SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0152/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 3 de septiembre de 2021, cursante de fs. 80 a 91 vta., la parte accionante, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Jaime Choque Guzmán, ex Alcalde del GAM de Tinguipaya el 5 de junio de 2013, presentó una querella penal en contra de Silverio Araca Mamani, Max Calderón Funes, David Cruz Montes, Ronald Augusto Pinto, Juan Márquez Yapura y Víctor Hugo Flores Cervantes por la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de deberes, conducta antieconómica, malversación e incumplimiento de contratos, por las irregularidades cometidas dentro del proceso de contratación y ejecución del Proyecto Construcción Electrificación Rural Fase I comunidad Geruma, Pacacha, Irupatia y Circuota; empero, el Ministerio Público en primera instancia solo presentó imputación formal el 9 de abril de 2014, en contra de David Cruz Montes, sin pronunciarse respecto a los demás sindicados.

Mediante memorial de 12 de junio de 2017, Alberto Mitha Huanca, ex Alcalde Municipal de Tinguipaya presentó ampliación de querella penal en contra de Juan Márquez Yapura por la comisión de los delitos de uso indebido de influencias, falsedad ideológica y otros; en mérito a ello, el Ministerio Público presentó ante el Juez de Instrucción Penal Primero, ampliación de imputación formal el 8 de mayo de 2020.

Por memorial de 25 de enero de 2021, el coimputado Juan Márquez Yapura presentó excepción de extinción de la acción penal por prescripción respecto al delito de incumplimiento de deberes, bajo el argumento que este delito se habría materializado el 15 de agosto y 7 de diciembre de 2008; y, desde la media noche del 7 de diciembre de 2008, habrían transcurrido once años, un mes y veinticinco días, sin que a la fecha se tenga sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, en virtud a los arts. 27.8) y 29.3) del Código de Procedimiento Penal (CPP) y siendo que la pena máxima para este delito sería de un año de reclusión, antes de las modificaciones de la Ley 004.

En respuesta, el GAM de Tinguipaya mediante memorial de 1 de febrero de 2021, solicitó se rechace y declare infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción; empero, la autoridad judicial a través de Auto interlocutorio de 8 de febrero de 2021, declaró fundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción sin la debida fundamentación, motivación y congruencia; sin que el incidentista haya cumplido con la carga probatoria y argumentativa a efectos de acreditar la procedencia de dicha excepción y sin tomar en cuenta que los delitos que afectan al patrimonio del Estado y causen grave daño económico son imprescriptibles, motivo por el cual interpusieron la apelación incidental contra dicho Auto, bajo los siguientes argumentos: a) Inobservancia de los requisitos establecidos en los arts. 30, 31, 32 y 314 del CPP para la procedencia de la extinción de la acción penal por prescripción y falta de fundamentación; y, b) Errónea interpretación del art. 112 de la CPE, respecto a la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio o causen grave daño económico al estado.

Dicha apelación fue resuelta por los Vocales ahora demandados a través del Auto de Vista 19/2021 de 3 de marzo, mediante el cual declararon improcedente el recurso de apelación y confirmaron el Auto del Juez a quo, vulnerando el debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, conforme se tiene los siguientes agravios: 1) No establecieron la naturaleza jurídica que tiene el delito de incumplimiento de deberes y si se trata de un delito  instantáneo o permanente, solo se limitaron a mencionar de manera genérica, al igual que el Juez a quo, que los hechos se habrían consumado en dos momentos: el 25 de agosto y el 17 de diciembre de 2008, que en ambos plazos el transcurso del tiempo habría sobrepasado once años hasta la fecha, sin especificar a qué fecha se refieren; por lo que se habría cumplido lo dispuesto en el art. 29.3) del CPP respecto al delito de incumplimiento de deberes que tenía una pena de un año como máximo, que prescribe en tres años; en cuanto al inicio del término de la prescripción establecido en el art. 30 del CPP, simplemente se limitaron en señalar que: “... comienza a correr desde la media noche del día en que se cometió el delito y conforme se ha señalado el ultimo seria de fecha 27 de diciembre de 2008 años, para lo cual la parte excepcionista ha adjuntado documentación que cursa a fs. 193 a 206 de obrados”(sic); sin embargo, no explicaron de manera clara y precisa desde la media noche de que día o fecha exactamente se habría iniciado el término de la prescripción y del por qué consideran que el último día sería el 27 de diciembre; y, tampoco establecieron cuál habría sido la documentación que adjuntó el excepcionista cursante a fs. 193 a 206 y cuál habría sido el valor otorgado a dichos elementos de prueba; 2) No explicaron cuál es la razón de la omisión del análisis del Auto Supremo 308/2017, por el que se declaró infundado una excepción de extinción de la acción penal por prescripción, debido a que el imputado no acreditó con prueba idónea cómo es el certificado de antecedentes penales obtenido mediante requerimiento fiscal, que no fue declarado rebelde durante la tramitación del proceso penal; asimismo, el Auto de Vista 19/2021 de              3 de marzo de 2021, en cuanto a las causales de suspensión del término de la prescripción, no explicaron cuáles son los motivos por los que consideraron que el Auto del Juez inferior sobre la inexistencia de las causales de suspensión del término de la prescripción se encontraría debidamente fundamentado y motivado; y, cuáles serían los datos del proceso que demostrarían la inexistencia de las causales de suspensión del término de la prescripción y con qué pruebas acreditó el excepcionista la inexistencia de estas causales de suspensión del término de la prescripción; y, 3) Errónea interpretación del       art. 112 del CPP, respecto a la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio o causen grave daño económico al Estado, no explicaron de manera fundamentada cuáles son los motivos y las pruebas en las cuales se sustentaron para afirmar que el imputado no habría ocasionado daño económico al Estado y que dicho delito habría sido imputado más bien a otro ex servidor público, más aun cuando de la revisión de la ampliación de imputación y el memorial de respuesta, identificaron que el imputado en su condición de supervisor de obras, al autorizar el pago de planillas cuando las pólizas de garantías ya estaban vencidas, ocasionó un grave daño económico al GAM de Tinguipaya; y, por ende al Estado; tampoco explicaron por qué el Ministerio Público y la parte civil tendrían que haber acreditado de manera objetiva la existencia del daño económico, cuando por mandato del art. 314.I del CPP, la carga de la prueba le corresponde al excepcionista.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela alegó la vulneración al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, citando los arts. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14.1 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, dejando sin efecto el Auto de Vista 19/2021 de 3 de marzo, y se ordene a las autoridades demandadas la emisión de una nueva resolución.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de la presente acción tutelar se celebró el 8 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 116 a 123 vta. produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte peticionante de tutela a través de su representante legal ratificó íntegramente su demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

María Luz Flores Mollinedo y Juan Carlos Ramírez Flores, Vocales Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante informe escrito cursante a fs. 112 a 114, señalaron que: i) De antecedentes se establece una apelación incidental realizada por el abogado apoderado del GAM de Tinguipaya en contra de la Resolución de 8 de febrero del 2021, mediante la cual se declaró fundada la excepción de prescripción formulada por uno de los coimputados; en dicha apelación expresaron dos agravios “INOBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ART. 30, 31, 32 Y 314 DEL CPP Y SEGUNDO ERRONEA APLICACIÓN DEL ART. 112 DE LA CPE Y ART. 29 DEL CPP” (sic); ii) Sobre el primer agravio, conforme consta del acta de audiencia, la parte imputada no demostró con prueba documental idónea que no concurre el art. 32 del CPP, al respecto la parte excepcionista procedió a fundamentar estableciendo los presupuestos de esta norma procesal penal; por lo que, la autoridad judicial realizó dicha fundamentación acorde a lo solicitado por las partes, realizado una transcripción de la norma, como también analizó los documentos que cursan en el proceso, tomando en cuenta que dicho precepto legal establece causales de suspensión, conforme los arts. 124 y 173 del CPP, tomando en cuenta que no existía ninguna causal de suspensión y cumpliendo con lo solicitado la parte imputada y lo resuelto por el Juez, estableciéndose que dicho agravio no es evidente, porque tampoco la parte apelante estableció que no exista esa falta de fundamentación, sino que lo que pretende es establecer que no existió ninguna prueba documental, lo cual contradice dicha norma procesal como también el debido proceso; puesto que, la argumentación realizada por la parte excepcionista cumple los parámetros de su petitorio; iii) Sobre el segundo agravio respecto al art. 122 de la CPE, las           “SSCC 0076/2005, 006/2012, 1413/2010” (sic), establecen sobre la aplicación de la Constitución, encontrándose vigente dicha norma constitucional, también se señaló el art. 29 del CPP que fue establecido como agravio; norma procesal invocada por el imputado y resuelto por la autoridad judicial; por lo que, cumpliendo el art. 398 del CPP se abrió la competencia del Tribunal de alzada conforme los agravios expresados, a efectos de establecer si son evidentes los agravios expresados y que no fueron valorados ni fundamentados por el Juez a quo, puesto que se estableció claramente que la Constitución tiene una vigencia establecida en la ley y en el tiempo; empero, el artículo que pretende su aplicación no es acorde a los antecedentes del proceso; iv) Existen aspectos que inciden en el presente proceso, primero la imputación formal de 8 de mayo del 2020, que en lo que se refiere al fondo mismo, establece que el delito atribuido de carácter provisional por el representante del Ministerio Público, es el ilícito de incumplimiento de deberes antes de la vigencia de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas "Marcelo Quiroga Santa Cruz"   -Ley 004 de 31 de marzo de 2010- , estableciendo dos hechos en los cuales hubiera incumplido sus funciones; el primer hecho consiste en que el 15 de agosto del 2008 el ex alcalde municipal de Tinguipaya expidió un memorándum a favor del excepcionista para que participe como integrante de la Comisión de Calificación del Proyecto de Construcción de Electrificación Rural Fase I Comunidad Geruma, Pacacha Irupatia y Cirucota, fecha en la cual se realizó la apertura de sobres, y se recomendó descalificar a la Empresa Gonzales Osorio por no cumplir con los documentos requeridos en el documento base de contratación; en el Informe final de manera irregular, Juan Marquez Yapura y Max Calderon Funes, recomendaron la adjudicación del proyecto a favor de la empresa DAYANA SRL, en total inobservancia de los procedimientos establecidos en el “Decreto 20190”, a criterio de la autoridad, no obstante de lo establecido en el decreto citado, se debe tomar en cuenta que el Ministerio Público también planteó su teoría fáctica en relación al delito de incumplimiento de deberes, por no haber cumplido el imputado con las exigencias del documento base de contratación; segundo hecho, el imputado como supervisor del proyecto, teniendo la obligación de llevar el control directo de la vigencia y validez de la garantía y la correcta inversión de anticipo, en cuanto al monto a efectos de requerir la ampliación al contratista sobre la proximidad del vencimiento que fenecía el 27 de diciembre del 2008, no habría requerido ante la empresa la ejecución de esta garantía; de estos dos hechos se tenía que realizar el cómputo de la prescripción, conforme lo solicita la parte excepcionista; de los antecedentes del proceso, lo fundamentado por las partes y lo resuelto por el Juez a quo, transcurrieron once años a partir del segundo hecho; v) Sobre la afectación económica al Estado, de la propia imputación se establece que en la misma se imputa a Silverio Araca Mamani y David Cruz Montes, por la presunta comisión del delito de conducta antieconómica, antes de la vigencia de la Ley 004, con el fundamento de que el primero en su condición de MAE y el segundo como Oficial Mayor Administrativo cancelaron a la empresa la suma de “Bs122 730.-“ que corresponde al 40% del monto total del contrato en calidad de anticipo en inobservancia del art. 38.d) del “DS 29190”; razón por el cual se estableció que en ningún momento el Ministerio Público o la parte acusadora señaló la existencia de algún daño económico al Estado, y si se indicó dicha aseveración, tenía la obligación de probarla, conforme se señaló dentro del proceso; de la revisión de los antecedentes del proceso, cumpliendo el art. 173 del CPP; es decir, analizar conforme la sana critica, la lógica y experiencia, se establece que no cursa ninguna documentación sobre algún daño económico; por el contrario, el sustento de la parte excepcionista lo resuelto por el Juez a quo se encuentra dentro del análisis integral de todo el proceso; vi) Se acusa que el Auto de Vista 19/2021, no cumple con la debida fundamentación, es necesario tomar en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional y en especial lo establecido en la “SCP 0743/2020-S4” que refiere sobre la obligación del Tribunal de alzada de fundamentar y motivar su decisión, puesto que la credibilidad de la administración de justicia radica en que las decisiones plasmadas en resoluciones estén debidamente motivadas y fundamentadas; es decir, reside básicamente en que el juzgador, a tiempo de emitir su veredicto debe plasmar de manera clara, las razones y motivos, explicando las normas en las que fundó su decisión, de modo que los justiciables tengan el conocimiento y control sobre la resolución que les involucra en su condición de partes en la sustanciación del proceso; en el caso presente, si bien señala que no contiene la debida fundamentación, no establece cómo es que falta esa fundamentación o cómo la parte ahora accionante no habría tenido respuesta a los agravios expresados; más aún cuando se dio respuesta una a una, se realizó en base a las normas procesales, constitucionales en vigencia, y se hizo una debida revisión de los antecedentes que cursan en el proceso, cumpliendo con la lógica y experiencia, es decir que se cumplió con el art. 180.I de la CPE, el principio de legalidad, verdad material, como también con el art. 124 del CPP; la argumentación  de esa falta de fundamentación, no puede hacer viable la presente acción constitucional, sino debe demostrar objetivamente; los aspectos reclamados por el apelante se cumplieron y se tuvo una amplia jurisprudencia y doctrina legal aplicable al presente caso, como es la complementación solicitada; señalar otros aspectos que no están contemplados en el art. 398 del CPP seria actuar ultrapetita; y, vii) Al concluir la audiencia advirtieron a las partes sobre la complementación, la cual fue solicitada por la parte apelante sobre el AS 488/2018, lo cual fue atendido por ambos vocales; el art. 51 del Código procesal Constitucional (CPCo) establece que la acción de amparo constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir; en la presente acción, no se establece qué derecho o garantía constitucional se vulneró o el acto ilegal que se hubiera realizado; por el contrario, el Auto de Vista emitido cumple los principios de legalidad y verdad material, cumpliendo el art. 398 y 396.3 del CPP; por lo que solicitaron se deniegue la tutela solicitada, por no existir violación a derechos y garantías constitucionales de los accionantes.

I.2.3. Tercero interesado

Wilma Mamani Cruz, en representación de la Procuraduría General del Estado, estando presente en audiencia refirió que: a) La actuación del imputado ocasionó daño económico al Estado, por lo que se adhieren a los fundamentos señalados por el GAM de Tinguipaya; b) La “SCP 671/2020” señala que se tiene que establecer la clase, el carácter y la naturaleza jurídica del delito; elementos que en el presente caso no fueron establecidos; c) El “Auto de Vista” vulneró el debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; d) Si bien señalaron que existen dos momentos respecto al inicio de los hechos para el cómputo de la prescripción, tomando en cuenta el 25 de agosto y                           17 de diciembre de 2008; empero, para establecer dicho cómputo del inicio y el término de la prescripción, solo señalaron que comenzó a correr a partir de la media noche en el que se cometió el delito y simplemente dicen que fue el           17 de diciembre, pero no señalaron por qué se considera que fue el                       17 de diciembre, simplemente mencionan de manera referencial la documentación que está en el expediente a fs. 193 a 196, pero no especificaron en qué consiste esa documentación y por qué se considera esa fecha; y, e) La Sentencia de referencia señala que se debe precisar de manera clara y precisa y se tiene que hacer el análisis de las pruebas; por lo que, solicitó se conceda la tutela y se anule el Auto de Vista, emitiéndose una nueva Resolución debidamente fundamentada y motivada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Potosí, mediante Resolución 49/2021 de 8 de septiembre, cursante de fs. 124 a 141 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que los Vocales de Sala Penal Primera dicten un nuevo Auto de Vista, dentro de las cuarenta y ocho horas de su legal notificación, bajo los siguientes fundamentos: 1) La Constitución entró en vigencia el año 2009, pero en materia de delitos cometidos por servidores públicos se establece una excepción de retroactividad para juzgar esos hechos; lo cual también fue ratificado en el           Auto Supremo 488/2018 de 6 de julio, que establece estos elementos en relación a la puesta en vigencia de la Constitución Política del Estado, respecto a su aplicación retrospectiva; en consecuencia, a partir de ello queda claro que, no obstante que la parte accionante desde la audiencia de oposición a la excepción planteó ese aspecto fundamental ante el Juez cautelar, conforme se analizó de su resolución, dicha autoridad no hizo un análisis completo de estos elementos de orden legal constitucional, en relación a la retroactividad e irretroactividad; es decir, no hizo un análisis jurídico de los arts. 112 y 123 de la CPE; y, 29 y 29 bis del CPP;                      2) El Tribunal ad quem en relación a estos puntos, no efectuó una fundamentación, motivación y congruencia en relación a la irretroactividad y retroactividad de la ley, respecto a la oposición de la excepción de prescripción, que se opone cuando se trate de servidores públicos, y que la normativa y el lineamiento constitucional establece que entrará en vigencia el 2009, igualmente corre la retroactividad por delitos incluso antes de la Ley 004; 3) En relación al primer punto de agravio denunciado por el accionante, respecto al art. 29 del CPP que debe observarse ante el planteamiento de excepción de prescripción en relación al art. 314, la carga probatoria corresponde al que opone la excepción, en este caso la excepción de prescripción está señalada en el art 27.8) en relación al art. 29 que se refiere a la prescripción, conforme se analizó en el planteamiento de la excepción por parte del excepcionista; en relación al cómputo de años, en tres años para los demás delitos sancionados con pena privativa de libertad, en relación con el art. 30 relativo al inicio del término de la prescripción, se maneja dos fechas, primero agosto y luego diciembre de 2008, señalando dos aspectos básicos, referidos a su participación y al supuesto vencimiento de las boletas de garantía, pero estos aspectos no fueron fundamentados en primera instancia por parte del excepcionista, para efectos de dar cumplimiento al lineamiento constitucional señalado en el Auto Supremo 308/2017; también la SCP 671/2020 refiere que el excepcionista debe fundamentar y motivar y adjuntar la prueba idónea a efectos de demostrar y precisar cada uno de los puntos que demande; y, el excepcionista en su memorial no fundamenta desde cuándo se iniciaría el término de la prescripción, manejando solo dos fechas y refiriendo que son once años, pero debe quedar establecido desde dónde comienza el término de la prescripción, aspectos que no cumplió en su memorial y no puede ser subsanado por el Juez; es deber del excepcionista fundamentar; la carga de la prueba corresponde al que opone la excepción; sin embargo, el Juez a quo subsanó esos aspectos, señalando que no es necesario exigir al acusador fundamentación ni carga probatoria, sino es facultad del juez ingresar a revisar de oficio estos aspectos; que cuando se recurrió en alzada al Tribunal ad quem no revisó estos puntos, sino corresponde la carga probatoria al acusador y le corresponde al juez ingresar de oficio a la revisión de los antecedentes, lo cual contradice al art. 314 y el AS 488/2018 que se refiere a la carga probatoria; 4) En relación de la solicitud del REJAP, el Juez a quo no fundamentó ni motivó, si la prueba que presentó el excepcionista fue con requerimiento previo del Ministerio Público en relación con el art. 418; tampoco fue observado por el Juez cautelar y una vez remitido en alzada al Tribunal ad quem tampoco realizaron la fundamentación y motivación dando por bien hecho el fundamento expuesto por el Juez inferior; 5) Sobre este cómputo del término de la prescripción, una vez que se señala que un determinado hecho se computa de tal fecha, es deber también del excepcionista fundamentar y motivar y demostrar con prueba si el delito, por el cual es juzgado y del cual se opone la excepción de prescripción, se trata de un delito instantáneo o permanente; los Vocales no fundamentaron si es un delito instantáneo o permanente, conforme se tiene en la “SCP 671/2020-S3”, que señala sobre el cómputo del plazo de la prescripción y su interrupción; el art. 29 de CPP, establece los plazos para la prescripción de la acción penal, atendiendo al máximo legal de la pena privativa de libertad (presidio o reclusión), prevista para los distintos tipos penales establecidos en el Código Penal; de acuerdo al art. 30 del mismo cuerpo legal, dichos términos empiezan a correr desde la media noche del día en que se cometió el delito, tratándose de delitos instantáneos, o en que cesó su consumación, en el caso de los delitos permanentes; este aspecto debió ser fundamentado y motivado por el excepcionista, aspecto que el Juez cautelar no observó, menos el Tribunal ad quen; y, 6) Sobre las causales de suspensión establecidas en el art. 32, el excepcionista solo citó y dijo que no se encontraría o no habría ninguna de estos puntos, pero no fundamento, motivó ni adjuntó prueba; el Juez cautelar sigue ese lineamiento; y, los Vocales tampoco fundamentaron o motivaron ese punto, siendo deber del excepcionista demostrar cada uno de estas causales con prueba idónea.

I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto constitucional de 29 de julio de 2022, cursante a fs. 147, se solicitó documentación complementaria, en cuyo mérito se dispuso la suspensión del cómputo de plazo para la emisión de la presente Sentencia, habiéndose reanudado dicho plazo, de acuerdo a decreto de 28 de marzo de 2023, cursante a fs. 166; por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.