SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0104/2023-S3

Asimismo, a efectos de garantizar la materialización de estos derechos, el art. 60 de la CPE, impone deberes al Estado y a la familia, disponiendo que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas nos corresponden), prohibiendo y sancionando toda forma de violencia contra ellos, a través del art. 61.I de la Norma Suprema.

En el contexto normativo internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990 -entre otros aspectos- establece en su art. 3, que: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (las negrillas son nuestras); es decir, que otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

Los lineamientos de esos instrumentos internacionales universales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sobre los derechos del niño establece que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Conforme a la normativa señalada, así como la del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y el respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a las niñas, niños o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a ese postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-, y/o en su caso garantizando el ejercicio y materialización de sus derechos.

Por su parte, el art. 1 del CNNA, prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en su art. 12 incs. b) y h) del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y el Estado de asegurar a las niñas, niños y adolescentes, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo que toda niña, niño y adolecente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”.

III.3.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y a la educación; puesto que dejó a su hijo de cinco años y once meses de edad, durante unas horas en la casa de la hoy accionada, pero cuando lo fue a recoger, la nombrada se negó a devolvérselo, argumentando que existe un documento público por el cual le habría otorgado la tutela del menor de edad AA, ante esa situación, al no saber cómo se encuentra su hijo menor de edad AA y enterada de que no asiste a clases, acudió a la DNA Periférica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, sin merecer atención inmediata.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes, se tiene Certificado de Nacimiento expedido el 18 de octubre de 2021, correspondiente al menor de edad AA, nacido el 20 de diciembre de 2015 figurando como madre la accionante (Conclusión II.1.).

Asimismo, cursa citación de 20 de octubre de 2021, efectuada por la DNA Periférica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a la hoy accionada a efectos de que se apersone a la citada DNA con el menor de edad AA a una valoración psicológica y visita domiciliaria a realizarse el 4 de noviembre de igual año, constando el cargo de recepción de 25 de octubre del referido año (Conclusión II.2.).

Finalmente, consta citación de 20 de octubre de 2021, realizada por la DNA Periférica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a la ahora accionada, a efectos de que el “2021-11-23” -se entiende de noviembre de igual año-, se realice una visita domiciliaria; y ante ello, el 9 de noviembre de igual año, Eusebio Quispe Condori, funcionario policial del Módulo Policial Killi Killi del departamento de La Paz representó indicando que a solicitud verbal de la accionante, acudieron al domicilio de la hoy accionada para entregarle dicha citación, pero la nombrada se negó a recibirla manifestando que ya se presentó esa misma fecha a oficinas de la citada DNA (Conclusión II.3.).

Precisados los antecedentes, por la particularidad del presente caso y al no contar con los suficientes documentos que demuestren claramente el contexto de los hechos ahora denunciados, corresponde considerar lo siguiente: 1) La accionante tanto en su memorial de acción de libertad así como en la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, sostuvo que a sus diecinueve años de edad, contra su voluntad y de manera ilegal, sus padres, incluida la ahora accionada que es su madre, le hicieron firmar un documento público para otorgar la tutela de su hijo menor de edad AA a sus progenitores, hasta que el nombrado cumpla dieciocho años de edad; sin embargo, como ella vivía en casa de sus padres permaneció cuidando a su hijo menor de edad AA, pero cuando se casó decidió mudarse y se llevó al nombrado, y en esa situación, autorizaba visitas del menor de edad AA a casa de sus padres, pero en una ocasión el niño le comentó que cuando se quedaba a dormir con la hoy accionada, escuchaba ruidos extraños y que la antes nombrada y su pareja actual se movían mucho; por lo que asumió gran preocupación porque su hijo menor de edad AA presenciaba que la ahora accionada y su pareja tenían relaciones sexuales delante de él, y por ello, le reclamó a su madre -hoy accionada-, pero ella reaccionó indicándole que le quitaría al menor de edad AA. Ante esa situación, por un tiempo evitó que el niño la visite, pero en una situación delicada, ya que su segundo hijo de once meses de edad se encontraba enfermo, fue a dejar al menor de edad AA a casa de la ahora accionada durante unas horas, pero al recogerlo la nombrada no respondía las llamadas al celular ni abría la puerta, negándole la posibilidad de recoger al menor de edad AA; por lo que esa situación constituye a su criterio privación de la libertad del niño; además que se enteró que el nombrado no asiste a clases; por lo que su derecho a la educación también se encuentra vulnerado. Finalmente, alegó que el documento público suscrito por el que otorgó la guarda del menor de edad AA a sus padres no tiene valor legal porque no fue homologado, y como se puede verificar en el certificado de nacimiento del menor de edad AA, ella se encuentra registrada como su progenitora; por lo que su cuidado está únicamente a su cargo; y, 2) Por su parte, la hoy accionada, a través de su abogado, en audiencia de consideración de la presente acción de libertad indicó que como lo reconoció la propia accionante, existe un documento público por el cual la nombrada le otorga la guarda y custodia del menor de edad AA, y ese documento público tiene total validez legal según las previsiones de los arts. 445 y 446 del CFPF; y, asimismo que su hija -accionante- no informó que la DNA Periférica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, en realidad realizó una pericia al menor de edad AA, obteniendo como resultado el testimonio del nombrado, manifestando que desea permanecer con la ahora accionada y la citada DNA informó tanto a la accionante como a la hoy accionada que entregara los resultados de esa pericia previa orden judicial; pero, como ya saben qué es lo que expresó el menor de edad AA, la accionante se adelantó al verse perdidosa ante esa pericia e interpuso la presente acción tutelar. Se debe considerar lo señalado por los arts. 36 del CFPF; y, 10 y 12 del CNNA, respecto al procedimiento a seguir en este tipo de casos-; es decir, que se debe realizar una evaluación por parte de la citada DNA, y por otra parte, que los menores tienen derecho a ser oídos; por lo que el actuar de la referida DNA es correcto, y con la recomendación que se emita, iniciará las acciones correspondientes para obtener la guarda legal del menor de edad AA; finalmente, expresó que hace meses atrás le dijo a su hija -accionante-, que presentará una demanda contra su persona por asistencia familiar, y ante ello es que la nombrada acudió a la señalada DNA para pretender arrebatarle a su nieto menor de edad AA.

A partir de lo anterior, por un lado, se evidencia que ambas partes alegan que el documento público por el cual la accionante otorgaría la guarda del menor de edad AA a favor de sus padres no está homologado, y además, no existe una autoridad judicial que tenga conocimiento de lo acontecido con el referido menor de edad AA, y por otro lado, si bien la ahora accionada hace mención a que la DNA Periférica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz habría realizado un informe en torno al menor de edad AA; empero, no se tiene evidencia que este haya sido puesto a conocimiento de una autoridad judicial.

En ese contexto, dada la particularidad del presente caso, en el que tanto la madre -accionante- así como la abuela -hoy accionada- del menor de edad AA alegan situaciones que no demuestran objetivamente cuál es el entorno más adecuado para el niño, pues debe notarse, que por un lado, se señala que la accionante otorgó la guarda del menor de edad AA a la ahora accionada, y que recién cuando la hoy accionada señaló que pediría asistencia familiar, se preocupó por recuperarlo, y por otro lado, la accionante indicó que la ahora accionada tendría una conducta inadecuada con su actual pareja delante del menor de edad AA; extremos que no fueron evaluados por la DNA Periférica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz y menos aún son de conocimiento de la autoridad judicial competente para establecer las medidas necesarias a favor del niño y la guarda del menor de edad AA.

Ante ese complejo escenario, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional, si bien, no puede conceder la tutela solicitada a favor de la accionante madre del menor de edad AA, basándose únicamente en que el documento público por el que la progenitora -accionante- del menor de edad AA otorgó la guarda a sus padres no está homologado, porque más allá de ello, no se cuenta con la certeza suficiente de las condiciones que puedan llevar a determinar cuál es el mejor escenario para resguardar los derechos del menor de edad AA ante los hechos planteados en torno a la madre -accionante- y a la abuela -hoy accionada- del menor de edad AA; sin embargo, ese escenario amerita un pronunciamiento de fondo a efectos de resguardar de manera inmediata y efectiva los derechos del menor de edad AA.

En ese entendido, inicialmente se debe tener presente el deber del Estado, las instituciones públicas y privadas, los administradores de justicia y la sociedad en general de garantizar la prioridad del interés superior del menor “…estableciendo el alcance de ello la: a) Preeminencia de sus derechos; b) Primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; c) Prioridad en la atención de los servicios públicos y privados; d) Acceso a una administración de justicia pronta oportuna y con asistencia de personal especializado” (SCP 0100/2015-S3 de 4 de febrero).

Asimismo, en el presente caso, en consideración a que tanto la madre -accionante y la abuela -ahora accionada- del menor de edad AA, acudieron a la DNA Periférica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz para poner a su conocimiento los hechos acontecidos respecto al niño, y además, evidenciándose la actuación de la citada DNA, conforme a lo descrito en las Conclusiones II.1. y II.2. de este fallo constitucional, es preciso recordar que conforme al art. 185 del CNNA, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, es la instancia dependiente de los gobiernos municipales, que presta servicios públicos de defensa psico-socio-jurídica gratuitos, para garantizar a la niña, niño o adolescente la vigencia de sus derechos. Asimismo, de acuerdo al art. 188 del citado Código, la referida DNA, tiene entre sus atribuciones:

“ (…)

b)  Apersonarse de oficio e intervenir en defensa de la niña, niño o adolescente ante las instancias administrativas o judiciales, por cualquier causa o motivo y en cualquier estado de la causa, sin necesidad de mandato expreso;

(…)

d)       Denunciar ante las autoridades competentes los casos en que no se otorgue prioridad en la atención a la niña, niño o adolescente;

e)       Interponer de oficio acciones de defensa y otras acciones legales y administrativas necesarias para la restitución de derechos de la niña, niño o adolescente;

(…)

h) Intervenir para que el daño ocasionado a niñas, niños o adolescentes sea reparado;

(…)

k) Intervenir cuando se encuentren en conflicto los derechos de la niña, niño o adolescente con su padre, madre, guardadora o guardador, tutora o tutor;

(…)”.

A partir de esas disposiciones legales, considerando y reiterando que ambas partes procesales acudieron a la DNA Periférica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz para dar a conocer lo acontecido, conforme se expuso en los incisos 1) y 2) precedentes, la intervención inmediata y efectiva de dicha DNA resulta trascendental para garantizar al menor de edad AA la vigencia de sus derechos y realizar las acciones respectivas ante la autoridad judicial competente para tal fin.

En ese entendido, en consideración a los Fundamentos Jurídicos III.1. y III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que establecen la protección de las personas pertenecientes a grupos vulnerables y los alcances del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, se exhorta a la DNA Periférica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz a que de manera inmediata, en el marco de las atribuciones conferidas por el art. 188 del CNNA, despliegue las acciones correspondientes a efectos del resguardo de los derechos del menor de edad AA, conforme al art. 60 de la Norma Suprema.

Con relación a la actuación del Tribunal de garantías

Resuelta como se encuentra la problemática planteada por la accionante, no se puede dejar de lado la actuación del Tribunal de garantías al emitir la Resolución 26/2021; toda vez que, de la revisión de la misma, se evidencia que en los dos primeros Considerandos se limitó a hacer una transcripción de lo alegado por las partes -específicamente en el Primer Considerando-, para posteriormente señalar el marco normativo de la acción de libertad y citar en el inc. a), la jurisprudencia constitucional acerca de la naturaleza jurídica de la acción de libertad, y en el inc. b) -del Segundo Considerando-, en dos cortos párrafos sin desplegar ningún razonamiento sobre la protección reforzada del menor de edad AA al pertenecer a un grupo vulnerable, o del interés superior del menor, se limitó a indicar: “En el presente caso no se establece que exista una privación de libertad del menor (…) al existir un documento por el cual la ahora accionante entrega al menor en calidad de tutela a Ninfa Patricia Armaza” (sic), sin realizar ninguna consideración acerca del complejo entorno en el que se encuentra el menor de edad AA y, que sin duda merece toda la atención por parte de toda persona o autoridad que conozca el presente caso. De esa manera, el Tribunal de garantías olvidó su deber de garantizar la prioridad del interés superior del menor de edad AA, estableciendo la preeminencia de sus derechos; primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; prioridad en la atención de los servicios públicos y privados; y, de acceso a una administración de justicia pronta oportuna y con asistencia de personal especializado; correspondiendo en consecuencia llamar la atención al citado Tribunal por la omisión en su fundamentación, con la finalidad de que en un futuro cuando conozca acciones que involucren a menores de edad, aplique la normativa y jurisprudencia correspondiente a efectos de resguardar los derechos de los menores.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela solicitada, aunque con diferentes argumentos, obró de manera correcta.