SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0169/2023-S1

I.1.Contenido de la demanda

A través de memorial presentado el 8 de agosto de 2022, cursante de fs. 50 a 61, la parte accionante expresó los siguientes argumentos hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum G.A.M.T. 015/2015 de 1 de julio, su persona Leovid Barrientos Pérez, desempeñó funciones como Responsable de Planificación y Presupuestos del GAM de Tarvita desde el 1 de julio de 2015 al 30 de abril de 2021, donde apenas tuvo conocimiento que estaba en estado de gestación, hizo conocer tal condición al Alcalde del referido municipio. Se emitió el certificado de atención prenatal de 20 de enero de 2017, otorgada por la Unidad de Coordinación Consulta Externa del Policlínico de la Caja Nacional de Salud de Sucre, control de prenatalidad realizada hasta el nacimiento de su hija el 24 de junio de 2017, que actualmente cuenta con 5 años de edad.                           

El Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) entregó los paquetes por subsidio de pre natalidad de cinco (5) meses en beneficio de su hija de cinco años y el subsidio de natalidad canceladas en su integridad, quedando pendientes los subsidios de lactancia de doce (12) meses; posteriormente, quedo embarazada de su segunda hija, informando de igual forma a su Alcalde, se autorizó el prenatal de acuerdo al Certificado de atención prenatal de fecha 15 de febrero de 2019, otorgada por CIMFA 25 de mayo, del Policlínico de la Caja Nacional de Salud de Sucre, donde solamente se otorgó el subsidio de natalidad equivalente a un salario mínimo nacional.

En tales antecedentes, de manera reiterada solicitó ante la autoridad empleadora el pago del subsidio prenatal y lactancia pendientes; y, la parte empleadora a través de nota CITE: M.A.E. GAMT 0029/2022 de 14 de febrero, realizó una oferta de pago contrario a la Constitución Política del Estado y las normas que regulan la seguridad social, siendo este acto de forma unilateral y una imposición sin considerar los principios normativos de los programas de asistencia que el Estado otorga a las mujeres embarazadas que son de carácter irrestricto, no siendo coherente que entreguen el pago de subsidios en especie, debiendo entregarse en efectivo por parte de la entidad empleadora, toda vez que, por el lapso del tiempo transcurrido erogó gastos para la alimentación y este beneficio está orientado a reforzar y fortalecer “en su momento” el desarrollo de sus hijas -lactantes- conforme prevé el art. 3.3 del Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado mediante Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, la cual establece la compensación económica de las asignaciones familiares cuando el empleador no cancela de manera oportuna, siendo que la entrega mensual no correspondería, por ello se cuestiona la forma de su cumplimiento, ya que la norma dispone la entrega en efectivo, de igual forma hace hincapié a la necesidad y prioridad la atención al niño y adolescente, la protección de sus especiales derechos de forma retroactiva para precautelar la vida y salud.

Finalmente, se vulnero los derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación de los menores por parte de la entidad empleadora, siendo que el periodo para el pago de sus beneficios concluyó y lo que se busca es que se cancele en efectivo, detallando que el impago es desde mayo de 2017, donde no se canceló el beneficio de subsidio de lactancia a la primera hija de (12 subsidios), tampoco se canceló el subsidio de pre natalidad por 5 meses y el subsidio de lactancia por (12 meses) para su segunda hija, aclarándose que se tiene pagado solo cinco (5) meses de subsidio de pre natalidad y el subsidio de natalidad de su primera hija.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados               

La parte impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación, a la seguridad social y al interés superior del niño, niña y adolescente, citando al efecto los arts. 14.II; 15.I; 18, 22, 45.I, II, III, V y VI, 60, 109, 110, 321.II y 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, e impugnado la nota CITE: M.A.E. GAMT 0029/2022 de 14 de febrero, que defiere el pago de las asignaciones familiares subsidio prenatal y de lactancia al nacimiento de los menores, se “disponga la cancelación de asignaciones familiares retroactivas de 5 meses de Subsidio Prenatal y 12 meses de Subsidio de Lactancia en relación a nuestra hijita S.V.B. Y también otros 12 meses de Subsidio de Lactancia por nuestra hija D.E.V.B. en COMPENSACIÓN a la falta de provisión oportuna, sea un SOLO PAGO y EN EFECTIVO, calculable todo a razón de un salario mínimo nacional por asignaciones familiares pendientes…” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 26 de octubre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 194 a 200, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela, a través de su abogado, ratificó los términos de su demanda de amparo constitucional, y ampliando la misma señaló que acción tutelar fue instaurada por el incumplimiento de pago de subsidios de lactancia y prenatal, donde la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASSUS) está en la obligación de hacer efectivo el pago de las asignaciones familiares a través de su normativa donde se obstaculiza a los beneficiarios que puedan recurrir a la acción tutelar y protección vía amparo, eso en virtud y aplicación de la “SCP 2056/2013” que establece la salvedad en caso de cumplimiento de la resolución por parte de la ASSUS, cuando se trata de derechos a la vida y atención de grupos prioritarios como ocurre en el caso presente; asimismo, cursaron una nota al Alcalde del municipio de Tarvita, donde retiran la aceptación de forma de pago de las asignaciones familiares; además, señalan que estos derechos serian imprescriptibles conforme los arts. 48 inc. 3 y 4; y, 60 de la CPE, arguyendo que la entidad empleadora tendría la intención de hacer incurrir en error, prorrogando para cuatro años lo que debía ser cumplido dentro el primer año, atentado contra seguridad social, igualdad, alimentación, salud, maternidad segura y el principio de interés superior del niño, niña y adolescente.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Santos Simón Vicente Corma, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Tarvita del Departamento de Chuquisaca, mediante informe escrito de 9 de septiembre de 2022, cursante de fs. 177 a 178 vta., expresó que: a) No se cumplió con el principio de subsidiariedad, puesto que no agotó los medios recursivos idóneos en contra de la resolución que le ocasionaría agravios, además que debió interponer la acción de amparo constitucional en el momento que cumplió los 5 meses de gestación; es decir, en enero de 2017; b) Existe actos consentidos por la parte accionante, ya que se llegó a un acuerdo entre la entidad empleadora (GAM de Tarvita), misma que refirió, que como ex funcionaria de la institución, conocería la crisis que atraviesa, dando así una respuesta positiva a través de una carta de aceptación del acuerdo registrado;                c) Además, que recién acudió a la ASSUS en la gestión 2021 -entidad creada por             DS 3561 aprobada el 16 de mayo de 2018-, con el fin de hacer prevalecer sus derechos, ya que la entidad tiene como fin regular, controlar, supervisar y fiscalizar el seguro de corto plazo, protegiendo los intereses de los trabajadores asegurados y beneficiarios consistentes en subsidios prenatal y de lactancia relativas a la maternidad, garantizando la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente; y, d) El acuerdo fue cumplido por parte de la institución, ya que hasta la actualidad -el 9 de mayo de 2022- se ha depositado ante el SEDEM el pago en tres cuotas concepto de subsidio prenatal y lactancia, los cuales han sido recogidos, reiterando que la acción de amparo debió ser formulada a los 5 meses de gestación, es decir, desde mes de enero de 2017, por lo que se solicita se deniegue la tutela impetrada. 

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera de departamento de Chuquisaca, por Resolución 127/2022-S1 de 26 de octubre de 2022, cursante de fs. 201 a 204, denegó la tutela impetrada, bajo los siguientes fundamentos: 1) Desde el 1 de julio de 2015 al 30 de abril de 2021, Leovid Barrientos Pérez -ahora impetrante de tutela-, desempeño funciones en el cargo de Responsable de Planificación y Presupuestos del Gobierno Autónomo Municipal GAM de Tarvita. En vigencia de esa relación laboral hizo conocer su estado de gestación al Alcalde de Tarvita, en la que la unidad de consulta externa del policlínico de la Caja Nacional de Salud, el 20 de enero de 2017 emitió el certificado de atención prenatal, firmando el empleador el control de pre natalidad hasta el momento del nacimiento de su hija mayor, respecto de quien se canceló en su integridad el subsidio pre natal de natalidad, quedando pendiente el subsidio de lactancia equivalente a doce meses; 2) La peticionante de tutela informó a su empleador el nacimiento de segunda hija el 22 de julio de 2019, quien autorizó el subsidio prenatal de acuerdo al certificado de atención prenatal; que, en relación a ella se habría otorgado el subsidio de natalidad equivalente a un salario mínimo nacional, asimismo, ante las reiteradas solicitudes a la entidad empleadora del pago de subsidio prenatal y lactancia pendientes, la Alcaldía, mediante nota CITE: M.A.E. GAMT  0029/2022, realizó una oferta de pago contraria a la CPE y las normas que regulan la seguridad social, constituyendo una decisión unilateral y una imposición sin considerar los principios normativos de estos programas de asistencia que el Estado otorga a las mujeres embarazadas y que son de carácter irrestricto; 3) No resulta coherente que se efectué el pago de subsidios en especie, pues debe ser entregado en efectivo, ya que por el lapso de tiempo transcurrido se erogaron gastos de alimentación, en atención que estos subsidios están dirigidos a reforzar y proteger el derecho de los menores lactantes -que este caso ya no lo son-; y, que conforme a lo precitado por el art. 3.3 del Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado por RM 1676 de 22 de enero de 2011, se prevé la compensación económica de las asignaciones, reiterando que el GAM de Tarvita no cumplió con el pago de subsidio de lactancia de su primera hija en su totalidad, de pre natalidad y lactancia respecto de su segunda hija, por lo que, se vulneraron sus derechos y garantías constitucionales; 4) Establecido el problema jurídico planteado a través de esta acción de amparo constitucional, en sentido que el GAM de Tarvita, con acto administrativo definitivo de 14 de febrero de 2022 pretende prolongar el pago de los beneficios de primer orden hasta el año 2026, con pago directo al SEDEM, cuando por mandato de la CPE y el Reglamento de Asignaciones Familiares corresponde su pago en efectivo; por lo que, denuncian la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, salud y alimentación en efectivo, siendo dichas asignaciones familiares retroactivas de 5 meses de subsidio prenatal y 12 meses de lactancia en relación a su hija menor y 12 meses de lactancia respecto de su hija mayor; 5) En relación a lo alegado por la parte demandada en sentido que los accionantes habrían incurrido en las causales de improcedencia de inmediatez y subsidiariedad, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional ha flexibilizado sobre el cumplimiento de estos principios, disponiendo que es posible su abstracción en los casos que estén involucrados derechos de mujeres gestantes o niños menores hasta un año de edad, por lo que, no concurren estas causales de improcedencia; y, 6) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación a los actos consentidos señaló puntualmente que, frente a una probable lesión o restricción de un derecho fundamental o garantía, la persona tiene la libertad de definir la acción a seguir ante dicha situación, ya sea reclamando el hecho ilegal y formulada las acciones pertinentes, o en su caso consentir el hecho o llegar a un acuerdo, como es el caso, con la persona o autoridad que afecta su derecho por considerar que esa afección no es grave y no justifica la iniciación de acciones legales; se reitera que el consentimiento libre y expreso supone una acción voluntaria de la persona de someterse al acto que en su momento no lo objetó como vulnerador de derechos, tomando más bien una actitud pasiva frente a este supuesto acto vulnerador, donde no reclamo oportunamente, aceptando la oferta de pagos del GAM de Tarvita.