Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0118/2023-S3

Fecha: 24-Mar-2023

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0118/2023-S3

Sucre, 24 de marzo de 2023

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de libertad

Expediente: 44521-2022-90-AL

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 23/21 de 2 de diciembre de 2021, cursante de fs. 59 a 63, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Nain Machaca Gómez en representación sin mandato de Makoy Roly Nogales Larico contra Arminda Méndez Terrazas, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante sin mandato por memorial presentado el 1 de diciembre de 2021, cursante de fs. 26 a 32 y vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra su persona por la presunta comisión del delito de abuso sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP), mediante Auto Interlocutorio 425/2021 de 26 de agosto, la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, le otorgó medidas cautelares de carácter personal, frente a ello, la parte civil planteó el recurso de apelación incidental que fue resuelto mediante Auto de Vista 362/2021 de 23 de noviembre, emitido por la Vocal ahora accionada por el cual revocó el citado Auto Interlocutorio, dictado por la referida Jueza, quedando latente el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y disponiéndose su detención preventiva por el término de treinta días.

En el Auto de Vista 362/2021 la Vocal hoy accionada realizó una errada valoración de las pruebas y una incorrecta aplicación de la ley y sus modificaciones; puesto que al momento de efectuar la fundamentación para desvirtuar el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP, presentó como prueba la siguiente documentación: a) El Certificado del Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP) y de no violencia; b) El Certificado de Antecedentes Policiales; c) El Informe Psicológico de 30 de julio de 2021; d) El Certificado médico de 20 de igual mes y año; y, e) La Jurisprudencia constitucional y otra documentación; sin embargo, esa documentación no fue valorada de manera adecuada, argumentando que ‘“… de la revisión del Certificado Psicológico no fue realizado a la niña por que la agresión fue hacia la niña tendría que ser un certificado para la niña para ver si la niña ha superado ese trauma para ver si el imputado no constituye ese temor…”’ (sic), restándole importancia a esos documentos; es decir, que la Vocal ahora accionada manifestó que el Certificado Psicológico debía ser realizado para la menor de edad por ser la supuesta víctima del delito investigado, siendo que corresponde al Ministerio Público y a la parte civil, agotar todos los actos investigativos conforme a procedimiento, dentro de la etapa investigativa, sea preliminar o preparatoria, que en el presente caso se cerró el 8 de octubre de 2021; puesto que, se le conminó al Fiscal Departamental de Santa Cruz para que presente su “acusación”, al efecto, el 15 de igual mes y año, presentó la misma. Además que ante la solicitud de la parte civil en la que manifestó que necesita treinta o sesenta días para que puedan realizar los actos investigativos, dejó nuevamente latente el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP, disponiendo su detención por treinta días, sin tomar en cuenta la acusación fiscal que cursa en el cuaderno procesal, y que fue presentada ante la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, con ello se cerró la etapa preparatoria de la investigación; empero, en el Auto de Vista 362/2021, se dispuso la detención por treinta días para que la parte civil realice actos investigativos, vulnerando sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración de la prueba.

En cuanto al riesgo procesal previsto por el art. 234.1 del CPP, la Vocal hoy accionada resolvió, que la Jueza de la causa fundamentó su resolución indicando ‘“…sobre la conducta peligrosa del imputado hace presumir que existió este hecho, al presumir que la menor fue agarrada a la fuerza, son conductas que pueden ser claramente peligrosas para la menor, ese extremo por más que exista el REJAP y el SIPASE, se debe otorgar valor preferencial de la protección a la víctima………como nuevos elementos que va a cambiar la situación jurídica de su defendido”’ (sic), entrando a valorar las pruebas la Vocal hoy accionada pretende desconocer la jurisprudencia constitucional que es vinculante y de cumplimiento obligatorio.

En el recurso de apelación incidental se dejó claro que el motivo por el cual se le privó de su libertad, es una suposición de una posible influencia negativa argumentada de manera subjetiva, existiendo medidas menos gravosas, razón por la cual solicitó a la Vocal ahora accionada, que se confirme las medidas cautelares personales.

Asimismo, en el Auto de Vista 362/2021, la Vocal hoy accionada hizo mención del plazo de los ciento veinte días de detención preventiva que debía cumplir debido a que un vocal de la misma jerarquía le dio esa detención por el plazo señalado, manifestando que la parte afectada podía presentar una acción de libertad y al no hacerlo consintió; sin embargo, no revisó el cuaderno procesal; puesto que existe una acción de libertad presentada el 27 de julio de 2021 a las 08:47 horas, contra el Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que radicó en el “JUZGADO DE SENTENCIA 14” en el que se emitió el Auto de Vista 265 de 16 de igual mes y año, vulnerando sus derechos a la libertad y otros, al imponerle una detención ilegal de ciento veinte días sin indicar los actos investigativos que podían realizarse en el tiempo de la detención.

De igual forma, la Vocal ahora accionada, no valoró su estado de salud porque padece de “diabetes tipo 2” y que se encuentra muy delicado, pues al ordenar su detención preventiva por treinta días de una persona que tiene enfermedad de base a pesar de haberse presentado la documentación correspondiente, se está poniendo en riesgo su vida, ya que en el Centro de Rehabilitación Palmasola de Santa Cruz, se encuentran en cuarentena por la pandemia del Coronavirus (COVID-19) y más bien lo que correspondía era dictar otro tipo de medidas menos gravosas, y por su enfermedad hasta la interposición de esta acción tutelar, está perdiendo movilidad en su dos manos; por lo que, estaba recibiendo atención médica y terapia de recuperación al no poder valerse por sí mismo.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: 1) Se confirme el Auto Interlocutorio 425/2021 de 26 de agosto dictado por la Jueza de primera instancia o se ordene dictar uno nuevo con base a los arts. 115, 116 y 180 de la CPE, que no vulnere sus derechos y garantías como “acusado”, haciendo una valoración integral; y, 2) Se disponga su inmediata libertad.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 2 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 58 a 59, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestó que: i) La Vocal ahora accionada no emitió una resolución fundamentada y en cuanto al informe psicológico a la menor que a su criterio debió realizarse, es contradictorio a la ley porque no puede re victimizarse a la supuesta víctima que sufrió una agresión sexual, vulnerando el art. 116 de la CPE y su derecho a la presunción de inocencia; ii) No debe parcializarse sobre alguna de las partes y dictar una resolución a su favor, ya que debe resolver y realizar una valoración de los derechos del acusado y de la víctima; iii) La Vocal ahora accionada ingresó en una contradicción al revocar el Auto Interlocutorio 425/2021 y disponer la detención preventiva, pues lo “revoca si enervó” el único riesgo que se encontraba latente incumpliendo con la debida fundamentación; iv) No se tomó en cuenta que su persona se encuentra con diabetes y lo envía al Centro de Rehabilitación Palmasola de Santa Cruz donde se encuentra expuesto al deterioro de su salud y además contraiga el virus del COVID-19, olvidándose de la SC 1147/2006-R de 16 de noviembre y no realiza una debida valoración; y, v) Solicitó que se conceda la tutela, se confirme el Auto Interlocutorio 425/2021, o se ordene dictar uno con base a los arts. 115, 116 y 180 de la CPE, que no vulnere los derechos y garantías de su persona y haciendo una valoración integral.

I.2.2. Informe de la autoridad judicial accionada

Arminda Méndez Terrazas, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante informe de 1 de diciembre de 2021, cursante de fs. 34 a 38, manifestó que: a) El control de legalidad ordinaria es una facultad exclusiva de los jueces y tribunales ordinarios y el accionante pretende utilizar al Tribunal Constitucional Plurinacional como una instancia más para que revise los actos del Tribunal de alzada en materia penal, extremo que se encuentra prohibido por ley; puesto que, no puede utilizarse al Tribunal Constitucional Plurinacional como una instancia más de la jurisdicción ordinaria. De igual forma el accionante cuestiona el Auto de Vista 362/2021 sin señalar las razones del por qué la labor interpretativa impugnada resulta vulneradora al derecho a la seguridad jurídica, al acceso a la justicia y a la garantía del debido proceso en sus elementos de valoración de la prueba, falta de fundamentación y motivación, sino más bien en el memorial de interposición de esta acción de libertad solamente se efectuó la relación de antecedentes, citó la jurisprudencia constitucional; además, alegó aspectos que no coinciden con los argumentos vertidos en el citado Auto de Vista y finalmente solicitó que se ordene la nulidad del referido Auto de Vista, sin tomar en cuenta que la labor interpretativa y decisión sobre la apelación de medidas cautelares es una atribución privativa de los jueces y tribunales ordinarios en materia penal, situación que el abogado del accionante no supo diferenciar, por esa razón no corresponde ingresar al análisis de fondo de la petición del accionante; b) Evidenció que al asumir la decisión de revocar el Auto Interlocutorio 425/2021 de la Jueza de primera instancia actuó acorde con lo previsto por los arts. 124, 171 y 173 del CPP y en cumplimiento a la SC 1365/2005-R de 31 de octubre, que en lo principal señala que la motivación no implica la exposición ampulosa de consideraciones o citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, por esa razón consideró que se respetaron las garantías del debido proceso del accionante y se enmarcó la resolución conforme a los principios de congruencia y de verdad material, previsto por el art. 180 de la CPE. Asimismo, se tomó en cuenta el art. 235 ter del citado Código, en sentido que atendió los argumentos y valoró íntegramente los elementos probatorios ofrecido por las partes; c) Se aplicó lo establecido por el art. 60 de la CPE y se tomó en cuenta la jurisprudencia constitucional de las SCP “001/2019” y 0017/2019-S2 de 13 de marzo, que establece la protección reforzada respecto al juzgamiento con perspectiva de género, que debe aplicarse de manera obligatoria por todos los juzgadores, según lo previsto por el art. 203 de la CPE, así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que se complementan y refuerzan para aquellos estados que son parte, con las obligaciones derivadas de la Convención Belém Do Pará, que en su art. 7.B los obliga a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; y, d) En delitos de violencia sexual contra niños, niñas o adolescentes la investigación con perspectiva de género, no es una formalidad, sino un deber de justicia material -que también se genera para las autoridades-, que en el marco de la garantía de no discriminación y protección reforzada, debe asegurar a la víctima el acceso eficaz a la justicia, evitando que la víctima se encuentra en una situación de desprotección y mayor vulnerabilidad, razón por la cual, solicita que se deniegue la tutela solicitada, sea con costas.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 23/21 de 2 de diciembre de 2021, cursante de fs. 59 a 63, concedió parcialmente la tutela solicitada, revocando en parte el Auto de Vista 362/2021, ordenando a la Vocal hoy accionada, que en el plazo de veinticuatro horas dicte un nuevo Auto de Vista con relación a los siguientes puntos: 1) La ampliación del plazo de treinta días de la detención preventiva; y, 2) Se pronuncie sobre el estado de salud del accionante mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme a lo dispuesto en esta Resolución; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: i) Para acreditar la existencia del riesgo procesal previsto por el art. 234.7 del CPP, la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, señala que es imprescindible la presentación de la sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada; sin embargo, la ratio decidendi de la mencionada sentencia refiere a una situación diferente a la que es analizada en el presente caso, pues conforme la SCP 0577/2021-S4 de 21 de septiembre, en los casos de violencia contra la mujer, el juez y todos los funcionarios de un juzgado o tribunal deben analizar los elementos que tiene en su poder de manera integral con el objeto de determinar en el caso específico si es que el imputado es efectivamente un peligro para la víctima en términos objetivos; por lo que, no es una condición legal sine qua non la acreditación de presencia de este riesgo procesal que el imputado tenga sentencia condenatoria ejecutoriada por un delito anterior sino que se debe considerar la situación de vulnerabilidad de la víctima respecto al imputado y las características del delito que se investiga, así como la conducta demostrada en contra de la víctima, antes o con posterioridad a la comisión del delito, sin que esa situación implique la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del imputado; por ello, la fundamentación y argumentación de la Vocal ahora accionada, se encuentra conforme al lineamiento jurisprudencial; ii) Respecto a la falta de valoración del informe psicológico del accionante y la exigencia de un informe psicológico de la víctima, para determinar la concurrencia del riesgo procesal previsto por el art. 234.7 del CPP, se evidenció que en el Auto de Vista 362/2021, la Vocal hoy accionada no valoró adecuadamente los elementos de prueba presentados por el accionante; puesto que en los casos de violencia contra la mujer, sobre todo en los casos de violencia sexual ejercida contra menores y adolescentes se debe realizar una valoración integral de las circunstancias propias del hecho y de la conducta del imputado exteriorizada antes y con posterioridad al hecho que se investiga, pues para determinar la existencia del peligro efectivo para la víctima, la SCP 0577/2021-S4 señaló que se debe analizar la conducta y la personalidad del imputado, aspecto que debe acreditarse mediante el informe psicológico del mismo. En ese sentido, la exigencia de un informe psicológico de la víctima no condice con el sistema de valoración probatoria basado en la sana crítica que rige el sistema penal, por lo tanto, la fundamentación realizada no fue razonable; iii) Sin embargo, de la valoración integral de los elementos de prueba adjuntos al expediente se evidenció que el accionante es tío político de la víctima, encontrándose dentro de un entorno familiar de la víctima y de los padres de la víctima, por lo tanto, se mantiene latente el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP, y sobre ese punto denegó la tutela solicitada; iv) Sobre el plazo de detención y la argumentación realizada por la Vocal ahora accionada, conforme el art. 233 del citado Código modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, el plazo de la detención preventiva debe ser considerado un plazo máximo y no un plazo fijo o mínimo, ya que no es una condena anticipada que deba cumplirse íntegramente para recuperar su libertad; por lo que, la argumentación de la Vocal hoy accionada en sentido que otro vocal de su misma jerarquía habría establecido dicho plazo y que se debió de impugnar vía acción de libertad es totalmente arbitrario y no se encuentra acorde a los principios y fundamentos que rigen la detención preventiva, que son la instrumentalidad, variabilidad y temporalidad, pues si se demostró la inconcurrencia de los riesgos procesales que fundaron la imposición de la detención preventiva o que las circunstancias hacen que convenga la adopción de una medida menos gravosa, el plazo máximo fijado por las autoridades no puede constituirse en un impedimento para que el imputado recupere su libertad, debiendo tomarse en cuenta que en el presente proceso existe una acusación formal por parte del Ministerio Público en la que presentó pruebas ante el “Tribunal de Sentencia” y la ampliación del plazo de la detención preventiva por treinta días adicionales tampoco tiene un asidero legal, incurriendo en una fundamentación carente de razonabilidad, vulnerando su derecho a la libertad del accionante; y, v) La enfermedad de base que padece el accionante y que puede ser afectada por la detención preventiva en razón a la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, puso en riesgo su vida y salud; por lo que, los jueces y tribunales que conozcan el proceso tienen el deber de realizar la ponderación clara y expresa de esos derechos, sin dejar de lado la necesidad de la víctima que debe recibir protección del Estado; empero, la Vocal ahora accionada incurrió en una falta de fundamentación al no haberse pronunciado expresamente sobre ese punto.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante Auto Interlocutorio 425/2021 de 26 de agosto de consideración de cesación de la detención preventiva, emitida por la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, dispuso la modificación de medidas cautelares de la detención preventiva, por unas que sean más favorables para Makoy Roly Nogales Larico -hoy accionante- y que garantice la presencia del nombrado en el proceso penal, siendo las siguientes:

a) Debe “presentar” cada viernes a firmar el libro correspondiente ante el Ministerio Público como también a ese Juzgado.

b) Se va ordenar su arraigo correspondiente quedando prohibido salir del territorio boliviano.

c) La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o cualquier otro estupefaciente.

d) Se le ordena someterse a una pericia psicológica forense que debe realizarse en el Instituto de Investigaciones (IDIF), conforme los arts. 204 y 205 del CPP.

e) Se ordena la detención domiciliaria en su propio domicilio que se reconoció en audiencia de consideración de medidas cautelares con derecho al trabajo; es decir, que “él” va a mantener detención domiciliaria de las 20:00 a 7:00 horas.

f) Se le prohíbe al accionante y a sus familiares de primer hasta cuarto grado de consanguinidad, comunicarse o acercarse intimidar a la víctima.

g) Se ordena que debe presentar dos garantes personales solventes en el territorio boliviano.

h) Se ordena una fianza económica de Bs15 000.- (quince mil bolivianos) que debe depositar en la cuenta del Órgano Judicial.

Ante esa determinación, al finalizar la citada audiencia, la abogada de la parte civil hizo reserva de su derecho al recurso de apelación incidental (fs. 6 vta. a 10).

II.2. A través del memorial presentado el 15 de octubre de 2021, ante la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, la Fiscal de Materia presentó requerimiento conclusivo de acusación formal contra el accionante, por la presunta comisión del delito de abuso sexual (fs. 20 a 23 vta.) mereciendo el decreto de 18 de igual mes y año, emitido por la citada Jueza que dispuso la remisión de antecedentes ante el Juzgado de Sentencia Penal de turno de la Capital del referido departamento, según lo previsto por el art. 325.I del CPP (fs. 24).

II.3. Cursa Acta de audiencia de apelación de cesación de la detención preventiva en la cual Arminda Méndez Terrazas, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -ahora accionada-, emitió el Auto de Vista 362/2021 de 23 de noviembre, por el que declaró admisible y procedente el recurso de apelación incidental planteado por “María Alejandra Suárez” -víctima-; en consecuencia, revocó el Auto Interlocutorio 425/2021, dictado por la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, quedando latente el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP. Disponiéndose la detención preventiva del accionante por el término de treinta días a partir del 23 de igual mes hasta el 23 de diciembre de 2021 a las 10:00 horas, para considerar la cesación de la detención preventiva (fs. 11 a 16 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, a la “LEGALIDAD”, a la dignidad, a la “SEGURIDAD JURÍDICA”, al acceso a la justicia, a la vida y al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración de la prueba; puesto que en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra su persona por la presunta comisión del delito de abuso sexual, mediante Auto Interlocutorio 425/2021 de 26 de agosto, la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, le otorgó medidas cautelares de carácter personal, y ante el recurso de apelación incidental planteado por la parte civil, la Vocal ahora accionada emitió el Auto de Vista 362/2021 de 23 de noviembre, a través del cual ordenó la revocatoria del citado Auto Interlocutorio, disponiendo su detención preventiva por treinta días sin realizar una valoración correcta de las pruebas presentadas, ni la debida fundamentación y motivación, en cuanto a : 1) Riesgo procesal establecido por art. 234.7 del CPP y sin tomar en cuenta la acusación fiscal que cursa en el cuaderno procesal con la que se cerró la etapa preparatoria de investigación, pues en el referido Auto de Vista, se dispuso la detención por treinta días para que la parte civil realice actos investigativos; 2) Al riesgo procesal previsto por el art. 234.1 del citado Código, desconoció la jurisprudencia constitucional; 3) Se hizo mención del plazo de los ciento veinte días de detención preventiva que debía cumplir, y al no presentar una acción de libertad manifestó que consintió los hechos; sin embargo, no revisó el cuaderno procesal, en el cual existe una acción de libertad presentada el 27 de julio de 2021; y, 4) No valoró su estado de salud en razón a la enfermedad de base que padece y al ordenar su detención preventiva de treinta días se puso en riesgo su vida, ya que el Centro de Rehabilitación Palmasola de Santa Cruz se encuentra en cuarentena debido a la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Obligación del Tribunal de apelación de fundamentar y motivar la resolución que disponga, modifique o mantenga una medida cautelar

La SCP 0339/2012 de 18 de junio, estableció que: “El Tribunal Constitucional, ha desarrollado amplia jurisprudencia sobre cuáles son las condiciones y formalidades que debe cumplir la resolución que disponga una medida cautelar de carácter personal de detención preventiva de un imputado y/o imputada, a través de la SC 1141/2003 de 12 de agosto, citada a su vez por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, sosteniendo que: ‘...la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes’.

En cuanto al Tribunal de apelación, la citada SC 0089/2010-R, señaló: ‘…está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto 15 que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva’.

Así también, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, determinó que: ‘Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar’.

De lo que se concluye que la fundamentación de las resoluciones judiciales no sólo es exigible al momento de disponer la detención preventiva, sino también cuando se rechaza la solicitud de cesación de la detención preventiva, se determine la sustitución o modificación de esa medida o, finalmente, cuando se la revoca; aclarándose que la fundamentación se exige tanto en las resoluciones pronunciadas en primera instancia, como aquellas emitidas en apelación y en toda decisión judicial conforme establece el art. 124 del CPP” (as negrillas nos corresponden).

III.2. La solicitud de valoración de la prueba en la jurisdicción constitucional

La SCP 0771/2018-S1 de 26 de noviembre, señaló que: “Respecto a la valoración de la prueba, la acción de libertad, así como las demás acciones protectoras de derechos humanos, delimita las atribuciones y la labor realizada entre jurisdicciones, pues la constitucional no puede ingresar a valorar prueba o revalorizarla, alcanzando su competencia y facultades únicamente a determinar la existencia de lesión de derechos en dicha labor, centrada básicamente en verificar apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad y/u omisión valorativa, en ese sentido, la SCP 1215/2012 de 6 de septiembre, refiere: ‘…por regla general, la jurisdicción constitucional está impedida de ingresar a valorar la prueba, por ser una atribución conferida privativa y exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la obligación de verificar si en dicha labor: a) Las autoridades no se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; b) No omitieron de manera arbitraria la consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, c) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento. Claro está que además de ello, en cualquier caso, se debe demostrar la lógica consecuencia de que su incumplimiento ocasionó lesión de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales al afectado; lo que se traduce en relevancia constitucional. Supuestos que constituyen excepciones a la regla aludida; dado que se admite injerencia de la jurisdicción constitucional, únicamente cuando se evidencian dichas vulneraciones; empero, dicha competencia se reduce únicamente a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa, o bien, si existió una actitud omisiva en esta tarea, ya sea parcial o total; o finalmente, si se le dio un valor diferente al medio probatorio, al que posee en realidad, distorsionando la realidad y faltando al principio de rango constitucional, como es la verdad material, pero en ningún caso podrá pretender sustituir a la jurisdicción ordinaria, examinando directamente la misma o volviendo a valorarla, usurpando una función que no le está conferida ni legal ni constitucionalmente”’ (las negrillas son nuestras).

III.3. Derecho a la vida y a la salud de las personas privadas de libertad

La SCP 0723/2019-S3 de 9 de octubre, citando a la SCP 0506/2015-S2 de 21 de mayo, respecto al derecho a la vida, realizó el siguiente razonamiento: «La SC 0687/2000-R de 14 de julio, definió el derecho a la vida como: “…el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional, (…). Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos y debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento”.

Así también la SC 0370/2012 de 22 de junio señaló que: “…el valor o bien jurídico protegido por el derecho a la vida, es el carácter igualmente valioso de toda vida humana o, si se prefiere, la convicción de que toda vida humana es digna de ser vivida. El derecho a la vida constituye el soporte físico de todos los demás derechos fundamentales y, por su obvia conexión con la idea de dignidad de la persona, es incuestionable que su titularidad corresponde a todos los seres humanos cualquiera que sea su nacionalidad. En cuanto derecho subjetivo, el derecho a la vida presenta una peculiaridad: toda violación del mismo tiene, por definición, carácter irreversible porque implica la desaparición del titular del derecho. Por ello, el derecho a la vida se traduce en la imposición de ciertos deberes al Estado, entendido en su sentido amplio de conjunto de los poderes públicos: el deber de no lesionar por sí mismo la vida humana y el deber de proteger efectivamente la vida humana frente a agresiones de los particulares. 'DIEZ PICAZO, Luis María. Sistema de Derechos Fundamentales'.2º Edición. Pg. 215-216”.

Ahora bien con relación al derecho a la salud vinculada directamente a la vida de las personas que se encuentran privadas de libertad, asumiendo lo desarrollado por la SCP 0618/2012 de 23 de julio, precisó lo siguiente: “…la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido que el derecho a la salud de los privados de libertad, se mantiene intacto durante la ejecución de la medida, entendiendo este derecho como '…el disfrute del más alto nivel posible de bienestar físico, mental y social, que incluye, entre otros, la atención médica, psiquiátrica y odontológica adecuada; la disponibilidad permanente de personal médico idóneo e imparcial; el acceso a tratamiento y medicamentos apropiados y gratuitos; la implementación de programas de educación y promoción en salud, inmunización, prevención y tratamiento de enfermedades infecciosas, endémicas y de otra índole; y, las medidas especiales para satisfacer las necesidades particulares de salud de las personas privadas de libertad pertenecientes a grupos vulnerables o de alto riesgo, tales como: las personas adultas mayores, las mujeres, los niños y las niñas, las personas con discapacidad, las personas portadoras del VIH-SIDA, tuberculosis, y las personas con enfermedades en fase terminal. El tratamiento deberá basarse en principios científicos y aplicar las mejores prácticas’.

(…)

Si consideramos que la salud es imprescindible para que el hombre y en general la sociedad alcancen un total desarrollo respecto a sus necesidades personales y sociales, este aspecto es determinante para el buen desenvolvimiento del ser humano como tal, y partiendo de que la salud es vida y este derecho no puede verse afectado por la mera disminución del derecho a la libertad, en base a los razonamientos expuestos en los Fundamentos Jurídicos precedentes, es pertinente establecer respecto a los privados de libertad que éstos reciben atención médica gratuita en los centros de salud o consultorios médicos existentes en todos los recintos penitenciarios, dependiente del Ministerio de Salud…

Ahora bien, a objeto de materializar el ejercicio del derecho a la salud dentro de los recintos penitenciarios, el ordenamiento jurídico prevé medios específicos para resguardar este derecho por su directa vinculación con el derecho a la vida de aquellas personas que circunstancialmente se encuentran privadas de libertad, (…) que debe existir en cada centro penitenciario un servicio de asistencia médica (…) y en caso de tratarse de enfermedades o dolencias que precisen tratamiento especializado, será el Director del establecimiento el encargado de comunicar estos hechos a las personas indicadas, pudiendo el interno a solicitud expresa ante el Director del establecimiento, acceder a su costo, a atención médica ajena a la del establecimiento, cuya decisión podrá ser apelada ante el juez de ejecución penal.

En concordancia con los razonamientos descritos supra y lo señalado por el art. 73.I de la CPE que prevé: ‘Toda persona sometida a cualquier forma de privación de libertad será tratada con el debido respeto a la dignidad humana’, desarrollados uniformemente por la jurisprudencia constitucional, permitió que la normativa en materia penal establezca parámetros de protección especializada y reforzada del derecho a la vida frente a casos delicados y extremos de salud de las personas privadas de libertad que a partir de una afectación terminal o irreversible en su salud se encuentre con inminente riesgo su vida; por lo que, mediante ciertas salvedades, una persona condenada puede ser beneficiada con medidas menos gravosas a la privación de libertad propiamente dicha en el cumplimiento de su condena, siendo estas, la ejecución de sentencia diferida y la detención domiciliaria. Es así que art. 431 del CPP precisa que: ‘Antes de la ejecución de una pena privativa de libertad, el juez o tribunal que dictó la condena, diferirá la ejecución de la pena y dispondrá las medidas cautelares convenientes que aseguren su ejecución, en los siguientes casos: 1) Cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de un año al momento de la ejecutoria de la sentencia; y, 2) Cuando el condenado se encuentre gravemente enfermo y la inmediata ejecución ponga en peligro su vida, según el dictamen médico forense. Cuando cesen estas condiciones, la sentencia se ejecutará inmediatamente’, lo que significa que en el marco de protección a la vida, la ejecución de sentencia puede ser diferida en los términos establecidos por la autoridad competente, mientras existan las condiciones necesarias del condenado para cumplir la sanción sin que su vida corra peligro. Por otro lado, y con el propósito de garantizar el derecho primigenio a la vida el art. 196 de la LEPS instituye la detención domiciliaria para que: ‘Los condenados que hubieran cumplido la edad de 60 años, durante la ejecución de la condena, podrán cumplir el resto de la misma en Detención Domiciliaria, salvo aquellos que hubiesen sido condenados por delitos que no admitan Indulto. Los condenados que padezcan de una enfermedad incurable, en período terminal, cumplirán el resto de la condena en Detención Domiciliaria’”» (las negrillas nos corresponden).

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, a la “LEGALIDAD”, a la dignidad, a la “SEGURIDAD JURÍDICA”, al acceso a la justicia, a la vida y al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración de la prueba; puesto que en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra su persona por la presunta comisión del delito de abuso sexual, mediante Auto Interlocutorio 425/2021 de 26 de agosto, la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, le otorgó medidas cautelares de carácter personal, y ante el recurso de apelación incidental planteado por la parte civil, la Vocal ahora accionada emitió el Auto de Vista 362/2021 de 23 de noviembre, a través del cual ordenó la revocatoria del citado Auto Interlocutorio, disponiendo su detención preventiva por treinta días sin realizar una valoración correcta de las pruebas presentadas, ni la debida fundamentación y motivación, en cuanto a: i) Riesgo procesal establecido por art. 234.7 del CPP y sin tomar en cuenta la acusación fiscal que cursa en el cuaderno procesal con la que se cerró la etapa preparatoria de investigación, pues en el referido Auto de Vista, se dispuso la detención por treinta días para que la parte civil realice actos investigativos; ii) Al riesgo procesal previsto por el art. 234.1 del citado Código, desconoció la jurisprudencia constitucional; iii) Se hizo mención del plazo de los ciento veinte días de detención preventiva que debía cumplir, y al no presentar una acción de libertad manifestó que consintió los hechos; sin embargo, no revisó el cuaderno procesal, en el cual existe una acción de libertad presentada el 27 de julio de 2021; y, iv) No valoró su estado de salud en razón a la enfermedad de base que padece y al ordenar su detención preventiva de treinta días se puso en riesgo su vida, ya que el Centro de Rehabilitación Palmasola de Santa Cruz se encuentra en cuarentena debido a la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19.

De la revisión de antecedentes que cursan en obrados, se evidencia que mediante Auto Interlocutorio 425/2021 de 26 de agosto de consideración de cesación de la detención preventiva, emitido por la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, dispuso la modificación de medidas cautelares de la detención preventiva, por unas que sean más favorables para el accionante y que garantice la presencia del mismo en el proceso penal, siendo las siguientes:

a) Debe “presentar” cada viernes a firmar el libro correspondiente ante el Ministerio Público como también a ese Juzgado.

b) Se va ordenar su arraigo correspondiente quedando prohibido salir del territorio boliviano.

c) La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o cualquier otro estupefaciente.

d) Se le ordena someterse a una pericia psicológica forense que debe realizarse en el IDIF, conforme los arts. 204 y 205 del CPP.

e) Se ordena la detención domiciliaria en su propio domicilio que se reconoció en audiencia de consideración de medidas cautelares con el derecho al trabajo; es decir que “él” va mantener detención domiciliaria de 20:00 a 7:00 horas.

f) Se le prohíbe al accionante y a sus familiares de primer hasta cuarto grado de consanguinidad, comunicarse o acercarse intimidar a la víctima.

g) Se ordena que debe presentar dos garantes personales solventes en el territorio boliviano.

h) Se ordena una fianza económica de Bs15 000.- que debe depositar en la cuenta del Órgano Judicial.

Ante esa determinación, al finalizar la citada audiencia, la abogada de la parte civil hizo reserva de su derecho al recurso de apelación incidental (Conclusión II.1.).

Mediante memorial presentado el 15 de octubre de 2021, la Fiscal de Materia, presentó a la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, la acusación formal contra el accionante, por la presunta comisión del delito de abuso sexual. Mereciendo el decreto de 18 de igual mes y año, emitido por la citada Jueza que dispuso la remisión de antecedentes ante el Juzgado de Sentencia de turno de la Capital del citado departamento, según lo previsto por el art. 325.I del CPP (Conclusión II.2.).

En virtud a ello, mediante Auto de Vista 362/2021, emitido por la Vocal hoy accionada, declaró admisible y procedente el recurso de apelación incidental planteado por “María Alejandra Suárez” -víctima-; en consecuencia, se revocó el Auto Interlocutorio 425/2021, dictado por la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, quedando latente el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP disponiéndose la detención preventiva del accionante por el término de treinta días a partir del 23 de noviembre hasta el 23 de diciembre de 2021 a las 10:00 horas, para considerar la cesación de la detención preventiva (Conclusión II.3.).

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que tanto las autoridades judiciales como administrativas, a tiempo de asumir sus determinaciones vinculadas al régimen de medidas cautelares deben cumplir con la debida fundamentación y motivación, expresando los motivos de hecho como de derecho en los que basan sus decisiones, así como el valor otorgado a los medios de prueba, no pudiendo reemplazar esa labor con la simple relación de los documentos o requerimientos. Dentro de esa lógica, dicha exigencia tiene mayor incidencia en la emisión de una resolución que disponga o ratifique la aplicación de la detención preventiva, en la que se debe establecer el cumplimiento de los requisitos de validez para tal fin, alcanzando esa obligación tanto a la Jueza de primera instancia como al Tribunal de alzada que conozca en grado de apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares.

Bajo ese marco, corresponde a esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional verificar si los aspectos denunciados por el accionante en esta acción tutelar son evidentes o no.

Por consiguiente, si bien no se tiene memorial alguno donde se expongan los agravios denunciados contra el Auto Interlocutorio 425/2021 de consideración de cesación de la detención preventiva, es necesario remitirnos a los agravios expuestos en el Acta de audiencia de apelación a la audiencia de cesación de la detención preventiva de 23 de noviembre de 2021, en el cual se establece que la abogada de la parte civil denunció que la Jueza de primera instancia:

a) Realizó una errónea valoración de la prueba, una falta de fundamentación y un incumplimiento también a víctimas de violencia sexual según la Ley Integral para garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, pues el acusado -accionante- presentó documentación que no fue suficiente para enervar el riesgo procesal y que sea favorecido con las medidas sustitutivas, porque no solo se trata de una menor de edad, sino que en virtud a un fallo de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz se emitió un lineamiento indicando que se tenía que tomar en cuenta como el hecho había sucedido y qué tipo de víctima era aparte de ser una menor de edad de once años cuando sucedió el hecho sus padres eran dependientes laborales del agresor, que es el tío político de la menor de edad; es decir, que se encontraba en su entorno familiar y laboral cercanos; por lo que, al apreciar el espacio de la menor de edad del grado de vulnerabilidad como sucedió el hecho y qué relación tiene el agresor con la menor de edad, se mantuvo latente el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP para la víctima.

b) Señaló que la detención preventiva es por ciento veinte días con el fin de recoger todos los actos investigativos pero no consideró en la valoración de la prueba que la menor de edad -víctima- no solo era del entorno familiar del accionante sino que además esos ciento veinte días debía cuidarla y protegerla ejerciendo su control jurisdiccional por tratarse de un delito de abuso sexual.

c) El accionante presentó documentación a través de la cual no especificaba claramente que tenía la enfermedad que alegaba porque el médico forense indicó que se encontraba estable y que no tenía una enfermedad terminal; es decir, que presentó otros informes médicos que fueron valorados por la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, reconociendo que no tenía una enfermedad terminal.

d) Se presentó un informe psicológico en el que se indicó que el accionante no respeta las decisiones de las demás personas y además presentó un informe del laboratorio incompleto en el cual no se sometió a toda la revisión que debió remitirse, por ello el informe forense realizó esas observaciones y en sus consideraciones medico legales señaló que tiene signos vitales normales considerando la edad del paciente no se evidenció signos de descompensación cardiaca respiratoria y neurológica y en la valoración del resultado de laboratorio se observó diabetes pero mal controlada pero no es una enfermedad grave e incapacitante, tampoco un debilitamiento de la salud, sugiriendo la valoración por un endocrinólogo. En ese sentido, esos elementos no son suficientes para demostrar que no es un peligro efectivo para la víctima, teniendo en cuenta la proximidad que tiene a la familia; además, que a partir de la denuncia del hecho que realizó la madre fue expulsada de su casa junto a su esposo y quedaron sin trabajo; además, de sufrir amenazas por el accionante, quien no solamente atento con su integridad física y sexual, sino también contra su desarrollo de la menor de edad al haber sido empleador de los padres de la víctima, pero la Jueza de la causa no valoró esa documentación.

e) La Jueza de primera instancia tampoco valoró que la menor de edad tiene doce sesiones terapéuticas que aún no las ha terminado, su grado de vulnerabilidad y de recuperación de la menor de edad, y por algo el Presidente de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz señaló ciento veinte días, los cuales no se cumplieron hasta el “26 de agosto” y aun así el accionante con toda la proximidad que tiene a la víctima, porque además es tío político y tiene o ha tenido como pareja a las dos hermanas del papá, le dieron medidas sustitutivas al agresor, perjudicando la investigación, por ello, pidió que se declare admisible el recurso de apelación incidental, existiendo incumplimiento de deberes, falta de tutela judicial efectiva, parcialidad y errónea valoración de la prueba, solicitó que se revoque el Auto Interlocutorio 425/2021 y se le otorgue la detención preventiva al accionante, por lo menos de sesenta días más para que pueda terminar de recibir la menor de edad su terapia y también culminen con los actos investigativos pendientes.

Por su parte, el abogado de la defensa técnica del accionante, ante el recurso de apelación incidental, señaló que no se estableció cuál fue la errónea valoración o cuál la falta de fundamentación respecto al Auto Interlocutorio 425/2021; por lo que, la Jueza de primera instancia determinó la cesación de su detención preventiva de manera objetiva, pues las medidas cautelares son provisionales y pueden variar en cualquier momento. La citada Jueza valoró el informe médico psicológico y con relación al entorno familiar señaló que existe un distanciamiento con respecto al domicilio y entre las medidas sustitutivas se establece no acercarse a la víctima ni por segunda o terceras personas, como la protección reforzada que hizo referencia. Se le está haciendo un tratamiento a la víctima y también dentro del cuaderno de investigación se tiene que se está haciendo una pericia psicológica; por lo que, en la fundamentación de la apelante no se estableció específicamente cuál fue la errónea valoración de la Jueza de primera instancia o la falta de fundamentación y menos la protección hacia la víctima; por lo que, la Jueza de la causa emitió una resolución clara e integra en todos los puntos fundamentados, y sobre la salud del accionante, señaló que por el principio de verdad material presentó a la citada Jueza los exámenes complementarios realizados y en el Seguro Único de Salud (SUS) a través de un informe de 19 de noviembre de 2021, se establece que tiene diabetes, por lo tanto, solicitó que se declare admisible e improcedente el recurso de apelación incidental planteado por la parte civil y se confirme el Auto Interlocutorio 425/2021.

En consideración al recurso de apelación incidental planteado por el abogado de la parte civil y el abogado del accionante, la Vocal ahora accionada mediante Auto de Vista 362/2021, declaró admisible y procedente el recurso de apelación incidental planteado por “María Alejandra Suárez”; en consecuencia, se revocó el Auto Interlocutorio 425/2021, dictado por la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, quedando latente el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP disponiéndose la detención preventiva del accionante por el término de treinta días a partir del 23 de noviembre hasta el 23 de diciembre de 2021 a las 10:00 horas, para considerar la cesación de la detención preventiva, argumentando que:

1) Realizó un análisis integral del Certificado Psicológico de 30 de julio de 2021, evidenció que es independiente pero se efectuó solamente al accionante, valorando de manera positiva su salud mental.

2) Con relación al art. 234.7 del CPP -peligro efectivo para la víctima-, tomó en cuenta que en esa clase de delitos donde se encuentra involucrada una menor de edad se generó una conducta peligrosa -presumiendo que existió el hecho- presumió que la menor de edad fue agarrada a la fuerza por esa conducta exteriorizada de violencia desproporcionada hacia la menor de edad, siendo esa la valoración integral que abre ese riesgo procesal como una conducta que puede ser claramente peligrosa para la menor de edad, por más que se presente el REJAP, Certificado de Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE), se tiene que otorgar el valor preferencial de protección a la víctima que es una menor de once años de edad, extremo que fue utilizado por la Jueza de la causa y confirmada por su autoridad, en aplicación a la protección con perspectiva de género, la protección reforzada y el protocolo con perspectiva de género, la Convención de Belém Do Pará, El Comité Para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), la SCP 0017/2019-S2, así como la debida diligencia que habla Corte Interamericana de Derechos Humanos.

3) De la revisión del Certificado Psicológico evidenció que no se realizó a la menor de edad, a pesar que debió realizarse un certificado para la nombrada con el fin de observar si superó el trauma y si el accionante constituye su temor por la violencia y agresión hacia ella. Se valoró de manera positiva el citado Certificado, pero no se constituye en una prueba idónea pertinente y oportuna porque cuando se va presentar un incidente de acuerdo al art. 239.1 del CPP, pues los motivos que fundaron el peligro efectivo para la víctima, fueron otros y se referían directamente a la menor de edad y al accionante; es decir, la desproporcionalidad que había entre ambos, y a criterio de su autoridad, esa situación no ha variado y esa prueba es impertinente para que enerve el riesgo procesal previsto por el art. 234.7 del referido Código.

4) El accionante no cumplió ni siquiera con los ciento veinte días de detención preventiva porque un vocal de la misma jerarquía le dio esa detención, y tampoco la “parte” presentó una acción de libertad pudiendo hacerlo, “es más consintió”; por lo que, esa detención preventiva vino como el génesis de tener ese riesgo procesal vigente y latente.

5) La parte civil señaló que necesita de treinta a sesenta días para que pueda cumplir su acto investigativo que necesita realizar; puesto que ese Tribunal dejó nuevamente latente el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP, considerando que es impertinente la prueba y además el análisis integral que se realizó, porque sobre todo fue pensando en la víctima en su protección reforzada y actuando con la debida diligencia, por ello revocó la medida aplicada a consecuencia de haber enervado ese riesgo procesal, disponiendo la detención preventiva por el término de treinta días.

En ese sentido, tomando en cuenta los agravios expuestos por la parte civil en su recurso de apelación incidental, así como la respuesta del accionante a dicho recurso y los hechos denunciados en esta acción tutelar, en cuanto al derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración de la prueba, se tiene que:

En cuanto al riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP, señaló que no se tomó en cuenta la acusación fiscal que cursa en el cuaderno procesal con el que se cerró la etapa preparatoria de investigación, pues en el Auto de Vista 362/2021, se dispuso la detención por treinta días para que la parte civil realice actos investigativos. Ante esa situación, se evidencia que la Vocal ahora accionada se pronunció indicando que la Jueza de primera instancia realizó una errónea valoración de la prueba y que existe una falta de fundamentación y el incumplimiento de la Ley 348, por tratarse de una víctima de violencia sexual. Igualmente, señaló que la documentación presentada no fue suficiente para enervar ese riesgo procesal, pues no solo se trata de una víctima que es una menor de edad sino también que con base a un fallo de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz se emitió un lineamiento indicando que se tenía que tomar en cuenta cómo sucedió el hecho y qué tipo de víctima era parte, en ese sentido señaló que la víctima es una menor de once años de edad y sucedió el hecho cuando sus padres eran dependientes laborales del agresor, que es el tío político de la menor de edad, encontrándose en su entorno familiar y laboral cercanos, en un espacio donde es bastante vulnerable.

Bajo esas circunstancias, se tiene que en principio la Vocal hoy accionada no podía pronunciarse sobre la acusación formal en ningún sentido; puesto que no se remitió a su autoridad todo el cuaderno procesal sino solamente el legajo procesal con el fin de que resuelva el recurso de apelación incidental formulado por la parte civil; por lo que, no es razonable la exigencia de su pronunciamiento sobre ese extremo más aún si se basó en el cumplimiento de su competencia conforme lo previsto por el art. 398 del CPP. Además, las medidas cautelares no causan estado; es decir, que en cualquier momento pueden ser revocadas, modificadas o agravadas aún de oficio, tal como establece el art. 250 del referido Código.

De igual forma se evidencia que la Vocal ahora accionada para efectuar su análisis señaló que la Jueza de primera instancia realizó una errónea valoración de la prueba, con una falta de fundamentación e incumplimiento de la Ley 348, vinculada al caso de las víctimas de violencia sexual, refiriendo que las pruebas presentadas no son suficientes para enervar el riesgo procesal previsto por el art. 234.7 del CPP, efectuando para ello una valoración integral de las pruebas presentadas, un análisis racional de los hechos con enfoque de género y de su entorno familiar de la víctima, que no fueron plasmadas en el Auto Interlocutorio 425/2021, y así también tomando en cuenta que la víctima es una menor de edad que se encuentra en desventaja frente a su agresor por las circunstancias presentadas en el presente caso; además, que la menor de edad se encuentra dentro de los grupos de vulnerabilidad, que merece una atención prioritaria por parte del Estado en todas sus instancias y por sus operadores de justicia, por lo tanto, la decisión que asumió la Vocal hoy accionada, contiene la debida fundamentación y motivación y la valoración integral de las pruebas presentadas, demostrando con ello una actitud diligente y proactiva ante este tipo de delitos, razón por la cual, corresponde denegar la tutela sobre este punto.

Sobre el riesgo procesal previsto por el art. 234.1 del CPP, desconoció la jurisprudencia constitucional; sin embargo, se advierte que ese peligro procesal no fue motivo de apelación, por lo tanto, la Vocal ahora accionada debe actuar conforme a su competencia, sobre todo, tomando en cuenta que en el caso en particular la víctima es una -niña- menor de edad; por lo que, con relación a este aspecto, no corresponde emitir pronunciamiento alguno.

Se hizo mención del plazo de los ciento veinte días de detención preventiva que debía cumplir, y al no presentar una acción de libertad manifestó que consintió los hechos; sin embargo la Vocal hoy accionada, no revisó el cuaderno procesal, en el cual existe una acción de libertad presentada el 27 de julio de 2021, al respecto se evidencia que efectivamente la Vocal hoy accionada realizó esa afirmación de manera errónea, pero se trata de un tema extraordinario que depende de la voluntad de quien se siente afectado por una decisión judicial; sin embargo, no es un aspecto relevante que afecte de manera directa a la decisión asumida en el Auto de Vista 362/2021; por lo que, corresponde denegar la tutela solicitada sobre este punto.

Asimismo, el accionante alega que la Vocal ahora accionada, no valoró su estado de salud en razón a la enfermedad de base que padece y al ordenar su detención preventiva de treinta días se puso en riesgo su vida, ya que el Centro de Rehabilitación Palmasola de Santa Cruz se encuentra en cuarentena debido a la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19. Al respecto, se advierte que la Vocal hoy accionada no emitió pronunciamiento alguno sobre ese punto, ya que no fue motivo de apelación; por lo que, corresponde denegar la tutela solicitada.

Respecto a la denuncia de vulneración de sus derechos a la vida y a la salud, el accionante señaló que al encontrarse bajo detención preventiva en el Centro de Rehabilitación Palmasola de Santa Cruz, por la enfermedad de base que padece, se encuentra en riesgo su vida; sin embargo, si el accionante es afectado con el COVID-19, existe la probabilidad que su vida se encuentre en riesgo, pero ese riesgo de contagio se encuentra generalizado para toda la población penitenciaria y todos los habitantes del país; por ello, no necesariamente se constituye un riesgo al derecho a la vida, sobre todo si los privados de libertad tienen acceso a las atenciones médicas que requieran dentro del centro penitenciario en el que están recluidos, situación que no impide que en caso de requerir atención especializada puedan solicitar el permiso médico necesario a la autoridad jurisdiccional competente; por lo que, dichos extremos inviabilizan la concesión de la tutela solicitada, al no ser evidente que su vida se encuentre en riesgo.

Finalmente, si bien conforme se tiene precisado, esta acción tutelar se encuentra instituida como un mecanismo constitucional oportuno y eficaz de protección a los derechos fundamentales como son la vida y la libertad, prescindiendo de formalidades procesales; no es menos evidente que según el entendimiento jurisprudencial expuesto en el Fundamento Jurídico III.3. de este fallo constitucional, ello no implica que puede excluir la presentación de prueba mínima que confirme los hechos denunciados, en concreto, sobre el riesgo del derecho a la vida, por cuanto, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional, no puede definir su certeza y asumir convicción de lo denunciado sobre simples enunciaciones que carecen de prueba objetiva; en sentido que la protección del derecho fundamental a la vida a través de la acción de libertad, procede con base en la seguridad de la existencia de una vulneración o peligro directo, extremo que en el presente caso no fue acreditado con prueba documental, situación por la que corresponde denegar la tutela solicitada.

Con relación a los derechos a la “LEGALIDAD”, a la dignidad, a la “SEGURIDAD JURÍDICA” y al acceso a la justicia, que también alega como vulnerados el accionante, se evidencia que en su memorial de interposición de esta acción de libertad, no expresó de forma clara la vinculación de dichos derechos y principios, con el núcleo esencial de los bienes jurídicos que protege la presente acción de defensa; por esa razón, corresponde denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder parcialmente la tutela solicitada, no obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la

CORRESPONDE A LA SCP 0118/2023-S3 (viene de la pág. 22).

Resolución 23/21 de 2 de diciembre de 2021, cursante de fs. 59 a 63, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de Santa Cruz; y, en consecuencia: DENEGAR en todo la tutela

solicitada, conforme a lo expuesto en los fundamentos jurídicos de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA