SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0015/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de diciembre de 2021, cursante de fs. 48 a 64, el accionante, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de violación a infante, niño, niña o adolescente; en el que, se determinó su detención preventiva durante seis meses, computables desde el 26 de marzo de 2021; cumplido que fue el plazo previsto, se efectuó la respectiva audiencia de reconsideración de su situación jurídica, en la cual el Juez de instancia, mediante el Auto Interlocutorio de 24 de septiembre del citado año, incurriendo en errónea aplicación de la última parte del art. 233 del Código de Procedimiento Penal (CPP), sin realizar el test de proporcionalidad, omitiendo valorar la prueba presentada, e invirtiendo la carga de la prueba, cual si se tratase de una audiencia de cesación; determinó la ampliación del plazo de detención preventiva por doce meses más, atendiendo la solicitud realizada por el Ministerio Público, que sin fundamentar la probabilidad de autoría, ni la concurrencia de riesgos procesales, alegó que correspondía ampliar el plazo de forma automática, al haberse presentado acusación formal.

Apelada que fue la resolución de instancia, Iván Sandoval Fuentes, –autoridad hoy demandada–, mediante Auto de Vista 380/2021 de 26 de octubre, confirmó la determinación asumida por el a quo; permitiendo que, de forma ilegal y arbitraria, continúe privado de su libertad.

La resolución de alzada, señaló respecto al riesgo efectivo para la sociedad y la víctima, previsto en el art. 234.7 del CPP, que no fueron enervadas las razones que dieron lugar a la detención preventiva y que éstas se encontraban debidamente reflejadas en el Auto Interlocutorio impugnado; por lo que, estaba demás analizar las pruebas presentadas por la defensa para dicho riesgo; ya que, ninguna de ellas enervaban las razones de vulnerabilidad; adicionando de esa manera que la víctima era una persona menor de edad y que contaba con la escasa edad de diez años, que se vio incapacitado de resistir las agresiones sexuales, pues por cuestión de lógica no tenía la misma fuerza que una persona adulta; por lo que, a decir de la autoridad demandada el riesgo procesal referido estaba por demás fundado.

Las pruebas que no valoraron de forma integral, tanto el Juez de instancia como el Tribunal de alzada, fueron el Informe social de 13 de mayo de 2021; en el que, se estableció que el menor vivía en la calle Junín, de la zona central de la ciudad; el Certificado domiciliario que acreditaba que el presunto agresor tenía su domicilio en calle Nataniel Aguirre; es decir, en un lugar diferente al de la víctima; las entrevistas informativas de Marisol Tamares Sandoval, Edmundo Espíndola Peláez, Wilber Centeno Chumacero y José Rodolfo Rojas Espíndola, en las que referían que el hecho sindicado, supuestamente ocurrido en enero de 2021, no había sucedido, pues el menor nunca estuvo en esa fecha en el domicilio del imputado; consecuentemente, mal podía afirmarse que dicha prueba era impertinente y que no enervaba las razones de vulnerabilidad de la víctima, expuestas en el Auto Interlocutorio primigenio; toda vez que, si bien el menor, en un primer momento de la investigación estaba en una situación de vulnerabilidad frente a su persona, esas circunstancias habían cambiado en la actualidad, al haberse activado el proceso penal y porque el Estado Boliviano brindó protección institucional al menor; de ahí que desaparecieron tanto la vulnerabilidad, como el riesgo efectivo a la sociedad y la víctima cuestionados; por ello en la audiencia de reconsideración de su situación jurídica, la Fiscalía debía acreditar los riesgos procesales y no tenerlos por subsistentes si no había fundamentado con prueba alguna ese extremo.

Las autoridades jurisdiccionales, entendieron que la defensa, debía desvirtuar los motivos o razones de vulnerabilidad del menor, referidos a la fuerza y a la edad; cuando en realidad lo que se debía enervar era que no existía la posibilidad cierta o remota de que los hechos de agresión sucederían nuevamente; aspectos que, pretendió demostrar a través de la prueba aportada y cuya valoración fue omitida; toda vez que, los hechos sindicados supuestamente habían sido cometidos en su habitación, y de acuerdo a las entrevistas el menor no estuvo en su inmueble, la fecha que él manifestó había sido agredido; asimismo, en la actualidad, el menor no tenía acceso a su domicilio, no cohabitaba con el sindicado, ni visitaba el referido inmueble; consecuentemente, dichos elementos probatorios no resultaban impertinentes como estableció el Auto de Vista, sino que disminuían el riesgo efectivo a la sociedad y la víctima. Lo contrario significaba que la autoridad demandada considere las razones de vulnerabilidad el hecho particular que el menor cuenta con diez años y el agresor dieciocho y que por las circunstancias de fuerza podría agredir nuevamente al menor en cualquier lugar, sin considerar las restricciones impuestas en merito a la activación del proceso penal, o que las razones de vulnerabilidad solo cambiarían cuando el menor llegue a su adultez o llegue a tener mayor fuerza física que el sindicado; desnaturalizando así cualquier posibilidad de pedir su libertad mediante cesación o revisión de situación jurídica.

A la autoridad jurisdiccional le correspondía realizar un test de proporcionalidad y en el caso en particular, aplicar una medida cautelar menos gravosa, que resulte suficiente para garantizar su presencia durante el proceso; toda vez que, no podría mantenerse la medida restrictiva de su libertad, ante la concurrencia de un solo riesgo procesal. Si bien la autoridad demandada consideró que el principio de proporcionalidad estaba fundamentado, al afirmar que esa medida resultaba idónea y proporcional; empero, no realizó el juicio de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto; sino que, se limitó a referir que era proporcional a la probabilidad de autoría; y el hecho de indicar que la detención preventiva podía disminuir el riesgo procesal, no significaba nada; sino, al contrario utilizaban la proporcionalidad para privarle de su libertad; pese a que la previsión del art. 235 ter del CPP, establecía que dicho principio debía utilizarse precisamente para evitar la medida extrema de la detención preventiva; es decir, bajo el principio de proporcionalidad, la autoridad demandada, debió considerar que el hecho de que la víctima tenga un domicilio diferente al del imputado, así como la protección especial a menor dentro del proceso penal, hacía que desaparezca notablemente el riesgo de que se atente nuevamente contra la indemnidad sexual de la víctima, al no tener acceso al domicilio del menor y viceversa; por otro lado, también debía considerar, que actualmente, en su domicilio no vivían menores de edad, sino solo adultos y por ello no era posible o razonable que cometa nuevamente el hecho contra otro menor indeterminado, teniendo las restricciones previstas en el art. 231.bis del CPP, entre ellas la prohibición de concurrir a determinados lugares y prohibición de comunicarse con personas determinadas, sumadas a la medida cautelar de detención domiciliaria, que protegerían a la sociedad.

Tanto el Juez a quo como el Vocal demandado, utilizaron en su resolución la penúltima parte del art. 233 del CPP, e hicieron hincapié en la SC 0582/2020 de 16 de octubre, sin que en ella se trate un caso similar o análogo, pues en la misma se resolvió sobre una cesación de la detención preventiva y no respecto de una consideración de situación jurídica; pretendiendo justificar, la confusión entre ambos institutos, desconociendo que en la cesación de la detención preventiva el marco legal es el art. 239 del CPP, donde precisamente se invierte la carga de la prueba al imputado para que éste enerve los motivos que fundaron su detención preventiva; circunstancia diferente ocurre en la reconsideración de situación jurídica de un detenido preventivo, donde la carga de la prueba la tiene el Ministerio Público; debido a que, éste puede solicitar la ampliación a la detención preventiva, conforme a la última o penúltima parte del art. 233 del CPP; consecuentemente, no corresponde la ampliación automática del plazo de la detención preventiva a la sola presentación de la acusación; sino que, en la audiencia de reconsideración de la situación procesal, nuevamente se debe analizar la probabilidad de autoría y la subsistencia de riesgos procesales y si en ese momento procesal el Ministerio Público quiere ampliar el plazo de detención preventiva, lo solicitará de manera fundamentada acreditando el requisito material y los riesgos procesales, no pudiendo el Juez suplir la impudencia o negligencia del órgano opresor, como en el caso concreto.   

La autoridad demandada no se pronunció sobre el plazo de duración de la medida cautelar, emitiendo una resolución carente de motivación respecto a la solicitud de plazo que establece el art. 233.3 del CPP, en segunda instancia, al indicar que éste solo es exigible en etapa preparatoria; manteniendo una interpretación irrazonable de la ley, llegando a la conclusión que quien debe desacreditar los riesgos procesales en una audiencia pública para resolver la situación jurídica de la persona cautelada, es el imputado; lo que implica que en dicha audiencia se ingrese con la subsistencia de los riesgos procesales y por ello el Ministerio Público no tendría la necesidad de acreditar nada, como aconteció en el caso de autos, donde la Fiscalía se limitó a señalar que ante la existencia de una acusación formal y los riesgos procesales debía ampliarse el plazo de detención a doce meses.   

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos a la libertad y debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, valoración probatoria, defensa, principio de proporcionalidad y errónea interpretación del art. 233 del CPP; citando al efecto los arts. 23, 115.II, 117.I, 119 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia: a) Se disponga la nulidad del Auto de Vista 380/2021 de 26 de octubre; y, b) Ordenar la emisión de nueva resolución debidamente fundamentada, motivada, en la que se realice el test de proporcionalidad, “verificando si la medida dispuesta es la única medida que evita el único riesgo latente” (sic), y se pronuncie sobre la prueba relacionada al peligro procesal de fuga previsto en el art. 234.7 del CPP.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 16 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 95 a 108 vta., presente el accionante, asistido de sus abogados defensores y ausente la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El solicitante de tutela, a través de sus abogados, amplió los términos de su demanda de acción tutelar, señalando que: 1) Los tres puntos centrales de su acción de libertad están referidos al peligro de fuga, la vulnerabilidad y la proporcionalidad; 2) Por peligro de fuga se entiende a toda circunstancia que permita sostener que el imputado no se someterá al proceso, buscando evadir la acción de la justicia; y el peligro efectivo para la sociedad y la víctima, debe entenderse como una circunstancia que permite sostener que el imputado se va a escapar, ello conceptualizando el art. 234 del CPP; 3) En cuanto a la vulnerabilidad, el diccionario señala que, puede ser vulnerado o dañado física o moralmente; en el caso en concreto, que el menor podría ser dañado, vulnerado física o moralmente por el imputado; por ello, se llevaron pruebas tanto al Juez de instancia como en alzada, para demostrar que no vive en el mismo domicilio de la víctima; 4) En relación a la proporcionalidad, debe analizarse si ésta cumple sus tres elementos; implica el juicio de idoneidad; es decir, si esa medida es la idónea para inhabilitar o disminuir el riesgo procesal; además se debe efectuar el test de necesidad, analizar si no existe otra medida menos gravosa y si la detención preventiva es la única medida que va a evitar el riesgo; por último la proporcionalidad en sentido estricto, equilibrando los beneficios y ventajas de la víctima, pero también del imputado, porque el bien jurídico que se está sacrificando es la libertad y acceso a la justica de un menor de edad; 5) El hecho de que el imputado viva en otro domicilio, la aplicación de una detención domiciliaria y una prohibición de acercamiento, cumplirían con evitar ese daño probable alegado por la parte acusadora; circunstancia que no fue analizada por la autoridad demandada; 6) El Vocal demandado, refirió lo mismo que el Juez de instancia, sobre que la víctima era menor de edad y que estuvieron a solas con el imputado; es decir, transcribió lo manifestado por el a quo, sin efectuar una análisis de fondo sobre la existencia de un peligro efectivo para la víctima en ese momento procesal, ni para la sociedad en relación a otros menores; 7) La activación del proceso penal implica una protección estatal, y las condiciones de vulnerabilidad; y el Juez no tomó en cuenta que no se trataba de una solicitud de cesación a la detención preventiva, sino una audiencia de consideración de la situación procesal del imputado, y que para ampliar el plazo de la detención en dicha audiencia, la ley exigía que sea por la complejidad del caso y/o la falta de actos investigativos; aspectos que, no fueron fundamentados, sino que esa determinación se amparó en la presentación de la acusación formal; 8) La autoridad demandada; señaló también que, no podía acusarse al Juez de instancia que no valoró integralmente la prueba; toda vez que, no eran pertinentes; empero, no explicó por qué razón las consideraba impertinentes y por qué no podrían desvirtuar la razón de vulnerabilidad de la víctima; asimismo no efectuó una relación de los documentos probatorios presentados ante el Juez inferior, entre ellos la verificación policial, informe social, declaraciones de los testigos, menos aún le otorgó valor  fundamentado a cada uno de ellos; 9) En cuanto al test de proporcionalidad, el Vocal –hoy demandado– se limitó a señalar que se había presentado una acusación; y que de acuerdo al art. 23 de la Constitución Política del Estado (CPE), toda persona tiene derecho a la libertad, y mientras no haya una resolución firme sobre la culpabilidad o absolución del imputado, se debe asegurar la verdad histórica, más aun estando a punto de ingresar a juicio, por ello la proporcionalidad, idoneidad, vulnerabilidad efectuada por el Juez inferior, la hizo conforme a derecho; 10) En el acta de audiencia de consideración de la situación procesal, el Ministerio Público hizo conocer que había presentado acusación y que se oponía la cese de la detención preventiva, pues hasta ese momento no se habían desvirtuado los riesgo procesales; asimismo, la Defensoría de la Niñez, se adhirió a lo referido por la Fiscalía y señaló que debía asegurarse la presencia del imputado; y, 11) Lo que reclamó en alzada, era que no se confundan lo que implica una audiencia de cesación a la detención preventiva, en la que la parte imputada debe desvirtuar los motivos que dieron lugar a la aplicación de la medida cautelar; y la audiencia de reconsideración, donde el Ministerio Público tiene la carga de la prueba para acreditar que los riesgos procesales se encuentran subsistentes; por ello denunció ante el Vocal demandado que no se le podía invertir la carga de la prueba, sin embargo, pese a que dicha autoridad afirmó que no había confusión alguna y que se había celebrado una audiencia de reconsideración, en los hechos no se respetó aquello y se invirtió la carga de la prueba, determinando que sea la defensa quien enerve los riesgos procesales; seguidamente, en alzada, la autoridad demandada concluyó que no se habían desvirtuado los peligros procesales, ocasionando la errónea aplicación del art. 233 ter del CPP, y la consecuente afectación a su derecho a la libertad.      

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Iván Sandoval Fuentes, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante memorial presentado el 16 de diciembre de 2021, cursante de fs. 83 a 89, señaló que: i) El accionante no precisó de manera concreta de que manera se vulneraron sus derechos o garantías al emitir el Auto de Vista cuestionado; sino, se limitó a efectuar meras transcripciones de declaraciones testificales y acusaciones generales y abstractas relativas a la falta de fundamentación y motivación arbitraria, falta de valoración, test de proporcionalidad e incongruencia respecto al plazo de duración de la detención preventiva, cuando ello no resulta evidente; ii) Con relación al riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del CPP; indicó que, para evaluar si el imputado representaba peligro efectivo para la víctima se debía analizar la conducta del imputado previo a los hechos atribuidos, la conducta durante los hechos y la conducta posterior a los hechos atribuidos para verificar si ésta puso en inminente riesgo los derechos de la víctima; por el informe psicológico y los antecedentes del hecho se tiene que, el imputado llevaba al menor a una habitación con el fin de hacerle ver videojuegos o alguna distracción, aprovechándose de su inocencia para llegar a vulnerar la indemnidad sexual y posterior a ello procedía a amenazarle; circunstancias que permitieron concluir que efectivamente su comportamiento puso en riesgo los derechos de la víctima, vulnerando su derecho a vivir en una vida libre de violencia sexual, aprovechando su vulnerabilidad; elemento clave que destacó el Juez de instancia en el Auto de 26 de marzo de 2021 y que no resulta que la fundamentación sea arbitraria, ni adicional a lo ya analizado; iii) En cuanto a la falta de valoración integral de los elementos probatorios llevados a audiencia, pudo advertir que el Juez aquo expuso las razones por la que dichas pruebas no enervaban los fundamentos que dieron por concurrente el riesgo procesal aludido; por ello dicho reclamo no podrá ser acogido; iv) Respecto a la supuesta inobservancia del art. 235.ter del CPP, sobre a la realización del test de proporcionalidad e idoneidad; concluyó que si bien no se encontraban concretamente en etapa de juicio, ya se había presentado una acusación formal; y sea en etapa preparatoria, de preparación de juicio y en tanto no exista una resolución firme sobre la culpabilidad o absolución del imputado, la averiguación de la verdad histórica de los hechos seguía latente; y al estar aún en puertas de ingresar a etapa de juicio, el Juez de la causa hizo el análisis de proporcionalidad e idoneidad, pero además de vulnerabilidad y del objeto de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas Niños Adolescentes y Mujeres –Ley 1173 de 03 de mayo de 2019–, conforme a derecho; v) Sobre la vulneración y errónea aplicación de la última parte del art. 233 del CPP, y la confusión de los institutos que dieron lugar a la continuidad de la detención preventiva; de antecedentes se advierte que el Juez de instancia celebraba una audiencia en cumplimiento a lo dispuesto en el Auto Interlocutorio de 24 de septiembre de 2021, en el que se aplicó la detención preventiva; sin que exista confusión alguna, como pretende demostrar el impetrante de tutela; y, vi) En relación a la ampliación de los doce meses de la medida restrictiva de libertad, ésta se efectuó considerando precisamente el tiempo en el que vaya a resolverse la etapa de juicio y por la solicitud efectuada por el Ministerio Público, con base a los riesgos procesales aún latentes, sin que en ello se encuentre contradicción alguna; máxime, si la determinación asumida no es definitiva ni causa estado, pudiendo ser revisadas en cualquier momento del proceso penal.   

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Con el uso de la palabra, en la audiencia de acción de libertad, el Ministerio Público, manifestó que: a) Para abrir la vía constitucional, el solicitante de tutela debió cumplir con los preceptos descritos en la SC 1141/2015-S1 de 6 de noviembre; es decir, señalar los métodos de la interpretación constitucional, demostrar que el criterio de la autoridad demandada no se asemeja ni con una interpretación sistemática teleológica o gramatical, en este caso del art 234.7; qué se entiende por proporcionalidad, demostrar la arbitrariedad objetiva del Vocal demandado; b) El art. 125 del CPP, establece el instituto de complementación, explicación y enmienda; empero, el accionante no reclamó ante esta instancia, y por ello no podría presentarse ese reclamo ante la instancia constitucional, al no hacer uso de los recursos que le franquea la ley; y, c) El impetrante de tutela, argumentó que había presentado prueba  documental  que demostraba que el niño recibía cuidados y protección de su familia y por ese motivo no era previsible que el acusado se constituya en peligro para el menor; sin embargo, deberá tomarse en cuenta que la SCP 0030/2018-S1 de 6 de marzo, refiere en cuanto al peligro efectivo para la sociedad y víctima, que toda autoridad que resuelva la situación jurídica de un imputado, aplique de acuerdo al contexto en el cual se ha desarrollado; y en el caso concreto es que un menor de edad fue agredido sexualmente y la autoridad demandada aplicó el principio de protección al menor, para preservar su integridad, pues en audiencia de medidas cautelares se determinó que el imputado era un peligro tanto para la víctima como para a sociedad; consecuentemente, el solicitante de tutela no cumplió con la carga argumentativa suficiente para demostrar la arbitrariedad que reclama, debiendo denegar la tutela solicitada.

I.2.4. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

El representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, con el uso de la palabra en audiencia de garantías, señaló que: 1) Se adhería a lo manifestado por el Ministerio Público; 2) En cuanto al art. 234.7 del CPP, consideraba que el imputado era un peligro para la sociedad y la víctima, no obstante que mencionara vivir en otro domicilio y alejado del menor;  pues, estando en libertad, podía causar daño no solo a la víctima, sino a otros niños; y, 3) Luego de realizar el test psicológico al menor, pudo advertir que no solo fue agredido sexualmente una vez, sino ocho veces; y por ello, en virtud de la protección primordial que merece la víctima, así como para garantizar la presencia del acusado en juicio, resulta preciso que siga detenido preventivamente; pidiendo denegar la tutela impetrada.

I.2.5. Resolución

La Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 26/2021 de 16 de diciembre, cursante de fs. 109 a 118, denegó la tutela impetrada; en base a los siguientes fundamentos: i) Se debe tener en cuenta que no se trata de un hecho de escasa relevancia social, como un hurto, robo o una estafa, sino de una situación con mayor complejidad, como lo es una violación a un menor, en ese entendido, hay que considerar los parámetros de que pertenece a una población vulnerable, al momento de emitir una determinación; pues si bien, se ha establecido que al hablar de peligro de fuga existe un riesgo disminuido, porque se estaría avizorando el hecho de que vivirían en diferentes domicilios; al respecto, se debe tomar en cuenta que la SC 1215/2009 y SCP 528/2021, establecen que si bien se debe considerar que efectivamente estos sujetos procesales no viven juntos, ello no garantiza en nada el tema del peligro de fuga y menos aún el tema referido a que no existe la posibilidad de que se produzca una agresión; en todo caso, la parte imputada tenía la posibilidad, bajo la libertad probatoria, en su momento, de acreditar que efectivamente no había ese riesgo de una agresión posterior; es decir, que si la parte quería beneficiarse obteniendo un beneficio como la libertad, o que se sustituya a otra medida menos gravosa, tenía la obligación de acreditar, con elementos que vayan más allá del tema de supuestas, los posibles hechos, donde se establezca no solo que el niño ya no va a ir al cuarto del agresor y que no va a poder pasar  el hecho, sino qué pasaría en otro lado; pues se entiende que al estar recluido en un Centro  Penitenciario, está incomunicado y esa falta de comunicación se rompería cuando esté fuera de él; consecuentemente, debió acreditarse con elementos suficientes que no solamente respecto al tema de agresión, sino del peligro de fuga, y no se hizo mención a la existencia de dichos elementos probatorios; y, ii) En cuanto a que la víctima pertenece a una población vulnerable, se establece que el Estado obliga a tener que tratar esos temas con prioridad nacional; así lo ha establecido la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia –Ley 348 de 9 de marzo de 2013–, en cuyo art. 3, refiere que este tipo de situaciones se deben tratar con prioridad y poner toda la atención cuando se trata de población vulnerable; en ese sentido cumplió con justificar lo manifestado, y establecer porque llegó a asumir dicha determinación; pues, no se acreditó que hubiere existido una vulneración al debido proceso por no aplicar el principio de proporcionalidad, ni la existencia de una fundamentación arbitraria.