerrada, la causa LPZ1914592 por incumplimiento de deberes se encuentra cerrada, la causa LPZ1914450 por falsedad material está abierta, la causa LPZ1914171 se encuentra cerrada, la causa                fis STC1914170 no se ha presentado ningún elemento, es decir si compulsamos de manera integral existen tres causas que aún se encuentran aperturadas qué son delitos de la misma naturaleza valorando también las propias documentales presentadas por el imputado lo que concurre el Art. 234 numeral 6 del CPP..."

Al respecto en esta audiencia de apelación la defensa del apelante Idelfonso Mamani Romero, no ha hecho mención a estas causas, simplemente ha utilizado una generalización refiriendo que existen evidentemente 8 causas pero que ninguna cuenta con imputación, solamente ésta tendría imputación, no ha planteado un fundamento preciso en cuanto a la existencia de esos otros procesos aperturados, no nos ha manifestado en qué estado se encuentran y tratándose de apelación la carga de la prueba es del apelante en cuanto a su fundamentación, tampoco nos ha referido que en audiencia le hayan hecho el reclamo correspondiente que ahora en alzada se pretende introducir, el referente a que sólo este proceso tiene imputación.

Al respecto la carga de la prueba tratándose de medidas cautelares es por parte de los acusadores, sin embargo nada le impide al imputado haber presentado algún elemento probatorio como para tener la plena convicción de que todos esos procesos están cerrados, o no cuentan con imputación, o que han sido cerrados, si bien evidentemente la SSCC. 005/2007 ha declarado que con la existencia de otra imputación, no se puede acreditar este riesgo procesal, sin embargo se denota una falta de fundamentación precisa parte del apelante en cuanto a esta situación, por lo que a falta de fundamento se declara que este: riesgo procesal aún se mantiene vigente, por falta de fundamentación en el apelante.

En cuanto al Art. 235 numeral 1) y 2) del CPP. de que no se dijo sobre qué testigo va a influir y serian susceptibilidades de la Juez a quo, veamos la resolución apelada si ello es evidente, la resolución apelada refiere lo siguiente: “en relación al riesgo de obstaculización Art. 235 numeral 1) del CPP, el ministerio público ha detallado ha expresado cuáles son los elementos que el imputado puede modificar o destruir empresa calidad de ex vocal del Tribunal Supremo Electoral, se señaló que tiene la facilidad de ingresar a esos predios del Tribunal Supremo Electoral con la facilidad, es decir puede destruir manipular modificar esos elementos de prueba tomes en cuenta que esta causa es compleja y existe pluralidad de participes qué se ésta efectivizando allanamiento secuestros de la empresa Sagitario Artes Gráficas SRL. aún falta recolectar elementos, inclusive se ha señalado que existirían 301 a 302 personas aproximadamente que van a ser convocadas en esta causa, con este fundamento, se establece que concurre el Art. 235 numeral 1) en relación a los testigos José Antonio Pardo Álvarez, Henry Javier Ballivian Ticona, además que existen coimputados María Eugenia Choque Quispe, Antonio Costas, entre otros, por lo que también se establece la concurrencia del Art. 235 numeral 2) del CPP para el imputado...” de ello se advierte de que no es cierto lo que afirma la que no estarían identificados, hemos visto que la señora juez a quo, ha identificado plenamente con nombres y apellidos a los testigos y también existen otros coimputados. Por lo que se tiene que este riesgo no está fundado en meras susceptibilidades, tal como se ha escuchado en esta audiencia, el reclamo es de que no se ha identificado a los testigos y confrontando la resolución apelada si se ha identificado, por lo que este riesgo también permanece latente.

En cuanto a que se habría vulnerado sus derechos constitucionales y que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Resolución No. 01/2020, referido que se debe resguardar la salud de los detenidos, por la situación del COVID-19, también que se aplique el principio de igualdad procesal, ya que el otro coimputado Costas fue beneficiado con cesación a la detención preventiva.

Al respecto se tiene de que no se ha escuchado un fundamento, en esta audiencia de que el ahora apelante, estaría contagiado con COVID-19 o pertenecería a un grupo vulnerable, como son los de la tercera edad, mujeres o niños, o enfermo, por lo que no es aplicable esta de que la resolución en este caso…” (sic [fs. 42 a 44]).

                                     

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El peticionante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la vida, a la salud y al debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de deberes y otros, el Auto de Vista 152/2020 de 18 de junio que confirmó su detención preventiva: a) No consideró que se encuentra dentro de las causales de improcedencia a la detención preventiva puesto que tiene bajo su guarda a una menor de edad, indicándole que existen excepciones para esta regla; b) Respecto al riesgo procesal contenido en el art. 234.2 del CPP, la resolución de alzada sin fundamentar ni motivar razones, ratificó lo descrito por la Jueza a quo; soslayando además, considerar que se presentó espontáneamente aun existiendo amenazas de muerte en su contra; c) Con relación al riesgo procesal contenido en el art. 234.6 de la norma adjetiva penal, el Ministerio Público informó que en base al sistema “I4” tendría varios procesos; sin embargo, no se consideró que solo cuenta con imputación formal en el presente proceso; y, d) Respecto a los riesgos procesales contenidos en el art. 235.I y II del CPP, se tiene que todas las personas indicadas en la resolución primigenia ya prestaron su declaración, por lo que la resolución no señala los actos precisos por los que estaría calificándose este riesgo, fundando la misma en meras suposiciones.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: 1) Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del CPP; 2) Prohibición de fundar la resolución que determina la detención preventiva basada en meras suposiciones; 3) Legitimación pasiva en la acción de libertad; y, 4) Análisis del caso concreto.

III.1.  Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del CPP

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

“Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva”       (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe “Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada”^[1], estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como “La motivación de las resoluciones como obligación del juez”, acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

“…cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión” (el resaltado es añadido).

Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la                            SC 1365/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

“…cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas” (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SC 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado “De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva”, refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la                     SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

“En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su SC 0089/2010-R- de 4 de mayo, ‘En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva’” (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP^[2], la jurisprudencia de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado “El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva”, señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que al tratarse de la aplicación de medidas cautelares el tratamiento difiere, señalando que:

“Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: ‘Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad” (las negrillas son  adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 –ahora– art. 236.4 del CPP^[3], agregó que: 

“En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: i) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; ii) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP” (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales: 0303/2013 de 13 de marzo de 2013, 0329/2016-S2 de 8 abril de 2016; y, 1158/2017-S2 15 de noviembre de 2017.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

“…el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria” (el resaltado nos corresponde).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.2.  Prohibición de fundar las medidas cautelares en meras suposiciones o conjeturas.

La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones de las autoridades judiciales al momento de establecer la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y obstaculización y determinar por ende la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva, también es exigible a los Tribunales de apelación, cuando resuelven mantener esa decisión y confirmar la resolución de primera instancia, lo cual implica que en ambas instancias su decisión debe sustentarse en las circunstancias previstas por ley; por lo que, no es suficiente la mera referencia y presunción de que concurran las mismas tal cual entendió la SCP 1635/2004-R de 11 de octubre^[4], que fue reiterada asimismo por las SSCC 1747/2004-R, 0129/2007-R, 0514/2007-R, 0670/2007-R, 0040/2010-R, 1154/2011-R, 1813/2011-R, entre otras.

Asumiendo este entendimiento, la SCP 0795/2014 de 15 de abril^[5], ha señalado que la resolución judicial que aplique medidas cautelares de detención preventiva no puede estar respaldada en meras suposiciones; es decir, en la “creencia de un probable acontecimiento de ciertos hechos o conductas; sin estar completamente seguro de ello”; en consecuencia, las autoridades judiciales deben asumir una convicción absoluta sobre la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y obstaculización en base a un análisis de los elementos de convicción puestos a su consideración, lo que significa efectuar una valoración armónica e integral de los mismos y no simplemente realizar una conjetura sobre las probabilidades (podría o no podría).

Así también la SCP 0126/2014-S3 de 5 de noviembre, mencionando el razonamiento de la SC 1635/2004-R, señaló que cuando se trate de la aplicación de la detención preventiva tanto los jueces como los tribunales deben demostrar la concurrencia de los riesgos procesales establecidos en el Código de Procedimiento Penal; es decir, determinar con certeza la existencia de dichos riesgos, que fue reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0715/2015-S1 de 10 de julio, 0372/2016-S2 de 25 de abril entre otras.

Por su parte, la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio, asumiendo el entendimiento realizado en la SCP 0795/2014, también indicó que en consideración a que la resolución judicial que determine la aplicación de la medida de detención preventiva “…debe ser el resultado de una debida fundamentación y motivación lo cual impide que la autoridad jurisdiccional funde su determinación en meras presunciones”; por lo que, dicha resolución “…tiene que ser el resultado de la valoración integral y razonable de los diferentes riesgos procesales y elementos probatorios; valoración que, además, debe ser objetiva y generar convicción en la autoridad judicial, para sostener que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad o que existe peligro de reincidencia”

En este orden de ideas, las autoridades judiciales no pueden sustentar la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y obstaculización y determinar o mantener la medida de detención preventiva en meras suposiciones (podría o no podría), puesto que, en el marco del ejercicio efectivo del derecho al debido proceso deben emitir resoluciones fundamentadas y motivadas tratándose de la aplicación de medidas cautelares de carácter personal; por ello, es preciso tener en cuenta también que las mismas son impuestas cuando las demás medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho^[6]; de ahí que, su aplicación es de manera excepcional, y se presume la inocencia del imputado, mientras no cuente con una sentencia condenatoria ejecutoriada, por ello también se explica que para establecer la concurrencia de los peligros procesales señalados las autoridades judiciales deben justificar su decisión de imponer o mantener la medida de ultima ratio.

III.3.  Legitimación pasiva en la acción de libertad

          La SC 691/01-R de 9 julio de 2001 estableció respecto a la legitimación pasiva como la “…calidad que se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción…”.

En relación a la legitimación pasiva en acción de libertad es importante establecer que la misma recae en la autoridad o persona particular que incurrió en el acto ilegal o la omisión indebida y de cuya acción u omisión se advierta la vulneración del derecho a la vida, a la libertad física y de locomoción.

En ese sentido, para la procedencia de ésta acción tutelar es imprescindible que esté dirigida contra la persona que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales; en concreto, la legitimación pasiva en la acción de libertad, es la coincidencia que se da entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la vulneración a los derechos enunciados y aquélla contra quien se dirige la acción, ahora bien, también es preciso aclarar que la inconcurrencia de este presupuesto neutraliza la acción tutelar e impide a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de los hechos denunciados.

Desarrollo jurisprudencial que se encuentra plasmado en la                             SC 1651/2004-R de 11 de octubre, señalando que en la acción de libertad es imprescindible que la misma esté dirigida contra la autoridad que cometió el acto ilegal o la omisión indebida lesiva del derecho a la libertad, ya que la inobservancia de este entendimiento, en aplicación del presupuesto procesal de la legitimación pasiva, impide ingresar al análisis de fondo de la problemática, entendimiento que fue reiterado en la amplia jurisprudencia de este Tribunal como ser en la SC 0039/2010-R de 20 de abril, refiriendo que para la procedencia de la acción de libertad:

“…es ineludible que el recurso sea dirigido contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales; su inobservancia neutraliza la acción tutelar e impide a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de los hechos denunciados, ello debido a la falta de legitimación pasiva…” (las negrillas nos pertenecen).

Asimismo, la SCP 0018/2012 de 16 de marzo, precisó que para la procedencia de esta acción tutelar es imprescindible que ésta se dirija contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales, razonamiento ratificado en la SCP 0330/2013-L de 16 de mayo, que refirió que no existe legitimación pasiva cuando la autoridad o persona demandada no participó en la vulneración de los derechos invocados.

El mismo razonamiento fue empleado en la SCP 1055/2016-S1 de 26 de octubre, al señalar:

“Con relación a la legitimación pasiva el art. 125 de la CPE, establece que la acción de libertad podrá ser planteada por cualquier persona que considere que su vida está en peligro, o que esta ilegalmente perseguida, indebidamente procesada o privada de su libertad personal, a cuyo efecto, deberá dar cumplimiento a lo previsto por el art. 126.I de la Norma Suprema, que prevé que una vez interpuesta la acción de defensa se citará ya sea de forma personal o por cédula, a la autoridad o persona denunciada; en ese contexto normativo, se concluye que la legitimación pasiva recae sobre la persona particular o servidor público que hubiere incurrido en un acto ilegal u omisión indebida, que restringió, suprimió o amenazó los derechos protegidos por ésta acción tutelar” (las negrillas nos corresponden).

En ese entendido, la jurisprudencia constitucional señala que, no existe legitimación pasiva cuando la autoridad o persona demandada no participó en la vulneración de los derechos alegados.

III.4.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la vida, a la salud y al debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de deberes y otros, el Auto de Vista 152/2020 de 18 de junio que confirmó su detención preventiva: a) No consideró que se encuentra dentro de las causales de improcedencia a la detención preventiva puesto que tiene bajo su guarda a una menor de edad, indicándole que existen excepciones para esta regla; b) Respecto al riesgo procesal contenido en el art. 234.2 del CPP, la resolución de alzada sin fundamentar ni motivar razones, ratificó lo descrito por la Jueza a quo; soslayando además, considerar que se presentó espontáneamente aun existiendo amenazas de muerte en su contra; c) Con relación al riesgo procesal contenido en el art. 234.6 de la norma adjetiva penal, el Ministerio Público informó que en base al Sistema “I4” tendría varios procesos; sin embargo, no se consideró que solo cuenta con imputación formal en el presente proceso; y, d) Respecto a los riesgos procesales contenidos en el art. 235.I y II del CPP, se tiene que todas las personas indicadas en la resolución primigenia ya prestaron su declaración, por lo que la resolución no señala los actos precisos por los que estaría calificándose este riesgo, fundando la misma en meras suposiciones.

Identificada la problemática, incumbe remitirnos a los antecedentes; así, se tiene que: dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el accionante por la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de deberes y otros, mediante Auto Interlocutorio 824/2019 de 5 de diciembre, dictado por la Jueza de Instrucción Anticorrupción y de Materia contra las Violencia hacia las Mujeres Cuarta de la Capital del departamento de La Paz, se dispuso la detención preventiva del ahora accionante en el Centro Penitenciario de San Pedro del mismo departamento, por concurrir los riesgos procesales inmersos en los arts. 234.2 y 6; y, 235.1 y 2 del CPP (Conclusión II.1); posteriormente se llevó a cabo la audiencia de apelación de medidas cautelares el 18 de junio de 2020, en la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, donde el impetrante de tutela apeló el Auto Interlocutorio 824/2019 que ordenó su detención preventiva (Conclusión II.2); mereciendo Auto de Vista 152/2020 de 18 de junio, emitido por la Vocal demandada que admitió el recurso de apelación contra el Auto Interlocutorio 824/2019 y en el fondo declaro improcedentes las cuestiones planteadas por el peticionante de tutela (Conclusión II.3).

Con esos antecedentes, corresponde aclarar que las problemáticas a analizarse y resolverse, fueron extraídas de lo alegado por el accionante en la audiencia de resolución de la presente acción tutelar; toda vez, que el memorial que demanda la acción de libertad, no refiere de forma expresa, cuáles serían los agravios cometidos en vulneración de sus derechos. Por lo que incumbe examinar, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; es así, que conforme se tiene de la delimitación de la problemática, se tiene que:

III.4.1. Respecto a que no consideró que se encuentra dentro de las causales de improcedencia a la detención preventiva puesto que tiene bajo su guarda a una menor de edad, indicándole que existen excepciones para esta regla.

             Al respecto, el Fundamento Jurídico III.1 de la presente resolución constitucional determinó que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva y que la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En el presente caso, el art. 232.9 del CPP modificado por la          Ley 1173, estableció evidentemente, que no procede la detención preventiva cuando la persona imputada, sea la única que tenga bajo su guarda, custodia o cuidado a una niña o niño menor de seis años; y al respecto, el Tribunal ahora demandado, a través del Auto de Vista 152/2020 refirió en síntesis que: la improcedencia de la detención preventiva, no se aplica automáticamente cuando se trate de personas que tengan bajo su guarda o custodia a un menor de seis años, sino que también existen excepciones y que no se escuchó pronunciamiento de la defensa en relación a esas excepciones, por lo cual, siendo un tercero imparcial no puede suplir las omisiones de la parte apelante, que tiene la obligación de fundamentar sus agravios, por lo que el razonamiento vertido por la Jueza a quo respecto a que la documentación presentada no sería idónea, es adecuada (Conclusión II.3). Esta aplicación de la norma, realizada por el Tribunal de Alzada, carece de una debida fundamentación, puesto que se basa totalmente, en que el imputado -ahora accionante- no fundamentó al no encontrarse dentro de las “excepciones” que hacen esta causal de improcedencia y le atribuye exclusiva responsabilidad, por no haber fundamentado su agravio, siendo que tal determinación va totalmente en contra de lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 cuya parte pertinente se describió ut supra y que impide justificar el no pronunciamiento en base a que la parte apelante no alegó lo analizado.

Determinando en consecuencia que es deber del Tribunal de alzada fundamentar y motivar sus decisiones, precisando los elementos de convicción que permitan concluir la necesidad de modificar o rechazar las medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud, justificando la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos y los riesgos procesales existentes, mediante una resolución con suficiente justificación normativa; no siendo admisible, que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado. Es decir, el Tribunal de alzada, a momento de fundamentar su resolución, además debió explicar las razones lógico jurídicas propias de la debida motivación, precisando por que corresponde mantener este riesgo procesal, en un análisis nuevo, propio y basado en los elementos aportados al proceso y evidenciando si es que la Jueza a quo, realizó una compulsa adecuada de los elementos aportados; no puede fundar su resolución indicando que el imputado no argumentó algo; debiendo más bien, realizar un análisis nuevo de todos los elementos para determinar la permanencia de la medida cautelar.

               Se establece finalmente que la resolución de alzada, respecto a este punto, tiende a realizar una copia textual de lo referido por la Jueza a quo, constituyéndose lo dicho en primera instancia, en argumento de la resolución de segunda instancia, cuando el objetivo del recurso, es ejecutar un análisis debidamente fundamentado y motivado, de la adecuada aplicación y valoración de los hechos y la norma correspondiente en la resolución cuestionada; por lo que se establece, que no se consideró de forma adecuada esta causal de improcedencia al basar su argumento en únicamente: que el imputado no emitió pronunciamiento sobre las “excepciones” aplicables a esta causal; ejecutando en consecuencia una incorrecta aplicación de la norma. Es entonces, que por lo referido, corresponde conceder la tutela respecto a esta primera problemática planteada a efecto de que emita nueva resolución con la debida fundamentación y motivación.

  III.4.2.   Respecto al riesgo procesal contenido en el art. 234.2 del CPP, sobre el cual la resolución de alzada, sin fundamentar ni motivar razones, ratificó lo descrito por la Jueza a quo; soslayando además, considerar que se presentó espontáneamente aun existiendo amenazas de muerte en su contra

               Sobre este punto, el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, determinó que la fundamentación se refiere a la obligación de las autoridades, en especial de las jurisdiccionales, de citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos en los que se apoye su determinación, así como de justificar la utilización de dichas disposiciones normativas o de interpretarlas de una determinada manera; es decir, consiste en la justificación normativa de la decisión que da por resultado la construcción de la premisa normativa. Respecto a la motivación de las resoluciones, refiere que está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; de igual manera determinó que los tribunales de apelación al resolver sobre la aplicación de medidas cautelares, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones, precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar o rechazar las medidas, justificando la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP o las circunstancias establecidas por el art. 234 y 235 del mismo cuerpo normativo. Por su parte, el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, determinó la imposibilidad de basar una resolución en meras presunciones, debiendo el juzgador tener absoluta convicción de que el riesgo procesal puede establecerse, en un análisis de los elementos aportados al proceso y valorados objetiva, razonable e integralmente.

               Sin embargo en el presente caso, el Tribunal de Alzada en su resolución ahora cuestionada (Conclusión II.3), argumentó que:

“…ahora el imputado refiere de que no estaba oculto porque estábamos en el país en un tiempo de transición de gobierno, que su vida corría peligro, no se tiene un fundamento expreso de qué manera corría peligro su vida, refiere de que existe un grafitis, pero esta situación podría haber sido denunciada a la policía, podría haber recibido protección y podía haber concurrido a la fiscalía, tal como manifiesta la señora juez, no existía un impedimento para que se presente a la fiscalía a declarar y este argumento no le fue expuesto a la señora juez a quo, revisando el acta de la audiencia no se tiene tal reclamo del grafiti de que corría peligro su vida de qué manera corría peligro su vida y por qué no acudió a la policía a buscar protección…” (sic).

               Observando en primera instancia, que la resolución debió explicar por qué el que se presentará espontáneamente, no constituye razón para desvirtuar el riesgo procesal, situación que bien fue alegada por el ahora accionante que determinó a momento de plantear su apelación (Conclusión II.2); sin embargo, basó su determinación, en que la existencia del grafiti “podría haber sido denunciada” “podría haber recibido protección” y “podía haber concurrido a la fiscalía”. Es decir, la resolución se basa en meras presunciones, en situaciones que podrían haber sido de alguna u otra manera, cuando las mismas deben basarse en elementos objetivos y en un análisis integral de las pruebas aportadas al proceso y que por supuesto se encuentren relacionadas a la norma sobre la que se pronuncia, por lo que en este caso, el Tribunal de alzada debió cuestionarse, si con el análisis realizado por la Jueza a quo, existen real y objetivamente facilidades para que el imputado pueda abandonar el país o permanecer oculto, y de esta manera se mantenga latente el peligro de fuga conforme lo desarrollado por el art. 234.2 del CPP.

Por todo lo referido, se establece que evidentemente el Auto de Vista ahora cuestionado no cuenta con la fundamentación y motivación pertinente ya que no justificó la concurrencia de las circunstancias establecidas el art. 234.2 -conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1- sin explicar de manera adecuada por qué, ratificó lo descrito por la Jueza a quo y tampoco ofreció respuesta alguna a la presentación espontanea realizada por el ahora accionante. Por todo lo referido, corresponde conceder la tutela respecto a esta problemática.

III.4.3.   Con relación al riesgo procesal contenido en el                     art. 234.6, donde el Ministerio Público informó que en base al sistema “I4” tendría varios procesos; sin embargo, no se consideró que solo cuenta con imputación formal en el presente proceso.

De igual forma, se reitera lo descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que estableció que los tribunales de apelación al resolver sobre la aplicación de medidas cautelares, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones, precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar o rechazar las medidas, justificando la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el            art. 233 del CPP o las circunstancias establecidas por el art. 234 y 235 del mismo cuerpo normativo; no siendo admisible que las autoridades del Tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado. Al respecto, en el presente caso, el Tribunal de Alzada refirió en el Auto de Vista ahora cuestionado (Conclusión II.3).

“En cuanto al Art. 234 numeral 6) actividad delictiva reiterada, refiere la defensa que si bien existe el informe de fiscalía del i4 se tendría varios procesos, pero el único es el que cuenta con imputación. Al respecto a la señora juez a quo en la resolución apelada 824 quebrado 2019 refiere lo siguiente: “...Ministerio Público, hace presente impresión del sistema 14 de talla ocho causas instauradas en contra del ahora imputado en contraposición la defensa del imputado refiere que mínimamente el ministerio público debería actuar con objetividad debiendo señalar que estas causas a las que hace mención se encuentran cerradas, se presenta un listado de causas aperturadas la compulsa que la suscrita ha ido realizando en contra del imputado señala que la causa PTS152102 se encuentra cerrada, la EA1307844 se encuentra cerrada, la LPZ1815031 se encuentra a una abierta, no se tiene certeza de que haya sido desestimada en relación a la otra causa LPZ190609 86 está cerrada, la causa LPZ 1906707 está cerrada, la causa LPZ1914592 por incumplimiento de deberes se encuentra cerrada, la causa LPZ1914450 por falsedad material está abierta, la causa LPZ1914171 se encuentra cerrada, la causa fis STC1914170 no se ha presentado ningún elemento, es decir si compulsamos de manera integral existen tres causas que aún se encuentran aperturadas qué son delitos de la misma naturaleza valorando también las propias documentales presentadas por el imputado lo que concurre el Art. 234 numeral 6 del CPP...’

Al respecto en esta audiencia de apelación la defensa del apelante Idelfonso Mamani Romero, no ha hecho mención a estas causas, simplemente ha utilizado una generalización refiriendo que existen evidentemente 8 causas pero que ninguna cuenta con imputación, solamente ésta tendría imputación, no ha planteado un fundamento preciso en cuanto a la existencia de esos otros procesos aperturados, no nos ha manifestado en qué estado se encuentran y tratándose de apelación la carga de la prueba es del apelante en cuanto a su fundamentación, tampoco nos ha referido que en audiencia le hayan hecho el reclamo correspondiente que ahora en alzada se pretende introducir, el referente a que sólo este proceso tiene imputación.

Al respecto la carga de la prueba tratándose de medidas cautelares es por parte de los acusadores, sin embargo nada le impide al imputado haber presentado algún elemento probatorio como para tener la plena convicción de que todos esos procesos están cerrados, o no cuentan con imputación, o que han sido cerrados, si bien evidentemente la SSCC. 005/2007 ha declarado que con la existencia de otra imputación, no se puede acreditar este riesgo procesal, sin embargo se denota una falta de fundamentación precisa parte del apelante en cuanto a esta situación, por lo que a falta de fundamento se declara que este: riesgo procesal aún se mantiene vigente, por falta de fundamentación en el apelante…” (sic).

Respecto a este riesgo procesal, en primera instancia el Tribunal de Alzada, realiza una copia de lo alegado por la Jueza a quo, sin señalar, si este análisis es adecuado y responde a la objetividad con la que debe analizarse la resolución que determine las medidas cautelares; situación que requiere especial atención, puesto que reiterando lo señalado por el          art. 234.6 del CPP, se establece que este riesgo de fuga se tendrá por existente cuando: se compruebe “La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior, debidamente acreditada” por lo que el elemento a acreditarse es la existencia de actividad delictiva; estableciendo que solo se podrá inculcar a una persona la comisión de un delito, cuando la misma ya cuente con sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada, puesto que si no cuenta con esta resolución, hasta el último momento deberá presumirse su inocencia en aplicación del art. 116 de la CPE. Situación que fue ampliamente desarrollada por la SC 0005/2017 de 9 marzo que señaló:

“Además, la probable responsabilidad del sentenciado penalmente en un proceso, que hace presumir su autoría respecto del delito que se juzgó en el mismo, no puede ser considerado como un elemento demostrativo de la posible culpabilidad de la misma persona, ni en el mismo, ni en otro proceso distinto, pues recuérdese que sólo la Sentencia que adquiera firmeza; es decir, la que se encuentre debidamente ejecutoriada, es la que vence el estado de inocencia del procesado, por lo que cualquier determinación asumida en un proceso que se encuentra sujeta a una posible modificación, no puede traer como consecuencia, la consideración de una posible culpabilidad de la persona que se encuentra sometida en otro proceso diferente, situación expresamente prohibida por la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, en su párrafo 184, señaló que: “…el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado cometió el delito que se le imputa…”; y que “La presunción de inocencia se vulnera si antes de que el acusado sea encontrado culpable una decisión judicial relacionada con él refleja la opinión de que es culpable” (las negrillas nos pertenecen).

Por lo que el Auto de Vista ahora cuestionado, al no emitir siquiera pronunciamiento sobre lo alegado por la Jueza a quo y reiterarlo como parte de su argumentación, -cuando el mismo carece de plena legalidad y vulnera claramente el derecho a la presunción de inocencia del imputado- realiza una inadecuada labor de tribunal de alzada cuya obligación trasciende en garantizar que las resoluciones de primera instancia cumplan con la legalidad correspondiente. Puesto que no puede considerarse como elemento que pruebe la actividad delictiva reiterada o anterior, procesos en los que solo se realizó la descripción de si los mismos se encuentran “abiertos” o “cerrados” y basado en el análisis de un informe extraído por el Ministerio Público del “Sistema I4”, careciendo tal determinación de la objetividad exigida para la determinación de un riesgo procesal.

Ahora bien, no obstante de la copia realizada de la resolución de primera instancia y que asumió en vulneración a la legalidad y presunción de inocencia, se establece que el Auto de Vista, agrega en suma que: el imputado habría generalizado la existencia de ocho causas y que ninguna contaría con imputación más que esta, sin plantear un fundamento preciso respecto de esos procesos aperturados, sin manifestar el estado en que se encuentran. Sin embargo, son afirmaciones que solo buscan evadir el análisis de fondo del riesgo procesal, puesto que como se señaló, era deber del Tribunal de alzada, el resolver si lo descrito por la Jueza a quo, responde con los criterios de legalidad, no pudiendo exigirse al imputado, que desglose cada prueba, promoviendo un análisis que desde su estructura ya se encontraba incorrectamente valorado. Esta resolución del Tribunal de Alzada, también agregó que: nada le impediría al imputado haber presentado algún elemento probatorio como para tener la plena convicción de que todos esos procesos están cerrados, o no cuentan con imputación, agregando que es evidente que con otra imputación no se puede acreditar este riesgo procesal; situación que contradice a lo descrito por el mismo tribunal, puesto que primero copia lo alegado por la Jueza a quo, quien atribuyó como causal del riesgo la existencia de procesos solo analizando si se encuentran aperturados y luego señala que con otra imputación no se puede acreditar este riesgo procesal; recayendo en plena contrariedad que resulta en la vulneración al derecho a la presunción de inocencia y legalidad conforme se describió previamente. Agrega finalmente: la vigencia de este riesgo procesal a causa de la falta de fundamentación por parte del apelante debiendo considerarse que el Fundamento Jurídico III.1 de la presente resolución, determinó claramente que: el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva. Corresponde en consecuencia, por todo lo desarrollado en el presente acápite conceder la tutela solicitada respecto a la presente problemática.  

 

III.4.4. Respecto a los riesgos procesales contenidos en el                 art. 235.I y II del CPP donde se alegó que todas las personas indicadas en la resolución primigenia ya prestaron su declaración, por lo que la resolución no señaló los actos precisos por los que estaría calificándose este riesgo, fundando el mismo en meras suposiciones.

Al respecto, el Tribunal de Alzada, a través del Auto de Vista cuestionado, realizó y basó nuevamente su resolución en lo alegado en primera instancia; teniendo así, que el mismo realizó una copia textual de lo referido por el Juez de Instrucción Penal, asumiendo esta determinación como base para su fundamento de mantener vigentes estos riesgos procesales. Se tiene entonces, que el argumento vertido en el Auto Interlocutorio y ratificado por el Auto de Vista, refirió (Conclusión II.3):

“…la resolución apelada refiere lo siguiente: “en relación al riesgo de obstaculización Art. 235 numeral 1) del CPP, el ministerio público ha detallado ha expresado cuáles son los elementos que el imputado puede modificar o destruir empresa calidad de ex vocal del Tribunal Supremo Electoral, se señaló que tiene la facilidad de ingresar a esos predios del Tribunal Supremo Electoral con la facilidad, es decir puede destruir manipular modificar esos elementos de prueba tomes en cuenta que esta causa es compleja y existe pluralidad de participes qué se ésta efectivizando allanamiento secuestros de la empresa Sagitario Artes Gráficas SRL. aún falta recolectar elementos, inclusive se ha señalado que existirían 301 a 302 personas aproximadamente que van a ser convocadas en esta causa, con este fundamento, se establece que concurre el Art. 235 numeral 1) en relación a los testigos José Antonio Pardo Álvarez, Henry Javier Ballivian Ticona, además que existen coimputados María Eugenia Choque Quispe, Antonio Costas, entre otros, por lo que también se establece la concurrencia del Art. 235 numeral 2) del CPP para el imputado...” de ello se advierte de que no es cierto lo que afirma la que no estarían identificados, hemos visto que la señora juez a quo, ha identificado plenamente con nombres y apellidos a los testigos y también existen otros coimputados. Por lo que se tiene que este riesgo no está fundado en meras susceptibilidades, tal como se ha escuchado en esta audiencia, el reclamo es de que no se ha identificado a los testigos y confrontando la resolución apelada si se ha identificado, por lo que este riesgo también permanece latente” (sic).

Se establece en consecuencia, que la resolución emitida en primera en primera instancia y ratificada por el Tribunal ahora demandado, basó su determinación en meras suposiciones, puesto que la misma refiere que el imputado -ahora accionante-, “puede modificar o destruir empresa calidad de ex vocal del Tribunal Supremo Electoral” agrega que el mismo, tendría la facilidad de ingresar a los predios del Tribunal Supremo Electoral, que podría destruir, manipular o modificar esos elementos de prueba, y con referencia a los testigos agregó que “…existirían 301 a 302 personas que serán convocadas” (sic) y que “en relación a los testigos José Antonio Pardo Álvarez, Henry Javier Ballivian Ticona, además que existen coimputados María Eugenia Choque Quispe, Antonio Costas, entre otros, por lo que también se establece la concurrencia del art. 235.2 del CPP para el imputado...” Afirmaciones que demuestran, que la resolución cuestionada, no basó su determinación en los elementos aportados al proceso, no realizó una valoración objetiva, razonable e integral de los medios de prueba y tomó como ciertas, situaciones inexistentes recayendo en consecuencia en meras suposiciones, situación prohibida, conforme a lo desarrollado por el Fundamento Jurídico III.2 de la presente sentencia constitucional; vulnerando de esta manera, el derecho al debido proceso del ahora peticionante de tutela.

De igual manera, el Auto de Vista 152/2020 agregó respecto a este punto en suma que: “…no es cierto lo que afirma la que no estarían identificados” (sic) puesto que la jueza a quo habría identificado plenamente con nombres y apellidos a los testigos y a los coimputados, por lo que este riesgo, no estaría fundado en meras suposiciones (Conclusión II.3) recayendo nuevamente en incumplimiento del deber de fundamentar y motivar sus decisiones, precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar o rechazar las medidas, justificando la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP o las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del mismo cuerpo normativo (Fundamento Jurídico III.1); puesto que: 1) En primera instancia, la fundamentación vertida, no realizó siquiera una separación de los peligros vertidos en el 235.I y 235.II sino que los manejó como si ambos fueran semejantes o se complementaran el uno con el otro; 2) No realizó una valoración independiente e íntegra de los medios de prueba; 3) No estableció el marco legal sobre el que se desarrollan estos peligros de obstaculización y no realizó un análisis lógico jurídico, entre los hechos y la normativa aplicable, es decir, tales afirmaciones carecen de fundamentación y motivación; y, 4) No desarrolló, ni explicó porque estos peligros de obstaculización se constituyen en necesarios y deben justificarse con la aplicación de la detención preventiva.

Por todo lo referido, y siendo evidente que no se señaló los actos precisos por los que estaría calificándose este riesgo y que se fundaría el mismo en meras suposiciones que corresponde conceder la tutela respecto a esta problemática.

Respecto al derecho a la vida y la salud alegada por el ahora accionante, si bien el mismo establece que se verían lesionados estos derechos por encontrarse con detención preventiva y a la vez con COVID-19, esta instancia constitucional no cuenta con elementos pertinentes que permitan determinar que el ahora accionante se encuentre impedido de ejercer su derecho a la salud; mucho más considerando, que a la presente acción tutelar, el mismo, adjuntó informe médico, tarjeta de salida de emergencia, recetarios y demás, que acreditan que el ahora peticionante de tutela, tiene acceso a las instancias de salud pertinentes ejerciendo por ende su derecho a la salud. Por lo que respecto al derecho a la vida y la salud, corresponde denegar la tutela solicitada.

Por otro lado, conforme al Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, se advierte que para la procedencia de la acción de libertad, es ineludible que la misma sea dirigida contra la persona, autoridad o funcionario que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales, en ese sentido respecto a Yván Noel Córdova Castillo, Vocal de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, corresponde denegar la tutela por falta de legitimación pasiva.

Consiguientemente, el Juez de garantías al denegar la tutela impetrada, obró de forma parcialmente incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera, en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve REVOCAR la Resolución 09/2020 de 10 de julio, cursante de fs. 64 a 67, emitida por el Juez de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías; y en consecuencia dispone:

1°  CONCEDER la tutela impetrada, respecto al derecho a la libertad y el debido proceso, en sus vertientes fundamentación y motivación, conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, determinando la nulidad del Auto de Vista 152/2020 de 18 de junio, emitido por Elisa Exalta Lovera Gutiérrez, Vocal de la Sala Penal Cuarta del indicado Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, debiendo en consecuencia emitirse uno nuevo considerando los parámetros establecidos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

2°  DENEGAR la tutela solicitada, respecto a Yván Noel Córdova Castillo, Vocal de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; además

CORRESPONDE A LA SCP 0023/2023-S1 (viene de la pág. 31).

al derecho a la vida y la salud conforme los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

---

[1] “La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, consagrados en el art. 16.IV Constitucional, y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que se fundamentó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento; resulta claro que la fundamentación es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla” (el resaltado nos corresponde). 

[2] El art. 398 del CPP señala que: “Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”

[3] El art. 236 del CPP modificado por el art. 11 de la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019, vigente desde el 4 de noviembre del mismo año, señala: “El auto que disponga la aplicación de una medida cautelar personal, será dictado por la jueza, el juez o tribunal del proceso y deberá contener:

1.     Los datos personales del imputado o su individualización más precisa;

2.     El número único de causa asignada por el Ministerio Público y la instancia jurisdiccional correspondiente

3.     Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen; La fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la medida, con las normas legales aplicables;

4.     El lugar de su cumplimiento;

5.     El plazo de duración de la medida”.

[4]En el F.J.III.2 el juzgador está  facultado para evaluar  las circunstancias  que hagan presumir el peligro de fuga y obstaculización de manera integral, no es menos evidente que debe fundar su determinación en las pruebas y tomando en cuenta todas las circunstancias previstas por la Ley; corresponde al acusador probar y demostrar la concurrencia de esas circunstancias previstas en las normas precedentemente señaladas, no siendo suficiente la mera referencia y presunción de que concurran las mismas, pues por determinación  del art. 16-II y 6 del CPP, se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad.

[5] El F.J.III.3.2 Sobre la prohibición de fundamentar la detención preventiva en meras suposiciones señaló que: “Entonces, la detención preventiva debe ser el resultado de una debida fundamentación de las resoluciones que la disponen en ese sentido, lo cual impide que la autoridad jurisdiccional funde su determinación en meras conjeturas o presunciones. En ese sentido, la simple suposición debe ser entendida como la creencia de un probable acontecimiento de ciertos hechos o conductas, sin estar completamente seguro de ello; es decir, aquella idea que surge directamente de la imaginación del sujeto sin estar debidamente comprobado. Por lo tanto, la resolución judicial destinada a aplicar medidas cautelares de carácter personal, de ninguna manera debe estar sustentada en simples o meras posibilidades, sino que, debe ser una decisión producto de la seguridad y certeza que adquirió la autoridad judicial luego de haber efectuado la compulsa de los antecedentes del caso y la valoración integral de los elementos de juicio que fueron llevados a su consideración, para definir la situación jurídica del imputado.

Pues bien, en el marco de las consideraciones referidas precedentemente, es menester establecer las condiciones de fundamentación relativa a los riesgos procesales de fuga, de obstaculización y reincidencia. En ese sentido, los presupuestos referidos al peligro de fuga, establecidos en el art. 234 del CPP, indefectiblemente deben ser demostrados con elementos de juicio que generen seguridad y certidumbre en el Juez; asimismo, los postulados del peligro de obstaculización, contemplados en el art. 235 del Código antes citado, también se exige que sean acreditados con elementos de convicción que generen convicción en el juzgador; y, finalmente, el peligro de reincidencia que debe ser demostrado con el cumplimiento de una sentencia condenatoria ejecutoriada. En ese contexto, ningún peligro procesal debe estar fundada en meras suposiciones, lo cual implica que, si la autoridad judicial funda su decisión en supuestos como ser: que “el imputado en libertad 'podría' asumir una determinada conducta” -propia del peligro de fuga y obstaculización-, tal argumento no satisface la exigencia de una debida motivación, ni constituye una explicación apropiada para determinar la aplicación de alguna medida de cautelar de carácter personal; por cuanto, el juzgador debe asumir absoluta convicción para establecer la concurrencia o no de un determinado riesgo procesal; es decir, le corresponde a la autoridad judicial definir si existe o no algún peligro procesal; por consiguiente, lo que no está permitido es, que al momento de asumir la decisión respecto a la situación jurídica del imputado, el Juez conjeture sobre la base de las probabilidades (podría o no podría). En tal sentido, si la decisión judicial se base en meras presunciones de concurrencia o no de los presupuestos previstos en las normas procesales referidas anteriormente, vulnera el debido proceso del imputado”.

[6] Art. 233 del CPP, modificado pro al Ley 1173.