SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0042/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

La parte accionante por memorial presentado el 9 de noviembre de 2021, cursante de fs. 22 a 27 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Estuvo casado con la madre de su hijo menor de catorce años de edad AA, al cual representa en esta acción tutelar, y ambos procrearon dos hijos; posteriormente, cuando se divorciaron, la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba, mediante Auto de 18 de enero de 2021, dispuso la guarda de sus hijos menores de edad en favor de la madre; sin embargo, existieron controversias en la convivencia y el bienestar de sus hijos; por lo que, su persona demandó la guarda de los menores ante el referido Juzgado, y producto de la valoración integral de los hechos y las pruebas aportadas, la Jueza de la causa declaró probada en parte su demanda de guarda, disponiendo que su hijo menor de catorce años de edad AA se quede con su persona y su otro hijo de once años de edad, con su ex esposa.

Es así que su hijo de catorce años de edad, -al cual representa en esta acción de defensa- quedó bajo su guardia legal; empero, por motivos de trabajo tuvo que viajar a la ciudad de Santa Cruz de la Sierra el “último mes”, razón por la cual viajó con su hijo, solicitando el permiso de viaje correspondiente, lastimosamente el referido menor se enfermó y creyendo que era de gravedad, lo tuvo que dejar en la ciudad de Cochabamba con su ex esposa -madre del menor de edad-, en los siguientes días dicho menor se recuperó; a quien, su madre le indicó que se quedaría en la casa de sus padres; es decir, sus abuelos maternos -ahora accionados- hasta su retorno.

Sin embargo, a los pocos días de haber acontecido aquello, cuando le habló a su hijo por video llamada, se percató que tenía una lesión en el rostro; es decir, una cortadura en la cara; por lo que, le consultó que le había pasado y en respuesta el menor de edad le indicó que su abuela -hoy accionada- no quería que relate lo acontecido, preocupado por esa situación regresó de su viaje el 6 de noviembre de 2021 y se constituyó en el domicilio de los abuelos maternos ahora accionados para recoger a su hijo.

Cuando llamó a los abuelos maternos ahora accionados para indicarles que se encontraba afuera de su casa y le dejen recoger a su hijo, los nombrados respondieron que no y que si quería vaya con la policía; empero, que no le dejarían ingresar y menos saldría el menor de edad AA de la casa; por lo que, tampoco permitieron que lo vea, frente a esa actitud de los abuelos maternos ahora accionados, se vio obligado a acudir inicialmente ante la Estación Policial Integral (EPI) Norte de Cochabamba, a efectos de informar sobre la irregular situación que acontecía con los abuelos maternos, quienes le indicaron que debía acudir con el personal de la “Defensoría de la Niñez y Adolescencia”.

Ante lo suscitado, acudió a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia “de la Comuna Adela Zamudio” dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, que junto a su personal se dirigieron al domicilio de los abuelos maternos ahora accionados, una vez constituidos, los funcionarios intentaron hablar con los abuelos maternos ahora accionados, quienes con una actitud negativa argumentaron que su hijo -el menor de edad AA- se encontraba bien y que no lo entregarían ni dejarían que salga de su casa; además, que ellos habían interpuesto una demanda de guarda; utilizando ese argumento para privar la libertad a su hijo.

Ante tanta insistencia, los abuelos maternos ahora accionados permitieron el ingreso de la “Psicóloga” a la vivienda; sin embargo, y a pesar de la manifestación de su hijo de querer irse con su padre no lo dejaron salir.

Es así que llamó a su hijo vía celular y le manifestó que se encontraba ahí, y quería verlo y por lo tanto recogerlo para llevarlo a su casa, y el menor de edad AA respondió que quería irse con él -accionante-; sin embargo, los abuelos maternos ahora accionados no le dejaban salir.

De esa manera, su hijo menor de edad AA se encuentra retenido contra su voluntad, lo que constituye un acto de privación de libertad indebida sin justificación alguna; más aún tratándose de un menor de edad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y a la “seguridad personal”; citando al efecto el art. 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia: a) Se ordene de forma inmediata a los abuelos maternos ahora accionados, cesen la privación de libertad del menor de catorce años de edad; b) Se disponga que los abuelos maternos hoy accionados procedan a la restitución de su hijo a su hogar, junto a su persona y sea con el auxilio de la fuerza pública y las instituciones correspondientes, de forma inmediata; y, c) La remisión de antecedentes al Ministerio Público por la comisión de ilícitos como la privación de libertad a efectos del procesamiento correspondiente ante las autoridades pertinentes.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual, el 10 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 79 a 80 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestó que: 1) Le sorprende la interposición de la demanda de guarda que se explicó en audiencia y sobre el abandono que se aduce; extremo que no le fue notificado, aclarando lo que en realidad pasó, cuando envió a su hijo por avión y que efectivamente lo fueron a recoger del aeropuerto tanto la madre como los abuelos maternos ahora accionados y que su persona -padre- autorizó a la progenitora para que lleve al menor al Médico; empero, no le otorgó su guarda temporal; 2) No se acompañó algún descargo de la atención médica del menor de edad AA que se alegó en audiencia, y por su parte, los Informes de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia “de la comuna Adela Zamudio” dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, acreditaron que los abuelos maternos ahora accionados no lo dejaron salir a su hijo; 3) La SCP 0077/2012 de 16 de abril y la SCP 0559/2014 de 10 de marzo, sustentaron el informalismo de las acciones de libertad; por lo que en el caso concreto, se deben analizar los aspectos demandados; 4) El menor de edad AA, no dio su consentimiento para quedarse con sus abuelos maternos ahora accionados, en todo caso la invocada SCP 0129/2012 de 2 de mayo, hace referencia un caso sobre la legalidad; empero, con relación a la madre, y en el presente caso, se habla de terceros como lo son los abuelos; y en ese entendido, no se podría considerar el referido caso como análogo, demostrando una vez más la arbitrariedad en la actuación de los abuelos maternos ahora accionados; y, 5) Al margen de ello, esa conducta de restricción se adecúa a lo previsto por el art. “289 bis” -siendo lo correcto el art. 389 bis- del Código Penal (CP), concretamente en el numeral “9”; por lo porque, el menor de edad AA, se encuentra privado de libertad; razón por la cual, debe concederse la tutela y ordenar la cesación de la restricción de su libertad, la restitución a quien ejerce la guarda legal, y sea con el auxilio de la fuerza pública y la remisión de antecedentes al Ministerio Público; por lo que, no se puede desconocer la guarda que tiene.

I.2.2. Informe de los particulares accionados

Rita Jeannette Vargas Hanssen y Lalo Armengol Rodríguez Rivera, mediante informe presentado el 10 de noviembre de 2021, cursante a fs. 78 y vta., así como en audiencia, a través de su abogado, manifestaron que: i) El menor de edad AA, se encuentra en custodia provisional de sus personas a raíz de la propia voluntad del padre como efecto del divorcio de su hija y el nombrado, quienes habrían procreado dos hijos y, efectivamente el padre tiene la guarda del menor AA de catorce años edad y el otro menor de once años de edad, se encuentra con su madre; ii) El padre del menor de edad AA, señaló su domicilio en la ciudad de Cochabamba; empero, por motivos de trabajo se ausentó a la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, y es ahí donde llevó a vivir al referido menor; se aclaró que el 24 de octubre de 2021, el padre del menor de edad AA se comunicó con su hija -ex esposa- porque dicho menor se encontraba delicado de salud con fiebre y un aparente diagnóstico de peritonitis, es así que fue despachado de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra en avión, lo recogieron del Aeropuerto, a efectos de ser trasladado al Hospital Belga de la ciudad de Cochabamba, donde se dio otro tipo de diagnóstico como apendicitis o algún tipo de infección, habiendo sido trasladado para una mejor atención a la Clínica Los Olivos de la misma ciudad, y conforme el diagnóstico realizado, aparentemente se pudo establecer la existencia de dengue en etapa final; sin embargo, ese extremo fue descartado de todas las maneras; iii) Se debe tener presente que el padre del menor de edad AA, voluntariamente les mandó a su nieto y ellos se hicieron cargo incluso de las clases del Colegio que tuvo el referido menor, en ese tiempo, percatándose que había tenido un entorno de dejadez y descuido; por lo que, tomaron medidas para realizar seguimiento correspondiente y hacerse cargo del mismo, debido a las circunstancias de la vivencia en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra; iv) El padre del menor de edad AA, al parecer radica en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra y no así en la ciudad de Cochabamba donde señaló su domicilio, y en ese entendido, “a la fecha”, su nieto -menor de edad AA- todavía se encuentra bajo tratamiento médico, no cuenta con alta médica; por lo que debe concluirse ese proceso; hecho que fue malentendido por el padre del menor de edad AA y lo cual no tiene correspondencia con el memorial de acción de libertad, en sentido de que no se quería entregar al menor de edad AA; v) Asimismo, se hizo constar que el 3 de noviembre de 2021, interpusieron una demanda de guarda ante el Juez Público de la Niñez y Adolescencia de turno de la Capital del departamento de Cochabamba, explicando cuáles son las razones de la interposición de la misma, no obstante de aquello, la parte accionante formuló la presente acción tutelar en su representación, con la intención de llevarse al menor de edad AA a la ciudad de Santa cruz de la Sierra; vi) Se debe considerar la SC 0160/2005-R de 23 de febrero y la SCP 003/2012 de 13 de marzo, que establecieron la subsidiariedad excepcional cuando existen mecanismos idóneos que pueden ser utilizados antes de acudir a la vía constitucional, y en el caso concreto, se debió acudir ante la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del citado departamento que conoce la causa; vii) El padre permitió que el menor de edad AA esté bajo su custodia, y en ese entendido, en el eventual caso de que lo alegado por el padre del menor de edad AA sea verdad, debió hacer conocer lo sucedido ante la referida Jueza; viii) La SCP 0129/2012 de 2 de mayo, abordó un caso análogo, en el cual se determinó que el “Juez de Familia”, es quien debe resolver la petición y no acudir directamente a la vía constitucional; extremo corroborado por la SCP 1157/2012 del 26 de junio, que desarrolló el interés del menor, el cual debe analizarse no de forma general sino de manera puntual en cada caso concreto; ix) Se convocó al representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia “de la comuna Adela Zamudio” dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, para que pueda tener el testimonio del menor de edad AA; y, x) La presente acción de libertad es ilegítima e indebida, al tratarse de una supuesta restricción de libertad; extremo que no es evidente porque el padre dejó voluntariamente a su hijo, y por otro lado, se debe tener presente, y se reitera que concurre la subsidiariedad.

I.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Jhonny Bustamante Cortez, representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia “de la comuna Adela Zamudio” dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, en audiencia, señaló que: a) Tuvo conocimiento del hecho cuando se encontraba de turno y que no es una causa de la cual tenía conocimiento anteriormente; b) La intervención realizada el 6 de noviembre de 2021, fue informada a la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba, el 8 de dicho mes y año; por lo que, presentó y acompañó los Informes Sociales de los cuales se extrae el testimonio del menor de edad AA sobre la pretensión de quedarse con su padre; c) En ese entendido, se debe tomar en cuenta lo establecido por el art. 60 de la CPE; y, d) Además, en el caso concreto, debe existir la restitución del menor de edad AA, al padre; por lo que, en el caso solo había una autorización verbal y no judicial.

I.2.4. Intervención del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público no asistió a la audiencia de consideración de la acción de libertad, pese a su legal notificación cursante a fs. 30.

I.2.5. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 16/2021 de 10 noviembre, cursante de fs. 81 a 86, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) En el presente caso, la problemática planteada está relacionada con el 6 de noviembre de 2021, al parecer se habría registrado la privación de libertad indebida e ilegal del menor de catorce años edad AA, a quien sus abuelos maternos ahora accionados no le dejaban salir de su domicilio; 2) Se hizo constar que el padre tiene la guarda del menor de edad AA; por lo que frente a esa situación, acudió ante la Policía; y posteriormente, a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia “de la comuna Adela Zamudio” dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, quienes constataron los hechos denunciados y efectuaron el informe correspondiente, remitiéndolo a la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba, siendo esos los hechos que vulneraron los derechos del menor de edad AA; 3) Al respecto, se debe considerar la SCP 0119/2017-S2 de 20 de febrero, que en lo principal, señaló que la protección otorgada por la acción de libertad cuando se refiere al debido proceso no abarca todas las formas que puede ser vulnerado, si no, queda reservada para que los entornos que conciernen directamente con el derecho a la libertad física y de locomoción, caso contrario, deberá ser tutelado mediante la acción de amparo constitucional; dado que mediante esta no es posible analizar actos o decisiones demandados como ilegales que no guarden vinculación con los derechos citados; además, de ese requisito, se debe tener presente, que opera igualmente el principio de subsidiariedad, de modo que de manera previa a su interposición, deberán agotarse los medios idóneos dentro de la jurisdicción ordinaria donde se tramita la causa y no pretender su tutela en el ámbito constitucional cuando los reclamos no fueron activados oportunamente; por lo que, no puede utilizarse para salvar la negligencia de la parte accionante; asimismo, solo agotados los mecanismos de la jurisdicción ordinaria se puede acudir a la jurisdicción constitucional; 4) En base al desarrollo jurisprudencial interpretado por el Tribunal Constitucional Plurinacional y de los antecedentes de la causa, se extrae la existencia de un proceso con Número de Registro Judicial (NUREJ) 201244537 sobre el proceso de divorcio, en el cual, el demandante y demandada son los padres del menor de edad AA, causa que radicó ante la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba, y de ello, se extrae la existencia de una Resolución de desvinculación; 5) De acuerdo a la prueba adjunta al memorial de acción de libertad, se establece la existencia de un Auto de 18 de enero de 2021, sobre una demanda de modificación de guarda presentada por el padre del menor de edad AA, mediante memorial de 10 de julio de 2019, como parte del proceso de divorcio que se tramitó ante el citado Juzgado, y el resultado de esa Resolución determinó que en base a la prueba presentada, se otorgó la custodia del menor de edad AA al padre y la custodia del hijo menor de once años de edad a la madre; extremos que fueron determinados atendiendo las recomendaciones consignadas en el “informe psicosocial”; y además, se dispuso que los referidos menores se sometan a terapia psicológica de la “comuna” más cercana a su domicilio; 6) En base a la referida Resolución, se extrae que el padre tiene la guarda del menor de edad AA y de la exposición efectuada en audiencia de acción de libertad, se tiene que el 6 de noviembre de 2021, que el padre del referido menor de edad, llegó de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra con la intención de recoger a su hijo y que al parecer habría autorizado a la madre del mismo llevarle al Médico para que sea atendido y que fue esa la circunstancia que derivó que envíe al menor a través de un avión, y los abuelos maternos ahora accionados y la madre lo recojan del Aeropuerto, y consiguientemente, lo llevaron al Hospital Belga y luego a la Clínica Los Olivos ambos de la ciudad de Cochabamba, y al parecer todavía se encontraría con tratamiento médico sin contar con el alta médica; por lo que, debería quedarse en la referida ciudad; 7) En ese contexto, se tiene que esa situación fue malentendida, ya que el padre del menor de edad AA, habría autorizado eventualmente a la madre y de forma temporal para que dicho menor pueda ser atendido; 8) También se extrae de la prueba presentada que el 6 de noviembre de 2021, ante la negativa aparente de entrega del menor de edad AA al padre, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia “de la comuna Adela Zamudio” dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, tuvo su participación; institución que está como tercera interviniente en la presente acción de defensa y que asistió a la audiencia informando sobre el hecho suscitado; 9) Asimismo, consta el Informe psicosocial de 8 de noviembre de 2021, efectuado por la Psicóloga de dicha Defensoría; además, de contar con la denuncia de guarda del menor de edad, presentado por los abuelos maternos ahora accionados en la referida fecha, que mereció el decreto de 9 de igual mes y año, que dio por acompañado el Informe Psicosocial para que se arrime a los antecedentes del cuaderno procesal y se notifique a las partes, constando las notificaciones de 9 de noviembre de 2021; 10) De esos antecedentes, se deben tomar en cuenta dos aspectos, el primero, que tiene que ver con la demanda por infracción de violencia contra niñas, niños y adolescentes ante el Juez Público de la Niñez y Adolescencia de turno de la Capital del departamento de Cochabamba y la demanda de guarda del menor presentado por los abuelos maternos hoy accionados, y es sobre esas demandas, que la autoridad competente debe pronunciarse sobre la pretensión y contenido de esos memoriales; además, los hechos ocurridos el 6 de noviembre de 2021, descritos en el Informe Social de 8 de igual mes y año, que fueron puestos en conocimiento de la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba, quien decretó que sea con notica de partes; 11) Se debe comprender que todo informe presentado ante la autoridad judicial en materia familiar y civil, debe merecer respuesta en un plazo razonable, es más, del proceso de divorcio no se tiene ningún otro antecedente sobre algún eventual reclamo por parte del padre del menor de edad AA con relación a lo ocurrido el 6 de noviembre de 2021, sino únicamente lo informado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia “de la comuna Adela Zamudio” dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba; es decir, dentro de un estado de derecho las partes asumen el cumplimiento de las competencias que asigna cada materia, y en el presente caso, el padre del menor de edad AA manifestó el contenido de la demanda de acción de libertad en presencia del personal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia “de la comuna Adela Zamudio” dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, haciendo constar los hechos de 6 de noviembre de 2021, reiterando que los mismos fueron informados a la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba; por lo que, es esa la autoridad jurisdiccional quien necesariamente debe pronunciarse sobre el reclamo de la supuesta restricción o privación de libertad del menor de edad AA; 12) De esa manera, en el caso concreto no podría utilizarse de forma paralela la vía constitucional, reiterando que dichos aspectos atañen a la competencia del Juez de familia, siendo que el padre del menor de edad AA, acudió ante los funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia “de la comuna Adela Zamudio” dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, y estos presentaron el Informe ante la respectiva autoridad jurisdiccional, quien debe determinar lo que corresponda; 13) Asimismo, cuando se plantea la eventual vulneración de restricción de la libertad; también, se deben alegar los supuestos hechos que la generaron, puntualizando cuál es el acto vulnerador entendido como ilegal, o la omisión indebida o amenaza de la parte denunciada, y deben estar vinculados con la libertad corporal como causa directa para la restricción o supresión o de existir un absoluto estado de indefensión; 14) De ello se tiene que el “recurrente” no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento de los mismos al momento de la persecución o privación de libertad; y, 15) Al respecto, se debe considerar lo señalado en la SCP 119/2017-S2 de 20 de febrero, concluyendo que la parte accionante no puede “abrir” la tutela de la acción de libertad cuando no se tiene una respuesta de la autoridad jurisdiccional ordinaria, o sea, de la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba respecto al Informe de 8 de noviembre de 2021, donde se consignan aparentemente hechos generados el 6 de ese mes y año, para que esa autoridad judicial eventualmente incluso pueda utilizar la fuerza pública y un allanamiento, lo cual no supone direccionar la resolución que vaya a emitir la juzgadora de esa materia; empero, será ella quien determine el resultado de esa queja, y en ese sentido, no existiendo mayores antecedentes del proceso de divorcio con relación a los hechos suscitados el 6 de noviembre de 2021, y respecto a los efectos de la guarda que tiene el accionante y la supuesta restricción o falta de entrega del menor de edad AA, se concluye que esos extremos deben ser dilucidados ante la autoridad judicial en materia familiar que corresponde; por lo que, no se puede ingresar a analizar el fondo de la causa.