SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0104/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

La accionante por memorial presentado el 24 de noviembre de 2021, cursante de fs. 15 a 19, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Conforme al certificado de nacimiento original que adjunta, demuestra que es madre del menor de edad AA que tiene cinco años y once meses de edad, demostrando que la única filiación es la materna. Eso significa que su persona es la única responsable del cuidado y protección de su hijo menor de edad AA, por la patria potestad que ejerce, haciendo constar que su pequeño no tiene filiación paterna.

Asimismo, hizo notar que desde que su hijo menor de edad AA nació estuvo a cargo de su cuidado con el apoyo de sus padres Ninfa Patricia Armaza Mejía -hoy accionada- y Omar Milton Matienzo Palacios; por lo que los nombrados en una oportunidad, de manera ilegal y contra su voluntad, cuando tenía diecinueve años de edad, la obligaron a firmar un documento en el que se consignó que les otorgaba a su hijo menor de edad AA hasta que cumpla dieciocho años de edad, pero pese a esa situación, estuvo junto a su pequeño habitando el domicilio de sus progenitores hasta que el 2020, se casó y se mudó junto a su hijo menor de edad AA.

Posteriormente, nació su segundo hijo y con la finalidad de fortalecer las relaciones con sus padres, permitía que su hijo menor de edad AA los visite periódicamente e incluso en algunas ocasiones se quedaba a dormir con ellos; sin embargo, en una oportunidad el menor de edad AA le dijo que la ahora accionada, junto a su nueva pareja, al dormir se movían mucho, lo que le alarmó demasiado porque era evidente que su madre tenía relaciones sexuales delante de su hijo menor de edad AA.

Por esa razón, le reclamó lo acontecido a su madre, hoy accionada, pero la misma en vez de reflexionar sobre su actitud, la increpó y le dijo que haría todo por quitarle a su hijo menor de edad AA.

Por ello, su persona evitó que el menor de edad AA por unas semanas, vuelva a tener contacto con la ahora accionada, pero el 19 de octubre de 2021, por una emergencia de salud de su otro hijo de once meses de edad, dejó por unas horas al menor de edad AA en casa de la ahora accionada, pero cuando quiso recogerlo, la hoy accionada no le respondía el celular y no se hizo encontrar en su domicilio, omitiendo abrir la puerta del bien inmueble.

Ante esa situación, acudió a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) Periférica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, pero la citada DNA hasta la fecha de interposición de la presente acción de libertad, no hizo nada al respecto; por lo que se encuentra desesperada al no saber sobre la integridad física y emocional del menor de edad AA.

Asimismo, la ahora accionada se encargó de hacerse pasar por la madre de su hijo menor de edad AA, logrando que incluso la excluyan del grupo de WhatsApp del colegio del nombrado, y además, se enteró que el mismo no acude a clases, por lo que se estarían restringiendo sus derechos a la libertad y a la educación.

Finalmente, indicó que tiene miedo de que su hijo menor de edad AA sea trasladado a otro país.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y a la educación, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se declare “PROCEDENTE” la presente acción tutelar; y, en consecuencia: a) Se disponga la restitución de la libertad de su hijo menor de edad AA, que debe estar bajo la protección de su persona; y, b) Se establezca responsabilidad respecto a la hoy accionada.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual, el 25 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 29 a 32 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestó que: 1) Tiene la autoridad materna; por lo que es la única que puede hacerse cargo del menor de edad AA, haciendo notar que no existe una resolución judicial emitida por autoridad competente que otorgue a una tercera persona la posibilidad de cuidar al niño; 2) Como se indicó en el memorial de acción de libertad, ante los hechos suscitados, el 20 de octubre de 2021, acudieron a la DNA Periférica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, sin obtener respuesta inmediata; 3) No existe ninguna denuncia contra su persona por maltrato del menor de edad AA; y, 4) Lo que está ocasionando la ahora accionada es privar de libertad al menor de edad AA, sin tener una resolución de guarda u otro documento y pese a que sus padres le obligaron a firmar a sus diecinueve años de edad, un documento por el cual se establecía que les otorgaba a su hijo menor de edad AA hasta que él cumpla dieciocho años de edad, ese documento no tiene ninguna validez, y tampoco fue cumplido en ningún momento.

I.2.2. Informe de la persona accionada

Ninfa Patricia Armaza Mejía, a través de su abogado en audiencia, manifestó que: i) Como lo reconoció la propia accionante, existe un documento público por el cual la accionante le otorga la guarda y custodia del menor de edad AA, y el citado documento tiene total validez legal según las previsiones de los arts. 445 y 446 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014; ii) La accionante no informó que la DNA Periférica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, en realidad realizó una pericia al menor de edad AA obteniendo como resultado el testimonio del nombrado, manifestando que desea permanecer con su persona y la citada DNA, informó tanto a la accionante como a su persona que entregara los resultados de la referida pericia previa orden judicial; pero, como ya saben qué fue lo que manifestó el menor de edad AA, la accionante se adelantó al verse perdidosa ante la indicada pericia, interpuso esta acción tutelar; iii) Se debe considerar lo señalado por los arts. 36 del indicado Código; y, 10 y 12 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), respecto al procedimiento a seguir en este tipo de casos; es decir, que se debe efectuar una evaluación por parte de la referida DNA, y por otra parte, que los menores de edad tienen derecho a ser oídos; por lo que el actuar de la indicada DNA es correcto, y con la recomendación que se emita, iniciará las acciones correspondientes para obtener la guarda legal del menor edad AA; iv) Al contar con el documento público por el que la accionante le otorgó la guarda, corresponde considerar los arts. 216 y “222” del CFPF respecto a que la madre biológica tendría el derecho de visitas, pero la accionante no ejerció ese derecho, es más ni siquiera cumple con la obligación de asistencia familiar; v) Es más hace meses atrás le dijo a su hija -accionante- que presentará una demanda contra la nombrada por asistencia familiar, y ante ello es que la accionante acudió a la señalada DNA para pretender arrebatarle a su nieto -menor de edad- AA; y, vi) La accionante no adjuntó ninguna documentación que demuestre que estaría privando de libertad al menor de edad AA.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 26/2021 de 25 noviembre, cursante de fs. 26 a 28 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) En el presente caso, la accionante señaló que su hijo menor de edad AA estaría indebidamente privado de libertad por parte de su abuela materna -ahora accionada-; empero, la antes nombrada demostró en audiencia virtual con un documento público, que el menor de edad AA le fue entregado en tutela y protección total a la hoy accionada y a Omar Milton Matienzo Palacios; y, que dicho documento se encontraría pendiente de homologación ante las instancias correspondientes; y, b) De esa manera, no se estableció que exista una privación de libertad del menor de edad AA, al existir un documento público por el cual se entregó al nombrado a la ahora accionada.

En vía de complementación y enmienda, la accionante a través de su abogado en audiencia solicitó al Tribunal de garantías el arraigo de la hoy accionada, a efectos de evitar que salga del país con el menor de edad AA, considerando que solo se presentó un documento público y que no acudió a la jurisdicción familiar.

En mérito a esa solicitud, el Tribunal de garantías, rechazó la solicitud, alegando que en razón a la denegatoria de tutela, se explicaron suficientemente los motivos para asumir esa determinación.