SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0169/2023-S1

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación, seguridad social y al interés superior del niño, niña y adolescente; toda vez que, la autoridad demandada no efectuó la cancelación de las asignaciones familiares desde mayo de 2017, donde no se pagó el beneficio de subsidio de lactancia a la primera hija de 12 subsidios, tampoco se canceló el subsidio de pre natalidad por 5 meses y el subsidio de lactancia por 12 meses para la segunda hija; más al contrario, tras una decisión unilateral, haciendo una oferta de pago se impuso que dichos beneficios sean entregado en especie y en un plazo prolongado, sin considerar los principios normativos y la finalidad de las asignaciones familiares, que deben ser canceladas u otorgadas oportunamente; por ello solicita el pago de dichas asignaciones en efectivo, calculable en relación al salario mínimo nacional.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para dicho fin, se analizarán los siguientes temas: i) La excepción a los principios de subsidiariedad e inmediatez de la acción amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social; ii) De las asignaciones familiares: Subsidios devengados; y, iii) Análisis del caso concreto.

III.1.  La excepción a los principios de subsidiariedad e inmediatez de la acción amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social

Sobre el particular, el art. 45 de la CPE, señala que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, y que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad interculturalidad y eficacia.

En consonancia con ese precepto, el art. 48 de la CPE, establece que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y que los derechos y beneficios que nacen de ellas no pueden renunciarse, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; es así que, los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia siendo inembargables e imprescriptibles.

Por otro lado, el derecho a la seguridad social, fue reconocido por el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1952, y por el art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), cuando señala que:

“Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

De igual forma, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo XVI, establece que:

"Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia".

En ese marco, la jurisprudencia constitucional, se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social, encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, expresando en la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, que: 

“…se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona”. 

Ahora bien, considerando que la acción de amparo constitucional, está revestida de los principios de subsidiariedad e inmediatez; por cuanto, el primero, implica que sólo es procedente cuando no existen o se han agotado los mecanismos o recursos que franquea la ley, apareciendo esta acción como el único medio de defensa, para la protección inmediata del derecho o garantía; es decir que, no puede reemplazar a los medios o recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la reparación de los derechos supuestamente vulnerados; y el segundo, que conforme al art. 129 de la CPE, implica que la acción de amparo constitucional busca resguardar de manera oportuna el derecho o la garantía y por eso su configuración procesal es sencilla y expedita para la protección inmediata del derecho; es posible establecer excepciones a dichos principios cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del accionante.

Así, la SC 0119/2003-R de 28 de enero, estableció que:

“…una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional es la subsidiariedad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el Amparo Constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable”.

Bajo ese entendimiento, la jurisprudencia constitucional ha determinado que dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social debido a la vinculación que tiene con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad.

En esa línea, la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre^[1], estableció que el ejercicio del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos fundamentales exigen, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección; agregando que, la seguridad social al ser un instrumento de justicia social, debe prevalecer a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez; concluyendo que por el contenido del derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE, existe la necesidad de protección del derecho a la seguridad social de manera efectiva, sin que las exigencias formales impidan su protección oportuna y efectiva; pues, no debe de olvidarse que una de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales.

Luego, la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, refiriéndose no solo a los principios de subsidiariedad sino también de inmediatez con la que debe ser interpuesta esta acción tutelar, sostuvo que:

“…si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas”.

En tal sentido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que:

“Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el        progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (el resaltado es agregado).

De lo que se concluye que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

III.2.  De las asignaciones familiares: Subsidios devengados

Respecto a esta temática, con carácter previo es necesario remitirnos a la Constitución Política del Estado que en su art. 45, garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y bolivianos bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; haciendo especial mención, en el parágrafo III, respecto a la cobertura de atención por maternidad, paternidad y asignaciones familiares entre otras; y por otra parte, en el parágrafo V establece que:

“Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal” (las negrillas y el subrayado son ilustrativos).

Así también, los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH [art. 22]), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVI), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC      [art. 9]), reconocen el derecho a la seguridad social; así el art. 9 inc. 2) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo De San Salvador", respecto a la cobertura de este derecho para personas que trabajan, expresa:

“Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto” (resaltado añadido).

El Código de Seguridad Social -Ley de 14 de diciembre de 1956- en su        art. 4 estableció que las asignaciones familiares comprenden: los subsidios, matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar; y, de sepelio, habiéndose agregado por Decreto Supremo (DS) 4677 de 29 de septiembre de 1957, el “Subsidio Pre-familiar”; definiéndose el término subsidio en el art. 13 inc. h) de dicha norma, como:

“Las prestaciones periódicas reconocidas a los asegurados en los casos de incapacidad temporal por enfermedad común, maternidad, accidente del trabajo y enfermedad profesional y las acordadas por el régimen de Asignaciones Familiares” (negrillas agregadas).

Cabe señalar que le régimen de Asignaciones Familiares comprende el Título III del referido Código.

Ahora bien, con la promulgación del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 modificado por el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, en su art. 25, se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

“a) Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.

b) Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

c) Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

d) Subsidio de SEPELIO, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones” (las negrillas son nuestras).

A partir de ello, la SCP 0841/2006-R de 29 de agosto, reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, ha manifestado que todo trabajador del sector público y privado tiene derecho a contar, entre otros aspectos, con las prestaciones de corto plazo como son las asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad y que la misma debe ser cumplida en forma obligatoria por el empleador, refiriendo que:

“En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad”.

En esa misma línea, la SCP 0076/2012 de 12 de abril, en mérito a lo dispuesto por el art. 45.V de la CPE, precedentemente citado, ha señalado que el Estado es el ente obligado a resguardar las etapas de gestación, que comprenden el periodo prenatal y posnatal, para que se desarrollen en condiciones adecuadas, de tal manera que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido:

“Bajo ese contexto, la igualdad contenida en la Constitución Política del Estado y en el bloque de constitucionalidad se constituye en formal, al reconocer a todos los miembros de la sociedad en un plano de igualdad; empero, lo que se busca a través de su observancia en todos los ámbitos jurídicos, es su efectiva materialización, como sería el caso de mujeres embarazadas o madres de un niño o niña menor de un año, cuya situación respecto de los demás u otros sectores, por su especial condición, se encuentra en un plano desigual, dado que durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido”.

Así entonces, la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citando el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre^[2], concluyó que al ser la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional, se garantiza el efectivo cumplimiento del pago de las asignaciones familiares, correspondiéndole al empleador, del sector público o privado, cumplir con dichas prestaciones; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales; esto, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-; en ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos.

Ahora bien, bajo esa tesitura, también es necesario referirnos a la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, que aprueba el Reglamento de Asignaciones Familiares, estableciendo en su art. 1, como objeto del mismo:

“Normar y garantizar la otorgación de las Asignaciones Familiares a la población beneficiaría de manera oportuna y eficiente, contribuyendo al estado nutricional de la madre a partir del 5to mes de embarazo y del niño(a) en su primer año de vida, siendo los beneficiarios el trabajador(a), la esposa o cónyuge e hijos, con relación laboral directa e indirecta preservando su salud para vivir bien” (negrillas insertadas).

A su vez, en el art. 3 de la misma normativa se define con precisión los tipos de subsidios y su forma de pago, señalando que:

“1.   Asignaciones Familiares. Es un Régimen conformado por prestaciones en especie (prenatal-lactancia) y en dinero           (natalidad - sepelio), que son otorgados por los empleadores a las beneficiarias(os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes que regulan este beneficio en todo el territorio nacional.

2.    Subsidio Prenatal. Consiste en la entrega a las beneficiarías, de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente a un salario mínimo nacional. La duración del subsidio prenatal comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece al nacimiento de la(s) niña(s) o niño(s).

3.    Subsidio de Lactancia. Consiste en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional; equivalente a un salario mínimo nacional por cada hijo(a) durante sus primeros doce meses de vida.

4.    Subsidio de Natalidad. Consiste en la otorgación a los beneficiarios (as), de una cancelación única en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional por el nacimiento de cada hija(o). Para recibir este beneficio el progenitor deberá presentar el Certificado de Nacimiento del recién nacido al Ente Gestor, al que se encuentra asegurado, que le dará derecho al subsidio de natalidad.

5.    Subsidio de Sepelio. Consiste en el pago a los beneficiarios(as) de un desembolso único en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional, por el fallecimiento de cada hija(o) menor de 19 años. Para recibir este beneficio, la trabajadora o el trabajador debe acreditar éste derecho con la entrega de una fotocopia del Certificado de Defunción al empleador” (las negrillas son agregadas).

Bajo ese marco, en el art. 9 de la RM 1676, se han establecido las obligaciones de los empleadores respecto al cumplimiento de las asignaciones familiares entre las cuales están, la de depositar mensualmente a la distribuidora un monto equivalente a un salario mínimo nacional, destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia; y, el de realizar el pago en dinero por concepto de natalidad y/o sepelio que serán otorgadas directamente por el empleador a la beneficiaria(o).

Por otra parte, también la misma norma ha previsto casos particulares respecto a estas asignaciones familiares, tal es el caso de la cesantía del trabajador (art. 16) y la compensación retroactiva (art. 19) refiriendo respecto del primero que si el trabajador o trabajadora quedase cesante por voluntad propia continuará recibiendo las asignaciones familiares por dos meses más y en caso de despidos deberá acudir al Ministerio del Trabajo y Previsión Social; y, en cuanto al segundo caso, respecto de la compensación retroactiva, establece los siguientes casos:

“1.   La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivos los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

2.    El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional”.

A su vez, la normativa mencionada establece en su art. 21.1 inc. a) como una de las prohibiciones para los empleadores, el de otorgar a los beneficiarios el subsidio prenatal y lactancia en dinero; y en el numeral 2 inc. a) prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero.

En ese entrever, el Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) aprobó el Reglamento para la Distribución de los Subsidios, cuyo objeto, establecido en el art. 1, es:

“…regular la distribución de los paquetes de los subsidios a la población beneficiaria de manera oportuna y eficiente a través de los distintos canales de distribución (Directo, Horizontal y Vertical)”.

Así, el art. 28 de este Reglamento, consolida como un derecho del beneficiario de los subsidios prenatal y de lactancia el de recibir los productos de manera oportuna y puntual.

En esta normativa, en cuanto a las obligaciones de las y los beneficiarios, desarrolladas por el art. 27, establece en su inc. e) que se debe:

“Recoger el paquete el subsidio prenatal y de lactancia en el plazo de ciento ochenta (180) días calendario, contabilizados a partir del día hábil siguiente a la facturación al empleador efectuada por el SEDEM”.

Es decir que las boletas entregadas por el empleador para el recojo del subsidio tienen una vigencia de seis meses a partir de la presentación de la planilla mensual que se efectiviza hasta el décimo día de cada mes, conforme establece el art. 26 inc. h) del citado Reglamento.

Aquí también existe la previsión de los “Paquetes Retroactivos” que establece que:

“Cuando se generen paquetes retroactivos del Subsidio Prenatal y de Lactancia, el SEDEM habilitará en el Sistema de Distribución de Subsidios el valor retroactivo para que los empleadores consoliden y procedan el pago para su posterior facturación”.

Bajo todas las consideraciones expuestas, corresponde referirnos a la temática puntual de referencia relativa a los subsidios devengados y a la forma de pago de estos con relación a la oportunidad en la cual se deben hacer efectivos.

Para ello, primero debemos determinar qué se entiende por el término “oportuno (a)” a efectos de la entrega de un beneficio; en ese entrever, tenemos que el diccionario de la Real Academia Española^[3] define el referido término como lo “que se hace o sucede en tiempo a propósito y cuando conviene”, así también entre otras, un concepto más preciso establece que:

“El adjetivo oportuno, procede del latín “opportunus”, integrado el término por “ob” en el sentido de “frente a” y por “portus” que se traduce como “puerto”, en referencia a que se ha llegado al puerto adecuado en el momento indicado.

Es que lo oportuno es aquello que acontece en el momento favorable y adecuado, cuando las circunstancias distan de ser adversas, sino por el contrario son las propicias para los resultados esperados. Lo contrario es lo inoportuno”^[4].

En esa idea, cuando nos referimos al tiempo oportuno o a una manera oportuna estamos implicando que algo sucede o se realiza en circunstancias o un momento bueno para producir el efecto deseado o favorable para un fin determinado; es decir, que en el caso de los subsidios -prenatal y de lactancia- lo oportuno está implícitamente ligado a la finalidad de la entrega del beneficio, es decir el objetivo que tiene, de proporcionar tanto a la madre como al recién nacido, alimentos con los nutrientes necesarios para un normal desarrollo.

Bajo ese parámetro conceptual, en el caso de los subsidios, especialmente el pre natal, de natalidad y lactancia, la normativa antes desarrollada ha establecido que estos deben ser entregados al trabajador de forma oportuna, entonces en la lógica, quiere decir que, estos deben ser entregados en un lapso de tiempo que permita cumplir el fin para el cual están destinados, que en este caso es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, lo cual permite inferir que las asignaciones familiares de subsidio prenatal, natal y de lactancia pueden y deben pagarse hasta ese momento, es decir hasta que el menor nacido cumpla su primer año, siendo este pago de cumplimiento estrictamente obligatorio dada la naturaleza del derecho a la seguridad social.

Ahora bien, en aquellos casos en los que no fue cumplida la obligación del pago de los subsidios -llámese pre natal, de natalidad y/o lactancia- independientemente del motivo; es necesario establecer si es posible su otorgación en dinero, al haberse incumplido con la oportunidad en el tiempo.

A este respecto, la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, dentro de un caso, en el que el accionante demandó el pago de subsidios devengados dos meses después de que su hijo cumplió un año y sea en dinero, razonó lo siguiente:

“…la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña, de manera que el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; el subsidio de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero” (las negrillas y el subrayado son agregados).

En similar sentido, la SCP0763/2021-S3 de 15 de octubre^[5], concedió la tutela solicitada, disponiendo que la parte accionada proceda a la cancelación en dinero de la asignación familiar de lactancia por doce meses en virtud a que la parte demandada, no cumplió con la asignación familiar de lactancia, la cual al encontrarse vencida debe ser reconocida de manera monetaria al haber perdido -gracias a su incumplimiento- con la finalidad que tiene de proporcionar tanto a la madre como al recién nacido de los nutrientes necesarios para un normal desarrollo.

Por otro lado, la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre entre otras, en un caso en el que se exigía el pago de subsidios devengados, que no fueron pagados de forma oportuna, y se pedía que los mismos sean efectivos en dinero, se concedió la tutela; empero, razonando que:

“…respecto a que las asignaciones familiares devengadas por ser extemporáneas deben ser compensadas en dinero, al respecto existe una prohibición para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera, por lo que en base a lo señalado el disponer que sea entregado de manera monetaria, como se pretende, no resulta viable.

Bajo tales razonamientos, este Tribunal advierte la vulneración del derecho a percibir las asignaciones familiares reclamadas, consistente en subsidio prenatal, natalidad y lactancia, por cuanto su hijo nació el 15 de agosto de 2018, habiendo ejercido las funciones de Asistente Administrativa III en la UABJB, desde el 2 de abril de 2014, hasta el momento de su retiro voluntario, efectivizado el 14 de marzo de 2019; en ese sentido, tomando en cuenta la protección de los derechos sociales de la madre trabajadora y el interés superior del niño AA que sustenta su atención prioritaria, corresponde disponer se otorgue el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a: subsidio prenatal de tres meses, subsidio de natalidad; y, lactancia de ocho meses, en virtud de lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé que ‘La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiere incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna’”. 

Entonces, de lo resuelto por las precitadas Sentencias Constitucionales Plurinacionales se puede extraer lo siguiente: una primera reflexión, que implica que es posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad, puesto que la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias que le corresponden a la madre o padre progenitor, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año -sea en gestación y/o recién nacido- en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, esto independientemente de si la madre o padre progenitor hubiesen cesado de sus funciones de forma voluntaria, por cuanto estos tiene cobertura del seguro social hasta dos meses después de su cesantía; y, en una segunda reflexión, se puede establecer que mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera establecida en la RM 1676 en su art. 21.1 inc. a); y en el numeral 2  inc. a), prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero, por lo que es posible que el empleador efectúe el pago de los subsidios devengados pre natal y de lactancia en especie hasta que el hijo cumpla un año de edad; toda vez que es hasta ese momento que se cumple con la finalidad del subsidio.

Consiguientemente, en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie -pre natal y lactancia- y en dinero        -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

III.3.  Análisis del caso concreto

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación, seguridad social y al interés superior del niño, niña y adolescente; toda vez que, la autoridad demandada no efectuó la cancelación de las asignaciones familiares desde mayo de 2017, donde no se pagó el beneficio de subsidio de lactancia a la primera hija de 12 subsidios, tampoco se canceló el subsidio de pre natalidad por 5 meses y el subsidio de lactancia por 12 meses para la segunda hija; más al contrario, tras una decisión unilateral, haciendo una oferta de pago se impuso que dichos beneficios sean entregado en especie y en un plazo prolongado, sin considerar los principios normativos y la finalidad de las asignaciones familiares, que deben ser canceladas u otorgadas oportunamente; por ello solicita el pago de dichas asignaciones en efectivo, calculable en relación al salario mínimo nacional.

Con carácter previo a analizar la problemática traída a esta instancia constitucional, corresponde considerar que la presente acción de defensa fue planteada invocando la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en razón a la necesidad de protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales; en ese contexto, estando inmiscuidos derechos a la vida, a la salud y a la alimentación corresponde superar la barrera de la subsidiariedad; a ese efecto, como sustento constitucional debemos remitirnos al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, que de forma clara precisó que, si bien la acción de amparo constitucional se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez, cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no pueden estar supeditados al agotamiento de medios de impugnación existentes, considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se aperture el ámbito de protección de esta acción de defensa, evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

Ahora bien, establecida íntegramente la problemática, corresponde analizar, si tales denuncias son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, conforme se tiene de la delimitación procesal constitucional realizada anteriormente; en ese entendido, es correcto efectuar una contrastación de los antecedentes, y conforme a los datos consignados en la parte conclusiva del presente fallo constitucional; se tiene que, Leovid Barrientos Pérez -ahora impetrante de tutela-, desde el 1 de julio de 2015 hasta el 30 de abril de 2021 presto sus servicios como funcionaria del GAM de Tarvita del departamento de Chuquisaca; durante esa relación laboral nacieron su dos hijas, la primera el 24 de mayo de 2017 y la segunda el 22 de junio de 2019; es así que, la citada peticionante de tutela junto a otros funcionarios, por notas de 9 de abril y 26 de agosto, ambos de 2021, solicitaron a la autoridad Edil, la compensación retroactiva del subsidio de lactancia, ya que su pago o asignación había sido incumplido, señalando que el mismo debía regularizarse desde la gestión 2016 y 2018; asimismo, y ante la falta de atención de dichas solicitudes, la señalada accionante, por notas de 26 de noviembre de 2021, denunció ante la ASUSS de Chuquisaca, el incumplimiento del pago de las asignaciones familiares correspondientes a sus hijas por parte del Alcalde del municipio de Tarvita; razón por la que, dicha instancia emitió la nota CITE:EXT/ASUSS/DGE/ORCBBA/ODCHUQ/0275/2021/E-ASUSS/2021-10839 de 1 de diciembre de 2021, conminando al GAM de Tarvita, para que en el plazo de diez días a partir de su notificación realice el pago de los subsidios prenatal y de lactancia adeudada a la impetrante de tutela, caso contrario emitirían las notas de cargo con las multas correspondientes por la infracción; en esas circunstancias, se tiene que, la entidad edil ahora demandada, a través de CITE: M.A.E. GAMT 0029/2022 de 14 de febrero, dirigida a la ahora peticionante de tutela, le propuso una oferta de pago a 5 años plazo por los 31 meses adeudados, referidos al subsidio prenatal y lactancia de sus dos hijas, concluyendo el mismo el 2026, misma que fue aceptada por la citada a través de nota de 14 de marzo de 2022 (Conclusiones II.1, II.2, II.3, II.4, II.5, II.6, II.7 y II.8).

Establecidos los antecedentes, y siendo que la parte accionante a través de esta acción de defensa denuncia la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación, a la seguridad social y al interés superior del niño, niña y adolescente, señalando que su empleador no cumplió con la otorgación ni el pago de las asignaciones familiares que le corresponden respecto a sus dos hijas, consistentes en un subsidio prenatal y lactancia; afirmaciones que fueron reconocidas por la entidad demandada mediante el informe de 1 de septiembre de 2021 emitido por el Alcalde del GAM de Tarvita, presentado en emergencia de la presente acción de amparo constitucional, quien afirmó que, el no pago de dichas asignaciones familiares data desde el 2017, empero, que dicho incumplimiento era responsabilidad de la anterior gestión, puesto que su persona era una autoridad entrante; no obstante, y con el fin de dar cumplimiento a la solicitud de la madre impetrante de tutela, acudió a las oficinas de la ASUSS, donde con la prenombrada habrían llegado a un acuerdo para el pago de las asignaciones familiares adeudadas.

Ahora bien, teniendo en cuenta esos antecedentes, corresponde precisar en virtud al precedente jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que, corresponde al empleador del sector público o privado cumplir con la prestación de las asignaciones familiares respectivas, consistentes en subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. En tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento  obligatorio por parte del empleador, toda vez que, se trata de la seguridad social que está relacionada al ejercicio de los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, de manera que el subsidio  de  prenatalidad que consiste en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo; y, el subsidio de lactancia^[6] se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida.

En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

Bajo esos entendimientos y conforme se tiene verificado de las conclusiones del presente fallo constitucional, es evidente la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor de las hijas de la accionante que le correspondían en su condición de funcionaria y madre progenitora del GAM de Tarvita, tomando en cuenta que dicha prestación es un derecho irrenunciable y no obstante, que la entidad municipal demandada alegando que estarían haciéndose cargo de una nueva gestión, y que se llegó a una conciliación de pago aceptada por la misma peticionante de tutela, pretendieron cumplir dicho pago estableciendo una oferta de pago a largo plazo (5 años), la misma no condice con el fin que persigue la protección del derecho a la seguridad social en cuanto a las prestaciones del Régimen de asignaciones familiares como los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, mismos que como se dijo, son derechos irrenunciables y no admiten pacto en contrario, los cuales se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente de su hijo o hija; más aún cuando de la Conclusión II.9 del presente fallo constitucional, la madre accionante mostro su desacuerdo con la inicial aceptación -oferta de pago-; en tal sentido, y siendo el fin precautelar el interés superior de los niños, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y más aún en los primeros años de vida, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-; es deber del empleador acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, lo cual permitirá la materialización del derecho a la seguridad social para este sector, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; lo contrario implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas, y como se dijo son de cumplimiento obligatorio e inmediato para el empleador, dada la finalidad de los mismos.

Consecuentemente, este incumplimiento e inobservancia por parte de la autoridad demandada, vulneró los derechos constitucionales invocados por la madre impetrante de tutela, dado que era una responsabilidad institucional; por ello, se hace viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado e incumpliendo su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, las hijas de la peticionante de tutela ya hubiesen cumplido, la primera 4 años -24 de mayo de 2021- y la segunda 2 años -22 de junio de 2021-, conforme se tiene de los certificados de nacimiento presentado por la citada madre accionante en esta acción tutelar (Conclusión II.3), de la cual, su objeto es el pago de los subsidios devengados en dinero, misma que fue interpuesta el 8 de agosto de 2021, es decir después que las menores cumplieron el año de vida.

En consecuencia, corresponde disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero, correspondiente a los meses adeudados del subsidio de lactancia de la primera hija y del subsidio de  prenatalidad y lactancia de la segunda hija, descontando los que ya hubiere cobrado o recogido la madre impetrante de tutela; esto conforme a la jurisprudencia descrita en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en el cual se establece la posibilidad de la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad, ya que, se reitera, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias que le corresponden a la madre o padre progenitor, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año -sea en gestación y/o recién nacido- en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resulta ya inoportuno, desactualizado y no cumple la finalidad específica del subsidio; por lo que, corresponde conceder la tutela impetrada en favor de la parte accionante, respecto al subsidio de prenatalidad y lactancia que no fueron otorgados en su oportunidad.

CORRESPONDE A LA SCP 0169/2023-S1 (viene de la pág. 22).

Por los fundamentos expuestos, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, actuó de forma incorrecta.